SL1897-2023 — Corte Suprema

SL1897-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1650 de 1977Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2665 de 1988Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 169 de 1896Ley 1781 de 2016Ley 222 de 1995Ley 270 de 1996Ley 6 de 1945Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Con relación al primer debate, cumple memorar lo expuesto en asunto de similares contornos, donde la Sala reiteró el criterio pacífico con relación a la evocada discusión. En efecto en sentencia CSJ SL1889-2021 se precisó: “Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. (subrayas del texto). […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto]” Por lo anterior, los razonamientos del Tribunal no resultan desacertados, pues sin discusión la existencia de los tiempos de servicios que prestó a favor de la Flota Mercante el señor Álvarez Quintero, como el deber de aprovisionamiento que se impuso a los empleadores para garantizar el derecho pensional de los trabajadores cuando se presentara la falta de afiliación al régimen pensional por falta de cobertura, se equivoca la recurrente en su argüir». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Ahora bien, con relación al segundo problema, es decir la discusión respecto de la responsabilidad subsidiaria de la federación, téngase en cuenta que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza: “PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”. En términos similares se previó, en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: “ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años”. Así las cosas, nótese que las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante, respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial; naturalmente, al ser una connotación iuris tantum, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el juez plural concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, tampoco podía haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1256-2019, que se trajo a colación en la CSJ SL1213-2021, en aquella, se reiteraron las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario”. Aunado a ello, en sentir de la recurrente, debe responder subsidiariamente la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, empero, al revisar el plenario se tiene que dicha responsabilidad no fue propuesta como excepción por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, constituye un medio nuevo en casación, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite y que a la postre, también fue decantado en providencia CSJ SL1213-2021, ante un cargo similar, donde la Corte, resaltó: “El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general “[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba”. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda endilgársele responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde “[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «Así las cosas, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de segundo grado, tal como acotó el colegiado y no, el de la censura. En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subraya la Sala)” Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente evacuada la discusión de cuál de las entidades debía responder, se concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora SA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; argumentos fundados como ya se dijo, en las pruebas recaudadas en el proceso, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al sentenciador de segundo grado a violar la ley o que se hubiera acreditado frente a dicho raciocinio, yerro alguno. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive que las rogativas se presentan por la senda jurídica. En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL1889-2021 al analizar la misma discusión, razonó: “Así las cosas, le asiste la razón a la censura en cuanto se entiende, con base en el criterio explicado, que al trabajador no le toca asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende el impugnante (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Conviene recordar que, sobre el tema, la Corte Constitucional ha manejado varias posturas que se pueden resumir en cuatro tesis frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS, hoy Colpensiones, que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CC T281-2020, se resumen, así: Primera tesis. El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez. Este Tribunal, en algunos fallos anteriores al año 2012, se pronunció en ese sentido […]. Para argumentar lo dicho, señaló (i) que los trabajadores que se habían empleado con varias empresas privadas -antes del 1º de enero de 1967- no podían acumular esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, aquella solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono. Si no se cumplía esta condición, no tendrían derecho en los términos de la Ley 6 de 1945. Pero tampoco podían ser beneficiarios de la pensión de vejez, tomando en consideración tales periodos trabajados, porque los empleadores no tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Esta interpretación guarda estricta relación con la teoría de las meras expectativas en pensiones, según la cual, una expectativa (no una situación jurídica consolidada) que tiene una persona de pensionarse bajo las normas que se encuentren vigentes al momento en que se relaciona laboralmente con un empleador, puede modificarse a partir de normas posteriores […]. En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho” […]. Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez. Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión […]. Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación” […]. También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma norma, donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con antelación a su entrada en vigencia si el patrono pagaba las cuotas proporcionales que le correspondían […]. Por último, se ha resaltado que este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, pues, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios” […]. Tercera tesis. Si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez. Esta postura intermedia de la Corte […], parte por reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS -apelando a argumentos similares a los expuestos en la primera tesis-. No obstante, en aplicación de los principios de solidaridad […] y de equidad […], y teniendo presente que los espacios dejados por el legislador no pueden afectar desproporcionalmente al trabajador, señala que el juez constitucional debe examinar si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado, prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional. Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez. En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de 2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban. Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social; (ii) que las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993. Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto […]. En la sentencia de tutela citada se dijo que, establecidas las diferentes tesis que ha manejado la Corte Constitucional, se seguiría la tercera, acompañada de ciertos argumentos de la Corte Suprema de Justicia que le sirven de soporte, por estar basada en principios de justicia y equidad a favor de las dos partes de la relación, pues lo que se busca son soluciones ponderadas, para no imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleado ni del empleador. Retomando lo dicho en la providencia CSJ SL1598-2021: Se expuso que, por un lado, está la finalidad de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización. De otro, se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono en el no pago de estos aportes, pues en estos ello se debió a una omisión legislativa, por tanto, se ideó una medida, a partir de la cual este no tendría que responder por la totalidad de los mismos; lo cual es suficiente para que el trabajador no pierda su derecho y para que la estructura financiera de la entidad no sufra un grave menoscabo. Además, dispuso que tampoco puede cobrarse al empleador la totalidad de lo debido, porque ello traería una connotación sancionatoria que en este caso no opera, pues no omitió, por su propio capricho el pago de las cotizaciones correspondientes a periodos donde el Instituto no había logrado la cobertura necesaria, la habilitación de esos tiempos debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de este caso y que sea equitativo. Así las cosas, se estableció que el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado -representado por Colpensiones- otro 25%, con lo que se busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se “asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS”. Una vez precisado, lo antes expuesto se debe aclarar que esta Sala de Descongestión se aparta de la postura acogida por la Corte Constitucional, en cuanto a la distribución tripartita del cálculo actuarial, por estar de acuerdo con el criterio actual, ya explicado de la Sala Permanente de Casación Laboral de esta Corporación, el cual se debe respetar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, sin que se estime necesario cambiar la línea de pensamiento imperante en la cual también se ha establecido que la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (sentencia CSJ SL 17300-2014). En consecuencia, el Tribunal sí cometió el yerro al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido anulando dicho punto del fallo de segundo grado; seguidamente, en instancia, se ordenará el pago de este título de financiación pensional, exclusivamente a cargo del empleador. Por tanto, el cargo prospera”. Por contera, al fundarse la discusión aquí expuesta en idénticos argumentos, se tiene que no le asiste razón en su argüir a la casacionista pues no se presenta una interpretación errónea ni aplicación indebida de los preceptos confutados, y por tanto, tal como lo precisó el Tribunal al modificar el ordinal tercero de la sentencia primigenia, le corresponde a la Federación en su calidad de responsable subsidiaria “en el evento que tales dineros se agoten”, proveer las sumas necesarias para que la Fiduprevisora SA cumpla con el reconocimiento del título pensional que resulte del cálculo actuarial a favor del ex trabajador. En consecuencia, los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si se omite la vía por la cual se orienta la acusación, pero en el desarrollo del cargo se denuncia la infracción directa de la ley, ha de entenderse que el ataque corresponde a la vía directa -flexibilización - Tesis: «Así las cosas, aunque se omitió en cada uno de los embates invocar la vía de ataque, se entiende a partir de las modalidades a las que se acude y su sustentación, que se encauzan las rogativas por la senda del derecho, sin presentarse entonces la falencia técnica que se alude por el señor Álvarez, como quiera que no solo se expone lo dicho en la evocada sentencia constitucional y se presenta de forma adecuada las afrentas por vía directa. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado en sentencia CSJ SL4315-2019 reiterada en la CSJ SL273-2023, se precisó: “2.1 Vía directa En la vía directa, el fallador puede vulnerar la ley de tres maneras posibles: a) la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), b) la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o c) la utiliza indebidamente (aplicación indebida). Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos. Así las cosas, quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería que entre el actor y Concentrados del Norte hubo varias relaciones de trabajo, interrumpidas, algunas de ellas como trabajador en misión de Ultra Limitada y de Tempo Limitada, pero no un contrato único sin solución de continuidad dentro de los extremos temporales que se indican en la demanda, y que la última relación culminó por la renuncia del trabajador; así mismo que entre la fecha del último contrato con la directa empleadora y la de presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años, por lo que cualquier obligación está prescrita; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad”. […] En iguales términos como se planteó para los cargos primero, segundo y tercero, incurre el casacionista en dislates técnicos al no atender la rigurosidad del recurso, dejando de precisar la vía de ataque para los cargos cuarto y quinto. No obstante, dada la modalidad indicada para cada uno de los últimos y su sustentación, sin ser aquella falencia de tal magnitud que impida conocer de los mismos, la Sala entenderá que aquellos se enfilan por la senda del derecho». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si se omite la vía por la cual se orienta la acusación, pero se acude a la interpretación errónea como concepto de violación y la argumentación es estrictamente jurídica, ha de entenderse que el ataque corresponde a la vía directa -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación este no es el escenario para solicitar la comparecencia de otros actores procesales, ello corresponde únicamente a las instancias Tesis: «Así las cosas, debe advertirse de forma primigenia que este no es el escenario para solicitar la comparecencia de otros actores procesales, dado que ello corresponde únicamente a las instancias, sin que se hubiera peticionado ello mediante los medios procesales que atañen a ese tipo de requerimientos, razón por la cual […]». CONSIDERACIONES I: Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764. Así las cosas, aunque se omitió en cada uno de los embates invocar la vía de ataque, se entiende a partir de las modalidades a las que se acude y su sustentación, que se encauzan las rogativas por la senda del derecho, sin presentarse entonces la falencia técnica que se alude por el señor Álvarez, como quiera que no solo se expone lo dicho en la evocada sentencia constitucional y se presenta de forma adecuada las afrentas por vía directa. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado en sentencia CSJ SL4315-2019 reiterada en la CSJ SL273-2023, se precisó: 2.1 Vía directa En la vía directa, el fallador puede vulnerar la ley de tres maneras posibles: a) la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), b) la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o c) la utiliza indebidamente (aplicación indebida). Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos. Así las cosas, quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería que entre el actor y Concentrados del Norte hubo varias relaciones de trabajo, interrumpidas, algunas de ellas como trabajador en misión de Ultra Limitada y de Tempo Limitada, pero no un contrato único sin solución de continuidad dentro de los extremos temporales que se indican en la demanda, y que la última relación culminó por la renuncia del trabajador; así mismo que entre la fecha del último contrato con la directa empleadora y la de presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años, por lo que cualquier obligación está prescrita; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad. Decantado lo anterior, recuérdese que el Tribunal, en lo que interesa al recurso, fundamenta su decisión en que, aunque para el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios no había cobertura del ISS para el riesgo pensional, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, condenando al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales, sin ser eximentes de ello la imposibilidad de realizar en oportunidad, su afiliación y aporte. Por su parte, la inconformidad de los recurrentes radica en que el colegiado al imputarle la responsabilidad solidaria no tuvo en cuenta que se omitió convocar al proceso a todas las personas que fueran acreedoras de la Flota Mercante, lo que acarrea multiplicidad de procesos y decisiones encontradas; que en caso de no ser necesaria la conformación de este litisconsorcio, se desconoció que la Federación es solo administradora del Fondo Nacional de Cafeteros quien no es una persona jurídica y que tampoco se identificó a quién pertenecen las acciones de aquella. De igual forma, que la falta de afiliación al sistema pensional se dio por la falta de cobertura del mismo, sin ser de su carga promover el reconocimiento prestacional mediante el cálculo actuarial sino con la entrega de los aportes por el tiempo cotizado más la mora o indexación de aquellos. Por su lado, el extremo opositor plantea (i) la imposibilidad de que se provea una decisión inhibitoria como quiera que en sendos asuntos se ha resuelto el conflicto que hoy se reitera; (ii) la existencia de falencias técnicas al enlistar errores de hecho y no controvertir la posición del colegiado limitándose a describir lo señalado en la sentencia CC SU-1023-2021; (iii) que el aprovisionamiento por parte del empleador para cubrir el riesgo pensional por la falta de cobertura al momento de la prestación del servicio ya ha sido impuesta a la federación y, (iv) que la responsabilidad de la Nación no fue objeto de recurso por lo que quedó sin discusión desde la primera decisión. A partir de lo expuesto, vale la pena precisar que quedaron por fuera de debate las siguientes conclusiones: (i) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café; (ii) que la impugnante era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; (iii) que no se desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y (iv) que aquella era socia mayoritaria de la transportadora marítima, con más del 50% de las acciones y, por ende, tenía la capacidad de adoptar las medidas pertinentes para contrarrestar cualquier situación frente al capital aportado. Así las cosas, debe advertirse de forma primigenia que este no es el escenario para solicitar la comparecencia de otros actores procesales, dado que ello corresponde únicamente a las instancias, sin que se hubiera peticionado ello mediante los medios procesales que atañen a ese tipo de requerimientos, razón por la cual le corresponde a la Corte conforme a su competencia en el recurso extraordinario, determinar si el Tribunal erró (i) al acceder a las pretensiones en favor del señor Álvarez Quintero respecto del cálculo actuarial a lugar, para hacer efectivo el título pensional que se debe consignar a Porvenir SA en aras de que se incluya en la cuenta de ahorro individual de aquél por los tiempos de servicios acreditados y no cotizados, (ii) al definir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas de forma principal contra la Fiduciaria la Previsora SA. Con relación al primer debate, cumple memorar lo expuesto en asunto de similares contornos, donde la Sala reiteró el criterio pacífico con relación a la evocada discusión. En efecto en sentencia CSJ SL1889-2021 se precisó: Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos. Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. (subrayas del texto). […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] Por lo anterior, los razonamientos del Tribunal no resultan desacertados, pues sin discusión la existencia de los tiempos de servicios que prestó a favor de la Flota Mercante el señor Álvarez Quintero, como el deber de aprovisionamiento que se impuso a los empleadores para garantizar el derecho pensional de los trabajadores cuando se presentara la falta de afiliación al régimen pensional por falta de cobertura, se equivoca la recurrente en su argüir. Ahora bien, con relación al segundo problema, es decir la discusión respecto de la responsabilidad subsidiaria de la federación, téngase en cuenta que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza: PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se previó, en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Así las cosas, nótese que las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante, respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial; naturalmente, al ser una connotación iuris tantum, admite prueba en contrario. En tales condiciones, si el juez plural concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, tampoco podía haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1256-2019, que se trajo a colación en la CSJ SL1213-2021, en aquella, se reiteraron las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Aunado a ello, en sentir de la recurrente, debe responder subsidiariamente la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, empero, al revisar el plenario se tiene que dicha responsabilidad no fue propuesta como excepción por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, constituye un medio nuevo en casación, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite y que a la postre, también fue decantado en providencia CSJ SL1213-2021, ante un cargo similar, donde la Corte, resaltó: El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados. Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba. Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda endilgársele responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo». Así las cosas, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de segundo grado, tal como acotó el colegiado y no, el de la censura. En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada. “Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela. En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subraya la Sala) Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente evacuada la discusión de cuál de las entidades debía responder, se concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora SA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; argumentos fundados como ya se dijo, en las pruebas recaudadas en el proceso, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al sentenciador de segundo grado a violar la ley o que se hubiera acreditado frente a dicho raciocinio, yerro alguno. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive que las rogativas se presentan por la senda jurídica. En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. CONSIDERACIONES II: En iguales términos como se planteó para los cargos primero, segundo y tercero, incurre el casacionista en dislates técnicos al no atender la rigurosidad del recurso, dejando de precisar la vía de ataque para los cargos cuarto y quinto. No obstante, dada la modalidad indicada para cada uno de los últimos y su sustentación, sin ser aquella falencia de tal magnitud que impida conocer de los mismos, la Sala entenderá que aquellos se enfilan por la senda del derecho. Así las cosas, memórese que frente a la discusión del valor del cálculo actuarial que debe asumir de forma principal la Fiduciaria la Previsora SA y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, el Tribunal fundamentó su decisión en que las convocadas «no probaron en autos que durante la vinculación laboral del demandante con la Flota Mercante se le hicieron los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el empleador el obligado recaudarlos, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital», por lo que aunque el llamado de afiliación para los trabajos marítimos se dio con la Resolución 03297 del 2 de agosto de 1990, «esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo pues, únicamente lo que se prorrogó el tiempo es que las cotizaciones se transferirán al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, lo cual como se vio, no se hizo», quedando en cabeza del empleador la responsabilidad de afrontar el pago de la pensión o en su defecto, del cálculo que se hiciere para la estructuración total del título pensional, tal como prevé el criterio jurisprudencial actual de la corporación. La censura radica su inconformidad en que dicha condena «se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones de haber estado obligado de afiliarlo al mismo», habida cuenta de que al tener que responder por la totalidad de aquel, se olvida que fue por la falta de cobertura que en su momento no se logró hacer la afiliación al sistema pensional como los descuentos que al trabajador le competen en favor de su prestación futura de vejez. Por su parte, los opositores coinciden en señalar que la decisión adoptada por el colegiado cumple los presupuestos legales establecidos, así como el criterio de la corporación, siendo claro que al preverse que, para cuando no existió afiliación el sistema general de pensiones, la responsabilidad de asumir la prestación estaba en cabeza del empleador y que, para quienes no alcanzaran el tiempo respectivo durante la vinculación, se daría el aprovisionamiento necesario para contribuir con las cotizaciones respectivas por el tiempo acreditado de la prestación de los servicios mediante el cálculo actuarial a lugar, siendo improcedente que la falencia de los aportes se satisfaga solo con el pago de los intereses de mora o la indexación correspondiente. Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL1889-2021 al analizar la misma discusión, razonó: Así las cosas, le asiste la razón a la censura en cuanto se entiende, con base en el criterio explicado, que al trabajador no le toca asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende el impugnante (CSJ SL1598-2021). En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Conviene recordar que, sobre el tema, la Corte Constitucional ha manejado varias posturas que se pueden resumir en cuatro tesis frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS, hoy Colpensiones, que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CC T281-2020, se resumen, así: Primera tesis. El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez. Este Tribunal, en algunos fallos anteriores al año 2012, se pronunció en ese sentido […]. Para argumentar lo dicho, señaló (i) que los trabajadores que se habían empleado con varias empresas privadas –antes del 1º de enero de 1967– no podían acumular esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, aquella solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono. Si no se cumplía esta condición, no tendrían derecho en los términos de la Ley 6 de 1945. Pero tampoco podían ser beneficiarios de la pensión de vejez, tomando en consideración tales periodos trabajados, porque los empleadores no tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Esta interpretación guarda estricta relación con la teoría de las meras expectativas en pensiones, según la cual, una expectativa (no una situación jurídica consolidada) que tiene una persona de pensionarse bajo las normas que se encuentren vigentes al momento en que se relaciona laboralmente con un empleador, puede modificarse a partir de normas posteriores […]. En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho” […]. Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez. Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión […]. Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación” […]. También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma norma, donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con antelación a su entrada en vigencia si el patrono pagaba las cuotas proporcionales que le correspondían […]. Por último, se ha resaltado que este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, pues, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios” […]. Tercera tesis. Si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez. Esta postura intermedia de la Corte […], parte por reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS –apelando a argumentos similares a los expuestos en la primera tesis–. No obstante, en aplicación de los principios de solidaridad […] y de equidad […], y teniendo presente que los espacios dejados por el legislador no pueden afectar desproporcionalmente al trabajador, señala que el juez constitucional debe examinar si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado, prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional. Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez. En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de 2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban. Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social; (ii) que las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993. Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto […]. En la sentencia de tutela citada se dijo que, establecidas las diferentes tesis que ha manejado la Corte Constitucional, se seguiría la tercera, acompañada de ciertos argumentos de la Corte Suprema de Justicia que le sirven de soporte, por estar basada en principios de justicia y equidad a favor de las dos partes de la relación, pues lo que se busca son soluciones ponderadas, para no imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleado ni del empleador. Retomando lo dicho en la providencia CSJ SL1598-2021: Se expuso que, por un lado, está la finalidad de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización. De otro, se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono en el no pago de estos aportes, pues en estos ello se debió a una omisión legislativa, por tanto, se ideó una medida, a partir de la cual este no tendría que responder por la totalidad de los mismos; lo cual es suficiente para que el trabajador no pierda su derecho y para que la estructura financiera de la entidad no sufra un grave menoscabo. Además, dispuso que tampoco puede cobrarse al empleador la totalidad de lo debido, porque ello traería una connotación sancionatoria que en este caso no opera, pues no omitió, por su propio capricho el pago de las cotizaciones correspondientes a periodos donde el Instituto no había logrado la cobertura necesaria, la habilitación de esos tiempos debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de este caso y que sea equitativo. Así las cosas, se estableció que el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%, con lo que se busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se «asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS». Una vez precisado, lo antes expuesto se debe aclarar que esta Sala de Descongestión se aparta de la postura acogida por la Corte Constitucional, en cuanto a la distribución tripartita del cálculo actuarial, por estar de acuerdo con el criterio actual, ya explicado de la Sala Permanente de Casación Laboral de esta Corporación, el cual se debe respetar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, sin que se estime necesario cambiar la línea de pensamiento imperante en la cual también se ha establecido que la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (sentencia CSJ SL 17300-2014). En consecuencia, el Tribunal sí cometió el yerro al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido anulando dicho punto del fallo de segundo grado; seguidamente, en instancia, se ordenará el pago de este título de financiación pensional, exclusivamente a cargo del empleador. Por tanto, el cargo prospera. Por contera, al fundarse la discusión aquí expuesta en idénticos argumentos, se tiene que no le asiste razón en su argüir a la casacionista pues no se presenta una interpretación errónea ni aplicación indebida de los preceptos confutados, y por tanto, tal como lo precisó el Tribunal al modificar el ordinal tercero de la sentencia primigenia, le corresponde a la Federación en su calidad de responsable subsidiaria «en el evento que tales dineros se agoten», proveer las sumas necesarias para que la Fiduprevisora SA cumpla con el reconocimiento del título pensional que resulte del cálculo actuarial a favor del ex trabajador. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a a cargo de la recurrente, y a favor de los replicantes, por haberse formulado oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1897-2023 Radicación n.° 88252 Acta 026 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2019, en el proceso que instauró ORLANDO ÁLVAREZ QUINTERO contra ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA – PORVENIR SA; la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar a los abogados Juan Francisco Hernández Roa y Humberto Alvarado Niño, titulares de las cédulas de ciudadanía 19.248.144 y 79.733.541 así como de las tarjetas profesionales 35.277 y 143.273 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos de los poderes otorgados por la, AFP Porvenir SA y la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respectivamente.

ANTECEDENTES Orlando Álvarez Quintero accionó contra las demandadas, para procurar que Asesores en Derecho SAS en su calidad de mandataria con representación de la Compañía de la Flota Mercante SA, Panflota, le expidiera el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo que laboró en la Flota Mercante, y con base en ello, la Fiduciaria la Previsora SA reconociera y pagara a la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir SA dicho título, con el fin de que esta última lo tuviera en cuenta para reconocerle la pensión de vejez a partir del 20 de julio de 2017, con su respectiva reliquidación y los incrementos anuales; los perjuicios morales y materiales, así como los intereses moratorios respecto de las evocadas sumas.

De forma secundaria peticionó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a pagarle a Porvenir SA Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 3 el título o cálculo actuarial a lugar, o en su defecto, finalmente, que dicha condena fuera impuesta a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café, y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 esta última organizó una marina mercante, en la que se autorizaron USD$9.000.000 en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a ser de un 80,07%; que la Flota Mercante fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la Federación, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital, necesarios para realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber, y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA., y con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las prestaciones insolutas de la CIFM SA., hasta el 28 de agosto de 2012, fecha en la cual se liquidó esta sociedad, y que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos, conforme a la sentencia CC SU-1023-2001.

Acotó que durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS. Adujo que los extrabajadores de la FMG SA y el sindicato Unimar instauraron acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les ordenó acudir a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes para dicho reconocimiento.

Comentó que, al momento de la radicación de la demanda, tenía 61 años de edad; que se casó con la señora Olga Maritza Moncayo quien a dicha data contaba con 55; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 5 CIFM SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el 6 de septiembre de 1977 y el 10 de julio de 1990 cuando renunció, alcanzando un tiempo total de 666.57 semanas, en el cual no se efectuaron los aportes a pensión; que ostentó como último cargo el de Primer Ingeniero; que actualmente se encuentra cotizando ante la AFP Porvenir SA y que al reclamar la elaboración del cálculo actuarial ante las accionadas para el respectivo traslado a su administradora, unas despacharon desfavorablemente la solicitud y las otras guardaron silencio por lo que se le han generado perjuicios.

Narró que, en anterioridad a dicha vinculación, trabajó para la Armada Nacional de Colombia desde el 8 de enero de 1974 hasta el 1 de junio de 1977, causando un total de 177.28 septenarios. Informó de igual manera, que a la presentación de la acción ha cotizado en Porvenir SA, 780 semanas, a las cuales debe sumársele lo trabajado en la Armada Nacional y la Flota Mercante.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones dado que «el actor nunca fue trabajador de la Entidad Gremial que represento», por lo cual manifestó que solo era cierto lo relacionado con las actuaciones administrativas de las entidades sin constarle los hechos relacionados con la situación particular del actor.

Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa propuso las excepciones que denominó ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y prescripción. Por su parte, Porvenir SA aseguró que únicamente le constaba lo relacionado con la afiliación del actor en su administradora desde el 8 de julio de 1996, pero que no era cierta la existencia del derecho pensional, comoquiera que desconocía los tiempos laborados por este en la Armada Nacional de Colombia o si se efectuaron cotizaciones por aquella, así como los relacionados con la Flota Mercante, por lo que, para reconocer el derecho que se reclamaba debía determinarse, a partir del litigio, lo pertinente y en virtud de dicha decisión, proceder a la reclamación ante la fiduciaria, del título pensional o cálculo actuarial que llegara a ordenarse.

Conforme a lo anterior, se opuso a las pretensiones de reconocimiento pensional por parte de su administradora al no contar el afiliado con el tiempo necesario de aportes, sin allanarse ni obstaculizar las demás invocadas en la demanda. En sustento de lo anterior, edificó su oposición mediante las excepciones de, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe de AFP Porvenir SA, prescripción; ausencia de responsabilidad atribuible a la pasiva, de prueba efectiva del daño e inexistencia de este.

Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 7 Asesores en Derecho SAS, se opuso a lo pretendido. Dijo que era mandataria con representación «con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota» y al respecto, relató la situación administrativa que llevó a su participación. En cuanto a los hechos afirmó que no le constaban y reconoció como cierto lo concerniente a la edad del actor, su último cargo en la Flota Mercante, la afiliación de este con la AFP Porvenir SA, la reclamación que radicó en sus dependencias, así como la respuesta negativa de esta.

En su defensa propuso las excepciones que tituló «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M», imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios.

A su turno, la Previsora SA, además de oponerse a lo pretendido, admitió que, conforme a la sentencia CC SU- 1023-2001, se le ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros que suministrara los recursos para el pago de las pensiones y los bonos, sin que se pudiera considerar que dicha fiduciaria en calidad de vocera y administradora del patrimonio, fuera de remanentes, habida cuenta de que la situación objeto de análisis «SE ENCUENTRA POR FUERA DE LAS OBLIGACIONES DEL PATRIMONIO AUTONOMO (sic)».

Señaló que era cierto únicamente lo relacionado con la situación administrativa de la Flota Mercante dado que no le Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 8 constaban los demás hechos. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos diferentes a los establecidos en la fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expresó que eran ciertos los relacionados con las órdenes impartidas respecto de la Flota Mercante y no le constaban los demás. Propuso como defensa las que nombró, indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación de la entidad respecto de las pretensiones invocadas, «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva» y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de septiembre de 2018, resolvió: En PRIMER lugar: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO, como mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota, a expedir la actuación administrativa y/o legal correspondiente, reconociendo el valor de tiempos de servicios y el título pensional que ha sido objeto de liquidación a título indicativo por parte de este despacho en la suma de $925.792.309 de acuerdo (a) liquidación elaborada por el mismo y que hará parte del acta que se eleva de la celebración de la presente audiencia por el tiempo laborado por el demandante Orlando Álvarez Quintero, cedula 3.002.006, tiempos desde el 06 de septiembre de 1977 y hasta el 10 de julio de 1990.

En SEGUNDO lugar: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, a reconocer el título pensional a favor del señor demandante, por el tiempo laborado por la Flota Mercante Grancolombiana entre el 6 de septiembre de 1977 y hasta el 10 Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 9 de julio de 1990 para que sea consignado a órdenes de Porvenir, a efectos de tener en cuenta estos tiempos dentro de la historia laboral y/o ahorro de cuenta individual del demandante.

En TERCER lugar: CONDENAR de manera subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros, como administrador del Fondo Nacional del Café a pagar y hacer efectivo el título pensional que se debe consignar a favor de Porvenir con cargo a la cuenta de ahorro individual del demandante por los tiempos de servicios anteriormente referenciados. En CUARTO lugar: ABSOLVER a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las suplicas de la demanda.

En QUINTO lugar: ABSOLVER a Porvenir de las mismas, a excepción de lo que tiene que ver con la recepción del título pensional correspondiente al tiempo de servicios del demandante Orlando Álvarez Quintero. En SEXTO lugar: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por los demandados cuya condena se ha impuesto en los primeros numerales de esta decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2019, al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derecho SAS y la Fiduciaria Previsora SA, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal PRIMERO del fallo de primera instancia, en cuanto a que se debe ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. (sic) y NO a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S. (sic), a realizar el cálculo actuarial de los aportes a pensión del señor ORLANDO ALVAREZ QUINTERO por el periodo comprendido del 6 de septiembre de 1977 al 10 de julio de 1990, con observancia del Decreto 1887 de 1994.

SEGUNDO: PRECISAR el ordinal TERCERO de la sentencia apelada, en cuanto a que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como responsable subsidiaria deberá proveer las sumas necesarias para que FIDUPREVISORA cumpla con la orden aquí impartida, en el evento que tales dineros se agoten o Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 10 resulten insuficientes para atender dicha obligación.

TERCERO: DECLARAR de oficio PROBADA LA EXCEPCION DE PETICION ANTES DE TIEMPO, respecto de la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, con las precisiones expuestas por la Sala.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico y en virtud del principio de consonancia, determinar (i) los extremos temporales de la relación laboral del actor con la extinta compañía de inversiones de la Flota Mercante SA, (ii) si la falta de afiliación y cotización de aportes al ISS al no ser de carácter obligatorio para el tiempo en que se presentó por la falta de cobertura, configura o no un incumplimiento por parte del empleador y, (iii) si procede condenar por responsabilidad subsidiaria a la matriz respecto de las obligaciones que adquirió la subordinada.

Fundamentó su decisión en que a partir del contrato de trabajo suscrito entre el actor y la flota, dicho vinculo inició el 6 de septiembre de 1977 y finalizó el 10 de julio de 1990, cuando la última le informó que desde la evocada data quedaba retirado de la empresa, así como de las allegadas en distintos folios, no se evidenció suspensión o licencia no remunerada durante dicho interregno como se alegó en las diligencias —40 días—, por lo que quedó sin sustento en la petición, que se descontara del cálculo a lugar, dicho tiempo.

Ahora bien, con relación al incumplimiento en el depósito de aportes por parte del empleador, advirtió que, Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 11 aunque «la Corte Suprema de Justicia venía exponiendo el criterio según el cual no era obligatorio realizar la afiliación y por ende la cotización de aportes, por el hecho de que en el lugar donde se prestó el servicio por parte del tomador no existía cobertura del Seguro Social», desde la sentencia CSJ SL9856-2014, se cambió dicho criterio jurisprudencial, dada la necesidad de que el empleador respondiera por los tiempos en que el trabajador le prestó el servicio hasta cuando la entidad de seguridad social se subrogara de las contingencias objeto de reclamación. Para tal efecto, resaltó que el trabajador no fue afiliado ni cuando se fijó la fecha inicial de inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios para el personal de mar, siendo ella el 15 de agosto de 1990, por lo que al tenor del literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 reformada por la 797 de 2003 y lo expuesto en la mencionada jurisprudencia como en la CC T-140-2014, concluyó: […] el condicionamiento relacionado con la necesidad de vigencia de la relación laboral para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 del 93, para la contabilización de los tiempos de servicio en los cuales no se realizaron aportes por el empleador, previsión literal del parágrafo 1 artículo 33 de la Ley 100 del 93 y el mismo literal del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 del 2003 es inaplicable, nos remitimos entonces también a esa decisión. De tal suerte, no son de recibo para la sala las hipótesis expuestas por […] las enjuiciadas, Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho SAS, en cuanto indican que para la fecha en que el realizó el requerimiento de afiliar a los trabajadores, el demandante ya no se encontraba vinculado para la Compañía de la Flota Mercante, como tampoco el hecho de actuar de buena fe en tanto no existía disposición normativa alguna que lo facultará para la realización de la afiliación del demandante y el correspondiente pago de los aportes por lo que no se atenderán de manera favorable tales argumentaciones por las razones aquí expuestas.

Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente, establecida la obligación de asumir el cálculo actuarial en aras de no perjudicar el derecho pensional al que se hizo acreedor el trabajador y ante el recurso interpuesto por la FNC y Asesores en Derecho SAS, respecto al porcentaje que del mismo le correspondía cancelar al empleador, solicitando se tuviera en cuenta únicamente el que le corresponde aportar al último, puntualizó: […] baste con señalar que estas demandadas no probaron en autos que durante la vinculación laboral del demandante con la Flota Mercante se le hicieron los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el empleador el obligado recaudarlos, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de Seguro Social mientras entraba en vigencia este, pues si bien el llamado de afiliación para los trabajos marítimos se dio con la Resolución 03297 del 2 de agosto del 90, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo pues, únicamente lo que se prorrogó el tiempo es que las cotizaciones se transferirán al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, lo cual como se vio, no se hizo.

Por ello, deberá efectuarse el pago del cálculo actuarial en las condiciones expuestas por el a quo confirmándose así esa decisión. Además, para los efectos de este particular caso no tiene trascendencia la proporción con que tanto el empleador como el trabajador deben contribuir al sistema para la construcción de la pensión de este último por cuanto en verdad, el fundamento de la condena estriba en que para ese entonces cuando no había cobertura del ISS la pensión estaba a cargo del empleador, así que asumiendo por ese lapso el pago del cálculo actuarial se libera de su obligación. Aunado a ello, recordó que en virtud del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y conforme lo solicitado por los apelantes, «los periodos en que no hubo afiliación no pueden ser asimilados a aquellos en que sí hay […] pero existe mora o pago tardío», al tratar de situaciones jurídicas diferentes que conllevaban distintas consecuencias para el contratante y Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 13 para la administradora de pensiones, y como quiera que en el caso concreto se acreditó fue la falta de afiliación, era dable dar aplicación a lo dispuesto en sentencia CSJ SL14388- 2015, que «estableció entonces la obligación que estaba en cabeza del empleador del actor, frente de las cotizaciones en pensiones durante el periodo en que no hubo cobertura», imponiendo a este, la totalidad de la obligación. Acto seguido, al referirse a la eventual responsabilidad subsidiaria de la Federación por cuanto también fue objeto de apelación, recordó que de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente cuando se ordenó la liquidación de la compañía– la sociedad controlante debido a la subordinación, respondía por las obligaciones generadas por la dependiente, dada la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su manejo, posición que no se desvirtuó, lo que de paso le sirvió para despachar de forma desfavorable la petición de que esta fuera impuesta en su lugar, respecto de la Nación. Frente al punto, acotó: […] de esta manera se encuentra garantizado el pago del cálculo actuarial aquí controvertido, sin que sea necesario entonces, en este asunto endilgarle responsabilidad al estado a través de la Nación Min.

Hacienda y más, cuando la misma Corte Constitucional en la sentencia CC C-1023 de 2001, se ocupó de la garantía de los derechos fundamentales de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, concluyó la improcedencia de aplicar la responsabilidad subsidiaria del Estado en asuntos como el presente y ante la liquidez de la entonces empleadora, nos remitimos entonces a lo que en su momento dijo la Corte Constitucional en la sentencia que se acaba de anunciar particularmente el punto 18. […] no sobra advertir que en caso que los dineros se agoten o Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 14 resulten insuficientes para atender dicha obligación, la Federación Nacional de Cafeteros como responsable subsidiaria deberá proveer las sumas necesarias para que Fiduprevisora cumpla con la orden aquí impartida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte de forma principal case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y dicte decisión «inhibitoria».

Plantea, acto seguido, tres alcances subsidiarios de la siguiente manera: 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, (sic) sede de instancia, revocar la del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (sic) en cuanto a (sic) condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones y, en hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, a la que se vinculó como litisconsorte necesario. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, de pago el título pensional al demandante (sic) En sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que ésta deberá pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 15 demandante por los lapsos antes aludido (sic), con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores en dichos periodos, que, para, el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A. (sic) y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T 543 de 2015 y T-194 de 2017. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por Orlando Álvarez;

Porvenir SA y la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales se resuelven en conjunto, los tres primeros, así como el cuarto y el quinto. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir la ley sustancial, […] por infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 29 de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida del inciso 2° del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3° y 38; literal c) numeral 2° del artículo 33 de la Ley Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 16 100 de 1993; literal d) del parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003; artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo (sic); artículo 148 de la Ley 222 de 1995, 373 del Código de Comercio; 60 del Código de Procedimiento Civil, y 72 de la Ley 90 de 1946.

Advierte que, para adoptar la decisión a la que arribó el colegiado, conforme a lo resuelto por la Superintendencia de Sociedades frente a la responsabilidad subsidiaria de la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, que tiene sustento en la sentencia CC SU-1023-2001 de la cual se soporta la ahora confutada, era necesaria la comparecencia y citación al proceso de todas las personas que tuvieran la condición de acreedores de la Flota Mercante, así como de los denominados patrimonios autónomos, tal como lo dispone el artículo 61 del CGP.

Afirma que al no haberse efectuado dicha convocatoria, se configura la falta de conformación del litisconsorcio necesario y que, «ello implicaría la posibilidad de que se tramitaran tantos procesos […] para declarar que existe esa responsabilidad o […] que la presunción de que esta se encuentra desvirtuada», lo que conllevaría múltiples decisiones, por lo que, le correspondía al Tribunal era «revocar el fallo de primera instancia e inhibirse de dictar fallo de fondo, y es lo que debe hacer, la Corte, en sede de instancia».

VII. CARGO SEGUNDO Señala que la sentencia del juez plural es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 148 de Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 17 la Ley 222 de 1995, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 CCo, 2142 y 2186 del CC, lo que a su vez genera la indebida aplicación de idéntico elenco normativo señalado en el anterior ataque.

Expresa que esta acusación se relaciona con el primer alcance subsidiario, para lo cual «acepta que no había litisconsorcio necesario que integrar», y que la Federación Nacional de Cafeteros «es o fue» la sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Precisa que la controversia gira en torno a que el colegiado, no obstante haber reconocido que a la Federación se le convocó como administradora del Fondo Nacional del Café, confirmó la condena que se le impuso en esa condición, pasando por alto que ese mismo carácter tiene implicaciones legales que imposibilitaban proferir la sentencia impugnada, porque, de una parte, se debía determinar quién era el mandante de la misma y, consecuencialmente, «de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena y no fulminarla como lo hizo, al mandatario».

Señala que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica y ante dicha situación, debía identificarse quién es el dueño de las acciones, «que no es otro, como se dijo, que al que pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo», por lo que al obviar ello, el sentenciador incurrió en la vulneración e indebida aplicación de las normas citadas en la proposición jurídica del reproche.

Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 18 Recuerda que dicha temática fue objeto de estudio en la sentencia CC SU-1023-2001, y transcribe el punto 16 de la misma, con lo que evoca el que la medida adoptada frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café es transitoria, por lo que es el juez ordinario a quien le compete atribuir la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De igual manera, respecto a la naturaleza de los recursos que hacen parte del Fondo Nacional del Café, trae apartes de la sentencia CC C-840-2003 y finalmente advierte: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violentar la ley sustancial, […]por haber interpretado erróneamente el artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 31 del Código Civil, 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 19 de 1990, 72 de Ley 90 de 1946.

En su demostración advierte, que el reproche está relacionado con el segundo alcance subsidiario de la impugnación, por lo que parte de que «no se le dio prosperidad a ninguna (sic) de los cargos anteriores y […] que al confirmar el fallo la decisión de primera instancia, acogió y aplicó la posición, hoy vigente, […] en procesos en los cuales no se le imputa a empleadores, como a la aquí demandada, violación […] de la normatividad jurídica» por la falta de cotización en pensiones para su trabajador, cuando el ordenamiento vigente no permitía para dichas fechas su vinculación al ISS, en procura de contribuir para el derecho reclamado.

Para el efecto, agrega que ello ocurre «[…] cuando trae a colación las sentencias de casación del 14 de julio de 2014, con radicación 41745, y la SL 3892 del 2 de marzo de 2016, con referencia a las cuales despacho (sic) las objeciones relativas a ordenar el pago del cálculo actuarial». Asimismo, explica que, los empleadores cubrían el riesgo de vejez para dichas épocas y por tanto, debían reconocer la pensión de jubilación prevista en el art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que exista norma legal que les imponga «tener una reserva monetaria para contribuir, en un futuro, a la financiación en el pago de la pensión de vejez una vez se consolidare tal derecho a cargo de una entidad de seguridad social» para aquellos trabajadores que se retiraban Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 20 del servicio sin cumplir los 20 años requeridos para tal beneficio.

Al punto, esgrime que: Esa no violación del ordenamiento jurídico en la conducta de tales empleadores, es lo que explica que la Sala de Casación para imponer condena en los términos cuya quiebra se solicita en esta demanda, invoque, como lo hace en su sentencia del 24 de febrero del 2016, radicación 57129, “(…) reglas y principios de la Ley 100 de 1993 (…)”, y funde la misma en el artículo 33, literal c) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, o también en el literal d) del mismo precepto. […] La conducta no antijurídica de los empleadores, que fue avalada durante muchos años por esa Sala de Casación Laboral para no imponerles a estos responsabilidad alguna, es lo que posibilita, inclusive acudiendo para ello el artículo 6º de la Constitución Nacional, sostener que en situaciones como en las descritas, o sea, cuando no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Social por falta de cobertura en lugar donde se prestaba el servicio y/o llamamiento a inscripción por el ISS para el riesgo de vejez, y que por el tiempo de servicios que este llevaba al dejar de laborar, la pensión de jubilación no estaba a su cargo, no se le puede imponer, a ese ex empleador, la misma consecuencia prevista para el que, vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió; eventos en el que se establece, para computar el lapso no cotizado, que traslade “(…) con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilia, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado un bono o título pensional”.

Acto seguido, dice que «en su sentir», de aplicarse el criterio actual de la Corte, frente a que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo no cotizado «así legalmente no estuviese obligado a hacerlo, sería de darle el mismo tratamiento que se le impone al que lo afilió, pero incurre en mora en el pago de cotizaciones, o sea, que las que debe pagar, bien sea indexadas o con intereses de mora», Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 21 siendo esta la interpretación correcta frente a la norma aplicada al momento de cuantificar la condena, pues se dio un alcance que no guarda consonancia con el art. 6 de la CP ni con los principios de legalidad y equidad.

Finalmente, aduce que de no compartir la Corporación los argumentos en que soporta esta acusación, se tenga en cuenta para no entrar en repeticiones, lo señalado en sentencias de tutela CC T-435-2014, CC T-543-2015, CC T- 194-2017 «que dan lugar a sostener que, en caso como el presente, el correcto alcance que se le debe dar al artículo 33 de Ley 100 de 1993 en cuanto dispone el traslado, con base en un cálculo actuarial […]».

IX. RÉPLICAS Orlando Álvarez Quintero funda su oposición a los reproches en que, resulta un exabrupto peticionar una decisión inhibitoria del colegiado cuando ya la Corporación ha decidido casos similares en que se ha concluido que no es necesario para determinar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros, llamar a los procesos a «un arsenal de acreedores para que hagan valer unos derechos que nada tienen que ver con el proceso en sí mismo».

Advierte que el casacionista al formular el primer cargo por la vía directa, enuncia errores de hecho y en su demostración, «se limita a postular argumentos por la senda del puro derecho, sin controvertir la valoración del Ad quem, limitando (sic) a una apreciación del contenido de la sentencia Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 22 SU-1023 de 2021, a más que (sic) no enlistó cuales (sic) son los medios de prueba adicionales incorrectamente valorados por el sentenciador de segunda instancia», por lo que resulta claro que el recurrente pretende atacar la decisión de cualquier forma, lo que transgrede la técnica.

Ahora bien, luego de citar sendos pronunciamientos en que la Corte ha desatado controversias de similar casuística, refiere que el sentenciador no incurre en ningún yerro al adoptar su decisión, comoquiera que «tiene por cierta la situación concursal de la entidad demandada, que contempla que sus actos originaron el status de liquidación obligatoria, debido a la actuación de control que ejerció la matriz, perjudicando a la controlada», por lo que al basarse en situaciones fácticas que la federación no desvirtuó, hace que la responsabilidad subsidiaria de esta por las obligaciones de la Flota Mercante permanezcan incólumes, máxime cuando incluso en la sentencia CC SU-1023-2001 ya se aclaró que la Nación no tiene la calidad de responsable que se aduce en la petición. Con relación al segundo embate, señala que la responsabilidad subsidiaria de la Nación no fue objeto de discusión luego de que fuera absuelta en primera instancia, por lo que no es la casación la oportunidad procesal pertinente para revisarla, así como tampoco es dable pretender eximirse de la que se le impone con el argumento de que, solo es quien administra el Fondo Nacional del Café, pues la relación de esta con la Federación es inescindible, siendo en la sentencia CC SU-1023-2001 donde se registra Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 23 que «la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la federación», lo que a su vez, se reafirmó en sentencias CSJ SL471-2019, CSJ SL1973-2019, entre otras 23 que han desatado asuntos similares, donde no se aniquiló la presunción de que trata el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En cuanto al tercero, aduce que tampoco ha de prosperar, habida cuenta de que el aprovisionamiento de lo necesario para los reconocimientos pensionales por los empleadores, se previó desde la Ley 6.ª de 1945 y la 90 de 1946, por lo que a partir del Decreto 183 de 1964 el ISS llamó a las empresas de transporte marítimo entre estas la Flota Mercante, para que efectuaran su afiliación, «pero lo que se retardó en el tiempo fue la inscripción, por lo tanto, si existía la obligación legal de las empresas de guardar los aportes para sus trabajadores, además el artículo 6° del decreto (sic) 1650 de 1977, llamó forzosamente a todas las empresas […]», lo que se tuvo en cuenta en sentencias CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 051-2018, CSJ SL 068-2018, CSJ SL3867-2021, CSJ SL2603-2021, CSJ SL220-2021, entre otras.

Por otro lado, Porvenir SA se opuso a la prosperidad de los cargos, para lo cual citó las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL 181-2018 en las que la Corte resolvió lo concerniente al reconocimiento pensional, la responsabilidad de asumir el cálculo actuarial y los títulos pensionales a lugar cuando el empleador no hubiera realizado durante el vínculo la afiliación del trabajador por falta de cobertura en la zona a Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 24 raíz de la entrada en vigencia del sistema, situaciones que se acompasan con el caso y por tanto, sostiene que al ser esta la posición de la corporación, «ha de tenerse como doctrina probable a la luz de lo previsto por los artículos 4° de la Ley 169 de 1896 y 7° del Código General del Proceso, razón adicional para preservar la decisión del sentenciador de segunda instancia».

Agrega que, de igual manera, la Corte Constitucional también se ha pronunciado respecto de la obligación de los contratantes en aprovisionar recursos para efectos pensionales de sus empleados, por lo que al encontrarse la decisión del colegiado en sintonía con lo expuesto, debe mantenerse la orden de que la casacionista como administradora del Fondo Nacional del Café y en caso de que la Fiduciaria la Previsora no cuente con el soporte financiero suficiente, sea la primera la encargada de entregar a la entidad de seguridad social que administra el riesgo, «la suma de dinero correspondiente al valor del cálculo actuarial que realice esa entidad y que cubra los aportes del señor Álvarez Quintero que no se hicieron durante el período comprendido entre el 6 de septiembre de 1977 y el 10 de julio de 1990».

Arguye, en relación a la obligación que le compete, frente al reconocimiento pensional que, este derecho se encuentra regulado en los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, « de manera que el monto de la mesada pensional estará en función directa del capital consignado en la cuenta de ahorro individual del dicho señor Álvarez, y, […] las obligaciones de Porvenir S.A. se limitarían en forma exclusiva Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 25 a hacer el cálculo actuarial, a recibir el dinero pertinente y a computar el valor de la mesada que se haya de pagar».

Finalmente, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aduce que se incurre en error al invocar en la proposición jurídica del recurso, normas procedimentales cuando la naturaleza del mismo se estatuyó para los in judicando, salvo que se acuda a la violación de medio que también se echa de menos cuando denuncia en algunos de los presentados, artículos de la CP.

Afirma que la decisión se encuentra en sintonía con el criterio de la Corte, toda vez que no podía condenársele conforme a lo pretendido, pues sus funciones son expresamente señaladas por la ley y dentro de estas no se encuentra el «reconocer, otorgar pensiones y/o reliquidarlas, dado que no funge como administradora o fondo», máxime cuando en el asunto se determinó que dicha carga es de ella, al ser la Federación, la sociedad matriz o controlante, tal como se concretó en la decisión CC SU-1023-2001 cuando se refiere que, «debe responder por el pasivo pensional del demandante».

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 26 un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764. Así las cosas, aunque se omitió en cada uno de los embates invocar la vía de ataque, se entiende a partir de las modalidades a las que se acude y su sustentación, que se Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 27 encauzan las rogativas por la senda del derecho, sin presentarse entonces la falencia técnica que se alude por el señor Álvarez, como quiera que no solo se expone lo dicho en la evocada sentencia constitucional y se presenta de forma adecuada las afrentas por vía directa.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado en sentencia CSJ SL4315-2019 reiterada en la CSJ SL273- 2023, se precisó: 2.1 Vía directa En la vía directa, el fallador puede vulnerar la ley de tres maneras posibles: a) la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), b) la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o c) la utiliza indebidamente (aplicación indebida).

Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos.

Así las cosas, quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería que entre el actor y Concentrados del Norte hubo varias relaciones de trabajo, interrumpidas, algunas de ellas como trabajador en misión de Ultra Limitada y de Tempo Limitada, pero no un contrato único sin solución de continuidad dentro de los extremos temporales que se indican en la demanda, y que la última relación culminó por la renuncia del trabajador; así mismo que entre la fecha del último contrato con la directa empleadora y la de presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años, por lo que cualquier obligación está prescrita; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad.

Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 28 Decantado lo anterior, recuérdese que el Tribunal, en lo que interesa al recurso, fundamenta su decisión en que, aunque para el tiempo en que el trabajador prestó sus servicios no había cobertura del ISS para el riesgo pensional, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, condenando al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales, sin ser eximentes de ello la imposibilidad de realizar en oportunidad, su afiliación y aporte.

Por su parte, la inconformidad de los recurrentes radica en que el colegiado al imputarle la responsabilidad solidaria no tuvo en cuenta que se omitió convocar al proceso a todas las personas que fueran acreedoras de la Flota Mercante, lo que acarrea multiplicidad de procesos y decisiones encontradas; que en caso de no ser necesaria la conformación de este litisconsorcio, se desconoció que la Federación es solo administradora del Fondo Nacional de Cafeteros quien no es una persona jurídica y que tampoco se identificó a quién pertenecen las acciones de aquella.

De igual forma, que la falta de afiliación al sistema pensional se dio por la falta de cobertura del mismo, sin ser de su carga promover el reconocimiento prestacional mediante el cálculo actuarial sino con la entrega de los aportes por el tiempo cotizado más la mora o indexación de aquellos. Por su lado, el extremo opositor plantea (i) la imposibilidad de que se provea una decisión inhibitoria como quiera que en sendos asuntos se ha resuelto el conflicto que Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 29 hoy se reitera;

(ii) la existencia de falencias técnicas al enlistar errores de hecho y no controvertir la posición del colegiado limitándose a describir lo señalado en la sentencia CC SU-1023-2021; (iii) que el aprovisionamiento por parte del empleador para cubrir el riesgo pensional por la falta de cobertura al momento de la prestación del servicio ya ha sido impuesta a la federación y, (iv) que la responsabilidad de la Nación no fue objeto de recurso por lo que quedó sin discusión desde la primera decisión. A partir de lo expuesto, vale la pena precisar que quedaron por fuera de debate las siguientes conclusiones: (i) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café;

(ii) que la impugnante era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; (iii) que no se desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y (iv) que aquella era socia mayoritaria de la transportadora marítima, con más del 50% de las acciones y, por ende, tenía la capacidad de adoptar las medidas pertinentes para contrarrestar cualquier situación frente al capital aportado.

Así las cosas, debe advertirse de forma primigenia que este no es el escenario para solicitar la comparecencia de otros actores procesales, dado que ello corresponde únicamente a las instancias, sin que se hubiera peticionado ello mediante los medios procesales que atañen a ese tipo de requerimientos, razón por la cual le corresponde a la Corte conforme a su competencia en el recurso extraordinario, Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 30 determinar si el Tribunal erró (i) al acceder a las pretensiones en favor del señor Álvarez Quintero respecto del cálculo actuarial a lugar, para hacer efectivo el título pensional que se debe consignar a Porvenir SA en aras de que se incluya en la cuenta de ahorro individual de aquél por los tiempos de servicios acreditados y no cotizados, (ii) al definir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas de forma principal contra la Fiduciaria la Previsora SA.

Con relación al primer debate, cumple memorar lo expuesto en asunto de similares contornos, donde la Sala reiteró el criterio pacífico con relación a la evocada discusión. En efecto en sentencia CSJ SL1889-2021 se precisó: Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 31 SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879- 2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

(subrayas del texto). […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 32 sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] Por lo anterior, los razonamientos del Tribunal no resultan desacertados, pues sin discusión la existencia de los tiempos de servicios que prestó a favor de la Flota Mercante el señor Álvarez Quintero, como el deber de aprovisionamiento que se impuso a los empleadores para garantizar el derecho pensional de los trabajadores cuando se presentara la falta de afiliación al régimen pensional por falta de cobertura, se equivoca la recurrente en su argüir.

Ahora bien, con relación al segundo problema, es decir la discusión respecto de la responsabilidad subsidiaria de la federación, téngase en cuenta que el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza:

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 33 En términos similares se previó, en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Así las cosas, nótese que las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante, respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial; naturalmente, al ser una connotación iuris tantum, admite prueba en contrario.

En tales condiciones, si el juez plural concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, tampoco podía haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria.

Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1256-2019, que se trajo a colación en la Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 34 CSJ SL1213-2021, en aquella, se reiteraron las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Aunado a ello, en sentir de la recurrente, debe responder subsidiariamente la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, empero, al revisar el plenario se tiene que dicha responsabilidad no fue propuesta como excepción por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, constituye un medio nuevo en casación, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite y que a la postre, también fue decantado en providencia CSJ SL1213-2021, ante un cargo similar, donde la Corte, resaltó: El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 35 comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda endilgársele responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Así las cosas, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de segundo grado, tal como acotó el colegiado y no, el de la censura. En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 36 y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 37 encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. (Subraya la Sala) Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente evacuada la discusión de cuál de las entidades debía responder, se concluyó que debía hacerlo la Fiduciaria La Previsora SA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; argumentos fundados como ya se dijo, en las pruebas recaudadas en el proceso, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al sentenciador de segundo grado a violar la ley o que se hubiera acreditado frente a dicho raciocinio, yerro Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 38 alguno. Lo anterior teniendo en cuenta inclusive que las rogativas se presentan por la senda jurídica.

En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. XI. CARGO CUARTO Le endilga a la sentencia, la transgresión de la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el, parágrafo 1º del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la 797 de 2003; del 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el 6 de la CP, 20 y 22 de la 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, y 72 de la Ley 90 de 1946.

Aclara que esta acusación se relaciona con el tercer alcance subsidiario de la impugnación, con el cual discute se hubiera confirmado la orden de asumir el valor fijado para el bono pensional por el tiempo en que laboró el trabajador a favor de la Flota Mercante, es decir, de los aportes por seguridad social que no fueron objeto de cobertura en dicho tiempo, dado que ello debía limitarse al «porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización».

Lo anterior por cuanto al imponerle que asuma el total de dicho bono, se interpreta de forma errada el precepto legal sin tener en cuenta además su teleología, para lo cual insiste, debe memorarse que el colegiado al desatar la instancia se Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 39 apoyó en fallos como el CSJ SL 41475-2014 y CSJ SL43182- 2015.

Refiere que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 impone tanto al empleador como al trabajador la obligación de contribuir en el pago de la cotización en pensión, constante que ha sido la implementada desde que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, se desconoce la obligación de descontar al empleado su contribución en dicho punto.

Insiste en que, dada la falta de afiliación por no cobertura respecto de aquel, tampoco opera lo previsto en el «el inciso 2º, literal c) del parágrafo 1º, del artículo 9 de la Ley 797 de 2002 y el artículo 1º de Decreto 1887 de 1994, le atribuyan esa la responsabilidad del traslado de la suma liquidada con base en cálculo actuarial, únicamente, al empleador» al ser una situación justificable.

En el acápite final, afirma que tampoco se da la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, comoquiera que, para que la pensión de jubilación estuviera a cargo de tales entidades, se necesitaba que Orlando Álvarez Quintero trabajara en favor de la flota por 20 años, lo que queda descartado con los periodos acreditados de labores en el plenario.

XII. CARGO QUINTO Afirma que la sentencia violó la ley sustancial por Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 40 aplicación indebida de: […] artículos 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, y 45 Acuerdo 049 de 1990, lo que dio lugar a la aplicación indebida del parágrafo 1º del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículo 6 de la Constitución Nacional.

Sustenta su argüir en los mismos términos que el reproche que antecede, solicitando se tenga en cuenta lo expuesto por las sentencias de tutela mencionadas a lo largo del recurso, conocidas por la Corte Constitucional y precisa que, «la única diferencia en cuanto al concepto de vulneración de la ley que se denuncia, ya que lo que se predica es la infracción por aplicación indebida de las normas legales», lo que se expone tanto en la obligación de asumir la deuda, como del porcentaje del monto de la cotización o aporte para el sistema de seguridad social en pensiones, pues sin entender la norma transgredida como aduce, se lleva a la imposición injusta de la totalidad del aporte en su contra.

XIII. RÉPLICAS Orlando Álvarez Quintero, transcribe normas relacionadas con el asunto y reitera que la decisión adoptada corresponde a lo ya expuesto por la Corporación, siendo claro que los tiempos no cotizados deben ser asumidos únicamente por el empleador, «con la obligación correlativa de este de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal; y al no Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 41 existir ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la CIFM desde el 6 de septiembre de 1977 hasta el 10 de julio de 1990», así como en cuanto a la falta de afiliación al sistema, es a la censora a quien le compete saldar la totalidad de lo adeudado y no de forma porcentual o parcial, como pretende con el recurso.

Porvenir SA por su parte, precisa que al contrario de lo expuesto, la falencia de los aportes no se satisface solo con el pago de los intereses de mora o la indexación correspondiente, pues, como el evocado precepto 68 dispone que es de la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad que, el afiliado construya su propio fondo con las sumas periódicas que deposite durante su vida laboral, ante la ausencia de estas, resulta necesario realizar el cálculo actuarial en que se logre su contabilización, pues el empleador solo puede eximirse de su compromiso en cuanto «diera obediencia a todo lo previsto en los preceptos pertinentes con ese objetivo pues de otra manera esa obligación primigenia quedaría exclusivamente a su cargo […]», siendo su deber responder por el porcentaje completo.

XIV. CONSIDERACIONES En iguales términos como se planteó para los cargos primero, segundo y tercero, incurre el casacionista en dislates técnicos al no atender la rigurosidad del recurso, dejando de precisar la vía de ataque para los cargos cuarto y quinto. No obstante, dada la modalidad indicada para cada uno de los últimos y su sustentación, sin ser aquella falencia Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 42 de tal magnitud que impida conocer de los mismos, la Sala entenderá que aquellos se enfilan por la senda del derecho.

Así las cosas, memórese que frente a la discusión del valor del cálculo actuarial que debe asumir de forma principal la Fiduciaria la Previsora SA y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros, el Tribunal fundamentó su decisión en que las convocadas «no probaron en autos que durante la vinculación laboral del demandante con la Flota Mercante se le hicieron los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el empleador el obligado recaudarlos, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital», por lo que aunque el llamado de afiliación para los trabajos marítimos se dio con la Resolución 03297 del 2 de agosto de 1990, «esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo pues, únicamente lo que se prorrogó el tiempo es que las cotizaciones se transferirán al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, lo cual como se vio, no se hizo», quedando en cabeza del empleador la responsabilidad de afrontar el pago de la pensión o en su defecto, del cálculo que se hiciere para la estructuración total del título pensional, tal como prevé el criterio jurisprudencial actual de la corporación. La censura radica su inconformidad en que dicha condena «se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones de haber estado obligado de afiliarlo al mismo», habida cuenta de que al tener que responder por la totalidad Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 43 de aquel, se olvida que fue por la falta de cobertura que en su momento no se logró hacer la afiliación al sistema pensional como los descuentos que al trabajador le competen en favor de su prestación futura de vejez.

Por su parte, los opositores coinciden en señalar que la decisión adoptada por el colegiado cumple los presupuestos legales establecidos, así como el criterio de la corporación, siendo claro que al preverse que, para cuando no existió afiliación el sistema general de pensiones, la responsabilidad de asumir la prestación estaba en cabeza del empleador y que, para quienes no alcanzaran el tiempo respectivo durante la vinculación, se daría el aprovisionamiento necesario para contribuir con las cotizaciones respectivas por el tiempo acreditado de la prestación de los servicios mediante el cálculo actuarial a lugar, siendo improcedente que la falencia de los aportes se satisfaga solo con el pago de los intereses de mora o la indexación correspondiente.

Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL1889-2021 al analizar la misma discusión, razonó: Así las cosas, le asiste la razón a la censura en cuanto se entiende, con base en el criterio explicado, que al trabajador no le toca asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador.

Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 44 que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende el impugnante (CSJ SL1598-2021).

En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673-2021, la Corte explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 45 de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Conviene recordar que, sobre el tema, la Corte Constitucional ha manejado varias posturas que se pueden resumir en cuatro tesis frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS, hoy Colpensiones, que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CC T281-2020, se resumen, así: Primera tesis.

El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez. Este Tribunal, en algunos fallos anteriores al año 2012, se pronunció en ese sentido […]. Para argumentar lo dicho, señaló (i) que los trabajadores que se habían empleado con varias Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 46 empresas privadas –antes del 1º de enero de 1967– no podían acumular esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, aquella solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono. Si no se cumplía esta condición, no tendrían derecho en los términos de la Ley 6 de 1945.

Pero tampoco podían ser beneficiarios de la pensión de vejez, tomando en consideración tales periodos trabajados, porque los empleadores no tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Esta interpretación guarda estricta relación con la teoría de las meras expectativas en pensiones, según la cual, una expectativa (no una situación jurídica consolidada) que tiene una persona de pensionarse bajo las normas que se encuentren vigentes al momento en que se relaciona laboralmente con un empleador, puede modificarse a partir de normas posteriores […].

En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho” […].

Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez. Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión […].

Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación” […].

También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma norma, donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con antelación a su entrada en vigencia si el patrono pagaba las cuotas proporcionales que le correspondían […]. Por último, se ha resaltado que este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, pues, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 47 20 años de servicios” […].

Tercera tesis. Si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez.

Esta postura intermedia de la Corte […], parte por reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS –apelando a argumentos similares a los expuestos en la primera tesis–. No obstante, en aplicación de los principios de solidaridad […] y de equidad […], y teniendo presente que los espacios dejados por el legislador no pueden afectar desproporcionalmente al trabajador, señala que el juez constitucional debe examinar si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado, prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional.

Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez.

En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de 2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban. Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social;

(ii) que las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993. Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto […].

En la sentencia de tutela citada se dijo que, establecidas las diferentes tesis que ha manejado la Corte Constitucional, se seguiría la tercera, acompañada de ciertos argumentos de la Corte Suprema de Justicia que le sirven de soporte, por estar basada en principios de justicia y equidad a favor de las dos partes de la relación, pues lo que se busca son soluciones Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 48 ponderadas, para no imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleado ni del empleador.

Retomando lo dicho en la providencia CSJ SL1598-2021: Se expuso que, por un lado, está la finalidad de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización. De otro, se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono en el no pago de estos aportes, pues en estos ello se debió a una omisión legislativa, por tanto, se ideó una medida, a partir de la cual este no tendría que responder por la totalidad de los mismos; lo cual es suficiente para que el trabajador no pierda su derecho y para que la estructura financiera de la entidad no sufra un grave menoscabo.

Además, dispuso que tampoco puede cobrarse al empleador la totalidad de lo debido, porque ello traería una connotación sancionatoria que en este caso no opera, pues no omitió, por su propio capricho el pago de las cotizaciones correspondientes a periodos donde el Instituto no había logrado la cobertura necesaria, la habilitación de esos tiempos debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de este caso y que sea equitativo.

Así las cosas, se estableció que el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%, con lo que se busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se «asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS».

Una vez precisado, lo antes expuesto se debe aclarar que esta Sala de Descongestión se aparta de la postura acogida por la Corte Constitucional, en cuanto a la distribución tripartita del cálculo actuarial, por estar de acuerdo con el criterio actual, ya explicado de la Sala Permanente de Casación Laboral de esta Corporación, el cual se debe respetar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, sin que se estime necesario cambiar la línea de pensamiento imperante en la cual también se ha establecido que la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (sentencia CSJ SL 17300-2014).

Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 49 En consecuencia, el Tribunal sí cometió el yerro al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido anulando dicho punto del fallo de segundo grado; seguidamente, en instancia, se ordenará el pago de este título de financiación pensional, exclusivamente a cargo del empleador.

Por tanto, el cargo prospera. Por contera, al fundarse la discusión aquí expuesta en idénticos argumentos, se tiene que no le asiste razón en su argüir a la casacionista pues no se presenta una interpretación errónea ni aplicación indebida de los preceptos confutados, y por tanto, tal como lo precisó el Tribunal al modificar el ordinal tercero de la sentencia primigenia, le corresponde a la Federación en su calidad de responsable subsidiaria «en el evento que tales dineros se agoten», proveer las sumas necesarias para que la Fiduprevisora SA cumpla con el reconocimiento del título pensional que resulte del cálculo actuarial a favor del ex trabajador.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a a cargo de la recurrente, y a favor de los replicantes, por haberse formulado oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XV. DECISIÓN Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 50 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO ÁLVAREZ QUINTERO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA – PORVENIR SA, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y, la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se alude en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 88252 SCLAJPT-10 V.00 51 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ