SL1897-2022 — Corte Suprema

SL1897-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1295 de 1994Decreto 2651 de 1991Ley 100 de 1993Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge, o la compañera o compañero permanente debe acreditar la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte del causante Tesis: «[…] admitiendo en gracia a discusión, que este hubiera sido debidamente formulado, no observa la Sala la infracción denunciada, por lo siguiente. Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes a efectos de resolver el presente asunto: i) que Darío Rojas García y Yolanda Hernández Otálora contrajeron matrimonio el 27 de octubre de 1984; ii) que de dicha unión nacieron INRH y DARH, los días 20 de marzo de 1986 y 30 de diciembre de 1987, respectivamente; iii) que el señor Rojas García falleció el 1.° de noviembre de 1996; y, iv) que la pareja Rojas-Hernández se encontraba separada al momento del deceso del causante. Así las cosas, como el fallecimiento del señor Rojas García tuvo lugar el 1.° de noviembre de 1996, las disposiciones aplicables son las previstas en la Ley 100 de 1993 primigenia, que en el literal a) del art. 47, en cuanto a la condición de beneficiaria de la cónyuge de la pensión de sobrevivientes, reza: “Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” Sobre la interpretación de esa norma, se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que, para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley 100 de 1993 en su inicial redacción, el(la) cónyuge o el(la) compañero(a) permanente, debe acreditar la convivencia efectiva con el causante durante al menos dos años continuos con anterioridad al fallecimiento de aquel, a menos que en este interregno se hubiere procreado hijos; más no en cualquier tiempo, como equivocadamente lo entiende la censura. Al respecto se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL15092-2014, reiterada en la SL18638-2016, SL2603-2017 y SL4320-2020, en los siguientes términos: “No obstante, se tiene que, como quedó expuesto en líneas anteriores, uno de los reproches del censor está fundado en que la L. 100/1993, art. 74, en su versión original, consagra una excepción frente a la obligatoriedad de probar el requisito de la convivencia de los cónyuges o compañeros permanentes por un período no inferior a dos (2) años antes de la muerte del causante, la cual consiste en la procreación de uno o más hijos durante ese mismo lapso. Interpretación que favorece casos como el de la hoy demandante, en el que se encuentra demostrado, que el menor David Alexander Viáfara Cuesta, hijo de ésta y del de cujus, nació el 23 de noviembre de 2000, esto es, menos de dos años antes del fallecimiento del causante que acaeció el 18 de julio de 2002. Pues bien, es de anotar que la razón no está del lado del recurrente en la medida que la intelección que propone contraría la norma legal, según el entendimiento que esta Sala le ha dado al contenido de la L. 100/1993, art. 74, en su versión original, entre otras en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 16600, en la que se rememora lo adoctrinado en la CSJ SL 2 mar. 1999, rad 11245 y que posteriormente, ha sido reiterada en varias oportunidades, entre ellas en la providencia CSJ SL 27 jul. 2010, rad. 35362 y CSJ SL 6 feb 2013, rad. 42291. En el primero de los fallos mencionados, sostuvo: “(…) El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”. En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. (Resaltado fuera del texto original)”. Dicho en otras palabras, son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el(a) compañero(a) como el(a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión se sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y, (ii) que aquélla se haya prolongado al menos durante los dos años anteriores al deceso. Empero, este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido siempre que en tal interregno se hubiere procreado de uno o más hijos -incluido el hijo póstumo-. Luego, la convivencia efectiva al momento de la muerte del de cujus deberá acreditarse sin excepción alguna, porque precisamente lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección ante la pérdida del esposo(a) o compañero(a). En consecuencia, la presencia de tal requisito resulta ser un elemento medular para definir sí el(a) reclamante es beneficiario(a) o no de la pensión de sobrevivientes. Al respecto esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el(a) cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, puntualizó: “(…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social […]”. (Subrayas propias del texto)” En consecuencia, antes de la reforma que a la Ley 100 de 1993 le introdujo la Ley 797 de 2003, para que la cónyuge del pensionado o del afiliado pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, debía demostrar la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado y durante por lo menos dos años anteriores a ello; de tal suerte que cuando el Tribunal así se lo exigió a la actora, no se equivocó, pues tal requisito no podía entenderse suplido con la procreación de las hijas por parte de la pareja, ya que ello no tuvo lugar en los dos años anteriores a la muerte del causante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La procreación de hijos, como eximente de la acreditación de la cohabitación, ha de ocurrir durante los dos años anteriores al deceso del causante afiliado o pensionado o en el evento del hijo póstumo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que presenta graves deficiencias técnicas, como lo ponen de presente algunas de las opositoras, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, ese memorial debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables para que la Corte pueda proceder a la revisión de la legalidad del fallo impugnado ». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda Tesis: «1. El alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente formulado, pues pese a que solicita que se case la sentencia, pide que en sede de instancia se confirme la de primer grado, y también “fallar el Recurso de Apelación formulado por la parte que represento contra la sentencia de primera instancia”; solicitudes disímiles y antagónicas. Sobre este elemento fundamental del recurso de casación, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL4315-2019, en los siguientes términos: “El alcance de la impugnación que es el petitum de la demanda de casación, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado. La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974). Entonces, le corresponde al impugnador señalar qué actividad debe realizar esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Laborío que, como salta a vista, el censor soslayó”. Sin embargo, si se superara tal deficiencia, y se entendiera que lo que busca la recurrente es que una vez casada la sentencia impugnada, se confirme la de primer grado, que le otorgó la pensión de sobrevivientes en un 50%, en su condición de cónyuge supérstite, la acusación tampoco podría prosperar, por los demás aspectos que se exponen a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea, es necesario acreditar en qué consiste el desvío interpretativo que va en contravía de la verdadera inteligencia de la norma Tesis: «2. El primer cargo se encauza por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 113 del CC; empero, en parte alguna se expresa en qué consistió la indebida intelección dada por el Tribunal, y cuál, la que realmente debió otorgarse, incluso ningún desarrollo se hace en la sustentación, en torno a las normas enunciadas en la proposición jurídica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «3. De otra parte, respecto del segundo embate, se tiene, que no se enuncia la modalidad de infracción, y carece de proposición jurídica, pues no se acudió a una norma sustantiva concreta, de alcance nacional, llamada a resolver la litis. Al efecto, se recuerda que esta corporación, en providencias como la CSJ AL1302-2022, al respecto expresó: “[…] el literal a) del num. 5 del art. 90 del CPTSS exige que la demanda de casación contenga “[…] el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado […]”, lo cual en términos jurisprudenciales ha llevado a la Sala a manifestar que es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa, como antaño lo exigían la ley y la jurisprudencia. Auscultado el cargo y la demanda en su totalidad, se evidencia que la censura obvió indicar por lo menos un precepto que reúna la característica de ser “sustantivo, de orden nacional”, es decir, aquel en el cual se funda materialmente el derecho reclamado, que en este caso lo es la ineficacia del traslado de régimen pensional. En ese orden, se impone la conclusión de que la demanda no enuncia cuáles fueron las normas sustantivas de alcance nacional que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo tenían que ser invocadas como infringidas por constituir presupuesto esencial del recurso. Así lo ha sostenido la Corte en diversas providencias, entre ellas las CSJ AL408-2021; CSJ AL407-2021 y CSJ AL264-2021, con lo cual una de las principales finalidades del recurso extraordinario no sería dable de cumplir, esto es, la uniformidad de la jurisprudencia que, como es sabido, se orienta a elucidar la aplicación, interpretación o integración del orden normativo frente al caso propuesto por el recurrente en casación. Al respecto, dijo la Sala en auto CSJ AL1545-2021: Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”. Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima para que la demanda de casación merezca ser atendida, esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, Radicación 23427, en la que se hizo acopio de varias decisiones anteriores en igual sentido, asentó: “Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas. “Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos. Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La «interpretación indebida de las pruebas» no es una modalidad apropiada a la casación del trabajo Tesis: «Además, se incurrió en una impropiedad, al señalar la existencia de error de hecho por “interpretación indebida de las pruebas”, pues además de que no se trata de una modalidad de quebranto normativo de la vía indirecta, las pruebas no se interpretan, sino que se valoran». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «También debe resaltarse, que, pese a que el embate se soporta en una situación de índole fáctica, aquella se pretende derruir a través de la valoración de los testimonios arrimados al proceso; prueba que no es calificada en casación, y solo se valora como tal, en la medida en que se configure un yerro inicialmente en una que sí tenga tal calidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Lo anterior, en razón a que, de conformidad con lo normado en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, que establece que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, prueba documental, confesión judicial o inspección judicial. Sobre el particular se explicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076: “Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación”. Corolario de lo anterior, se impone la desestimación de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1897-2022 Radicación n.° 67605 Acta 018 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró en nombre propio y en representación de sus hijas INRH y DARH contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se vinculó a MARÍA DEL CARMEN CASTIBLANCO ROBAYO en representación de WILSON HERNÁN ROJAS CASTIBLANCO, como litisconsorte necesario por activa; el cual se acumuló al promovido por el referido señor (quien inicialmente actuaba representado por María del Carmen Castiblanco Robayo) contra la misma entidad, al cual se vinculó a ROSALBA Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 2 ORTIZ MARTÍNEZ en nombre propio y en representación de LARO, como litisconsorte necesario por activa y a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA, como litisconsorte necesario por pasiva.

AUTO Téngase a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (f.° 155 a 165 del cuaderno de casación). Se reconoce personería a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (f.° 153 del cuaderno de casación).

ANTECEDENTES Yolanda Hernández Otálora en nombre propio y en representación de sus hijas INRH y DARH, demandó a Colpensiones, pretendiendo que se le condenara a reconocer y pagar la sustitución pensional causada por el deceso de Darío Rojas García, de forma indexada, a partir del 1º de noviembre de 1996, con las mesadas adicionales. Sustentó sus pretensiones, en los siguientes supuestos fácticos: que contrajo matrimonio católico con el fallecido, el 27 de octubre de 1984; que el citado cotizó al ISS para los riesgos de IVM; que el mismo prestó servicios a la Alcaldía Mayor de Bogotá desde el 15 de octubre de 1975 hasta el 3 Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 3 de abril de 1989, y a la Secretaría de Tránsito entre el 2 de agosto de 1989 y el 1º de noviembre de 1996; que cotizó para los riesgos de IVM un total de 7460 días, equivalentes a 1066 semanas; que el 7 de enero de 1997 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes, que se le negó por medio de la Resolución 01391 del 3 de noviembre de 1998, en contra de la cual interpuso recurso de reposición, siendo confirmada en forma posterior; que a través de petición del 1º de julio de 2000, solicitó la prestación al Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá – Fondo de Ahorro y Vivienda, la cual se le negó mediante la Resolución 1556 del 10 de agosto de 2001; que el 1.º de agosto de 2003, elevó nueva solicitud de pensión de sobrevivientes de origen común, la cual se le negó mediante la Resolución 018349 del 5 de mayo de 2006, confirmada por decisión 01857 del 8 de octubre de 2007.

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, a través de auto del 25 de marzo de 2009, tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS. Igualmente ordenó vincular a María del Carmen Castiblanco Robayo, en representación de Wilson Hernán Rojas Castiblanco, como litisconsorte necesario por activa; esta fue representada por curador ad litem, quien, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, y aceptó los hechos expuestos.

De otro lado, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de auto del 27 de abril de 2010, decretó la acumulación del proceso promovido por Wilson Hernán Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 4 Rojas Castiblanco contra la misma entidad, al cual se vinculó a Rosalba Ortiz Martínez en nombre propio y en representación de LARO, como litisconsortes necesarios por activa; y a Positiva Compañía de Seguros SA, como litisconsorte necesaria por pasiva.

Por su parte, Wilson Hernán Rojas Castiblanco demandó al ISS, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la sustitución pensional y/o pensión de sobrevivientes, a partir del 2 de noviembre de 1996, con el pago de la indexación, y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993. Sustentó sus pretensiones, en que Darío Rojas García, quien era su padre, falleció en un accidente de trabajo el 1.° de noviembre de 1996; que el citado señor laboró en la Secretaría de Tránsito de Bogotá, desde el 2 de agosto de 1989 hasta el «2» de noviembre de 1996, estando afiliado a la seguridad social a la Caja de Previsión Social del Distrito, e inscrito en riesgos profesionales, desde el 2 de agosto de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1995; que aquel estuvo afiliado a la seguridad social e inscrito en riesgos profesionales, desde el 1.° de enero hasta el 2 de noviembre de 1996, por la citada secretaría; que su madre, María del Carmen Castiblanco Robayo, presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante el ISS, la cual se le negó por medio de la Resolución 01391 del 3 de noviembre de 1998, decisión confirmada a través de los actos administrativos 0095 del 6 de febrero de 2000 y 609 del 18 de julio de 2001.

Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 5 El ISS al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la solicitud pensional elevada por el demandante y los actos administrativos por medio de los cuales se le negó. En lo referente a los demás, señaló que el causante estaba desafiliado del sistema, debido a la no cancelación de las cotizaciones.

Como excepciones propuso las de cobro de lo no debido, y enriquecimiento sin causa. Rosalba Ortiz Martínez en nombre propio y en representación de LARO, al responder la demanda se opuso a los pedimentos; en su lugar solicitó que se condenara al ISS, a pagarle el 50% de la pensión de sobrevivientes a su hija LARO, y el 50% restante a ella, aduciendo al respecto, que sostuvo con Darío Rojas García una relación que se formalizó en el año 1992, cuando se fueron a vivir en un apartamento en arriendo, ubicado en Kennedy, y luego en uno de su propiedad que adquirió por un préstamo otorgado por el Fondo Nacional del Ahorro, ayudándole aquel a pagar la cuota y los gastos en general, así como la manutención de su hija.

En lo atinente a los hechos de la demanda, aceptó la vinculación de Darío Rojas García con el Departamento Administrativo de Tránsito de Bogotá, así como su afiliación en pensiones y riesgos Profesionales, a través de la Secretaría de Tránsito, desde el 1.° de enero de 1995 hasta el 1.° de noviembre de 1996; igualmente lo relacionado con el deceso Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 6 del citado señor y su causa, la solicitud pensional elevada, y la negativa dada por la entidad.

Como excepción propuso la que denominó mejor derecho a sustituir la pensión. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, a través de auto del 27 de enero de 2011 (f.° 333 a 334), ordenó integrar como litisconsorte necesario por pasiva a Positiva Compañía de Seguros SA; esta al contestar las demandadas promovidas por Yolanda Hernández Otálora y Wilson Hernán Rojas Castiblanco, se opuso a las pretensiones.

En lo referente a los hechos, aceptó el fallecimiento de Darío Rojas García el 1.° de noviembre de 1996 como consecuencia de un accidente de trabajo; las solicitudes pensionales elevadas por los demandantes; y los actos administrativos por medio de los cuales se le negó aquella, aclarando que reconoció la correspondiente indemnización sustitutiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 31 de enero de 2013, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que el señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D) cotizó para riesgos de invalidez, vejez y muerte.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D.) falleció el 01 de Noviembre de 1996 como consecuencia de un accidente de trabajo, teniendo como último empleador a la SECRETARIA (sic) DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D.C. Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: DECLARAR que el señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D) cotizó para efectos pensionales con la Alcaldía de Bogotá desde el 15 de Octubre de 1975 hasta el 03 de Abril de 1989 y con la Secretaría de Tránsito y Transporte desde el día 02 de Agosto de 1989 hasta el día 02 de Noviembre de 1996.

CUARTO: DECLARAR que el señor DARIO (sic) ROJAS GARCIA (sic) (Q.E.P.D) al momento de su fallecimiento había cotizado las semanas requeridas para obtener el beneficio pensional.

QUINTO: DECLARAR que la señora YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA fue la cónyuge del afiliado señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D), en virtud del matrimonio celebrado el día 27 de Octubre de 1984.

SEXTO: DECLARAR que la señora YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA es beneficiaria de los derechos pensionales del señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D), como cónyuge supérstite.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., quien subrogaría las obligaciones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en materia de riesgos profesionales, a reconocer y pagar a favor de la señora YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA, en su calidad de cónyuge supérstite el 50% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D) a partir del 19 de Diciembre de 2008 hasta el 09 de Julio de 2012, de manera indexada, junto con los reajustes legales año por año y mesadas adicionales.

NOVENO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., quien subrogaría las obligaciones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en materia de riesgos profesionales, a reconocer y pagar a favor de «LARO», en su calidad de cónyuge (sic) hija, el 50% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D) a partir del 21 de Octubre de 2008 hasta el 09 de Julio de 2012, de manera indexada, junto con reajustes legales año por año y mesadas adicionales.

DÉCIMO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., quien subrogaría las obligaciones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en materia de riesgos profesionales, a reconocer y pagar a favor de la señora YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA, en su calidad de cónyuge supérstite el 100% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor DARIO (sic) ROJAS GARCÍA (Q.E.P.D) a partir del 10 de Julio de 2012, de forma vitalicia, de manera indexada, junto con los reajustes legales año por año y mesadas adicionales.

Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 8 UNDÉCIMO: ABSOLVER a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., quien subrogaría las obligaciones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en materia de riesgos profesionales de las demás pretensiones incoadas en su contra.

DUODÉCIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la llamada como litisconsorte necesario POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en la forma establecida en la parte motiva.

DÉCIMO TERCERO: CONDENAR en costas a los demandantes WILSON HERNÁN ROJAS CASTIBLANCO y a la llamada como litisconsorte necesario ROSALBA ORTIZ MARTÍNEZ. A favor de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $1.179.000, equivalente a dos salarios mínimos legales vigentes respectivamente.

DÉCIMO CUARTO: CONDENAR en costas a la llamada como litisconsorte necesario POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., quien subrogaría las obligaciones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en materia de riesgos profesionales a favor de YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA Y «LARO». Tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.358.000, equivalente a cuatro salarios mínimos legales vigentes.

Decisión que fue complementada mediante providencia del 22 de marzo del mismo año, en los siguientes términos:

PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia dictada el 31 de enero de 2013 (fol. 461 a 462), en el sentido de CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., quien subrogaría las obligaciones del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en materia de riesgos pensionales, a reconocer y pagar a favor de la señora YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA y de la joven «LARO», en su condición de cónyuge supérstite e hija del causante respectivamente, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de la presente providencia y de la sentencia de fecha 31 de enero de 2013, valor que debe ser liquidado sobre las mesadas pensionales adeudadas a cada una de ellas, toda vez que hasta dicha data, la (sic) mismas deben ser debidamente indexadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 29 de noviembre de 2013, al resolver los recursos de apelación Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 9 interpuestos por Yolanda Hernández Otálora y Positiva Compañía de Seguros SA, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales sexto, octavo, décimo y décimo cuarto de la sentencia objeto de apelación para, en su lugar, absolver a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S:A: (sic) de todas y cada una de las pretensiones que fueron propuestas en su contra por la demandante YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA, conforme lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral décimo tercero y el décimo cuarto (sic) la sentencia primigenia en cuanto a las costas causadas en primera instancia las que estarán a cargo de los demandantes WILSON HERNÁN ROJAS CASTIBLANCO y YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA a favor de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S:A. (sic) serán solo a favor de «LARO». En lo que concierne al recurso, señaló el ad quem, que se presentaron a reclamar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Darío Rojas García, Rosalba Ortiz Martínez y María del Carmen Castiblanco Robayo, en calidad de compañeras permanentes;

Yolanda Hernández Otálora, como cónyuge supérstite; y los hijos del asegurado: Wilson Hernán Rojas Castiblanco, INRH, DARH y LARO, representados por sus madres. Así las cosas, estableció que el problema jurídico que debía abordarse, consistía en establecer si acertó el Tribunal al condenar a Positiva Compañía de Seguros SA, quien subrogó las obligaciones del ISS en materia de riesgos profesionales, a pagar la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del señor Rojas García. Se refirió a las razones expuestas por el a quo para otorgarle la pensión a Yolanda Hernández Otálora, como cónyuge supérstite, según las cuales, Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 10 […] no era necesario probar el tiempo de convivencia cuando quien fallecía era un afiliado y que como quiera que tanto con la señora Yolanda Hernández como cónyuge y la compañera permanente Rosalba Ortiz había procreado hijos con el causante, la convivencia de por lo menos durante 2 años continuos con anterioridad al deceso no era necesario acreditar por ninguna de ellas, pero como la señora Yolanda era la cónyuge, así hubiera existido convivencia simultanea (sic), era ella, la esposa a la que le asistía el derecho a la pensión. Afirmó que Positiva Compañía de Seguros SA, sostuvo que la señora Hernández Otálora no demostró haber convivido con el causante durante los últimos años de vida; exigencia indispensable para el otorgamiento de la pensión deprecada.

Indicó que la jurisprudencia ha puntualizado que la muerte del pensionado es el evento que marca la aplicación en el tiempo de la normatividad que ha de regular el derecho de los beneficiarios a la sustitución de la pensión, tal y como expuso la Corte en la sentencia CSJ SL, 2 mar. 2007, rad. 27593, reiterada en la CSJ SL, 25 abr. 2007, rad. 21121.

En relación con lo anterior, consideró que no se equivocó el sentenciador de primer grado al aplicar a la presente controversia, en lo referente a los beneficiarios, el art. 47 de la Ley 100 de 1993, aplicable por la remisión prevista en el 49 del Decreto 1295 de 1994, atendiendo a la fecha de fallecimiento del causante, que se produjo el 1.º de noviembre de 1996.

En cuanto a la interpretación dada por el juez de primer grado en lo referente a los requisitos previstos en el art. 47 de la Ley 100 de 1993, precisó que: Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 11 […] resulta desafortunada […] cuando afirma que en tratándose de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, cuando la cónyuge y la compañera permanente tienen hijos del causante se eximen de acreditar al plenario el requisito de la convivencia previa al fallecimiento».

En lo referente relacionó la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41625. Adujo que los requisitos que se exigen en dicha norma, tanto para la cónyuge como para la compañera permanente supérstite, son: convivencia efectiva con el afiliado al momento del fallecimiento, haber hecho vida marital responsable con este, y haber convido con él no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte; requisito este último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos.

Luego expresó: En efecto, aunque en el plenario, quien participa en calidad de compañera permanente del causante, señora Rosalba Ortiz Martínez acreditó que ambos procrearon a su hija «LARO», y quien participa en calidad de cónyuge supérstite, la señora Yolanda Hernández Otálora, acreditó que tuvo dos hijos con el causante, «IN y DARH», lo cierto es que el de cujus no tenía con las dos un grupo familiar al momento del fallecimiento, esto es, no existía convivencia simultánea de Rosalba Ortiz Martínez y Yolanda Hernández Otálora con Darío Rojas García, como equivocadamente lo concluyó el a quo, pues de (sic) pruebas aportadas al proceso relacionadas con la convivencia de la cónyuge señora Yolanda Hernández Otálora, no es posible establecer la misma.

Veamos por qué: Reposa la copia del registro civil de matrimonio, que informa que contrajo nupcias con Darío Rojas García el 24 de octubre de 1984, circunstancia de la cual da cuenta la testigo Ana Lucía Solano, quien expuso que fue madrina de matrimonio y que le consta que ellos estuvieron casados “entre el año 1986 y 1991”, y no precisa información de la convivencia de la pareja después de esa fecha, pues la declarante trabajaba fuera del país y venía a Colombia por espacios cortos, sin embargo aclara que conoció que ellos tenían inconvenientes que “el problema como tal era un Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 12 poco la irresponsabilidad de Darío por el vicio de tomar trago, ella en múltiples ocasiones acudió a mí a contarme esos hechos”.

Mientras que el testigo Jesús Albeiro Estupiñan (sic) Hurtado afirma que conoce que Yolanda Hernández Otálora y Darío Rojas García estuvieron casados hasta el momento de la muerte de éste, pero que al momento del fallecimiento no estaba viviendo en Bogotá pues se había ido desde 1995 y que antes de irse se encontró a Darío en la casa de Yolanda.

Concluyó que las pruebas relacionadas no generan certeza de que la señora Hernández Otálora, en efecto hubiera mantenido una convivencia con el asegurado al momento de su fallecimiento; por el contrario, dejan ver que desde el año 1991 no vivían juntos, testimonios que además concuerdan con las documentales allegadas por la citada señora, que contienen las declaraciones rendidas por dicha interesada ante el ISS, en que manifestó: […] conviví con el causante dos años antes de casarnos en el 84 nos casamos, en el 91 o 92 se fue a vivir a casa de los padres y un hermano y de ahí en adelante con los papás, por un acuerdo mutuo, pero seguíamos siendo marido y mujer, hasta la fecha de la muerte.

Desde el año 92 él iba y se quedaba los fines de semana, se llegó a ese acuerdo porque él tenía problemas de alcohol» declaración que en el mismo sentido rindieron Eduardo Rojas García como hermano del causante y Julián Ricardo Rojas Vásquez como sobrino de Yolanda, ante la misma entidad. Consideró que la declaración de Martha Cecilia Valencia Gómez, quien sin dubitación, pero sin precisar las causas de su dicho, afirmó que la señora Hernández Otálora convivió con el asegurado hasta el momento del fallecimiento, resulta insuficiente para desconocer la contundencia de las restantes pruebas, que, por el contrario, guardan concordancia y coherencia entre sí, y conllevan a concluir que la pareja Rojas-Hernández, desde el año 1992, de común acuerdo, decidió separarse de hecho, como ocurrió. Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 13 Se refirió a la finalidad de la pensión de sobrevivientes; y relacionó apartes de la sentencia de la Corte CSJ SL, 27 ag. 2008, rad. 33885.

Por último, explicó que, como lo destaca Positiva Compañía de Seguros SA en el recurso de apelación, la cónyuge supérstite no relató en el libelo genitor hechos relacionados con la convivencia, ni acreditó que hubiera estado conviviendo con el causante al momento del fallecimiento. Esta Sala, en el trámite del recurso de casación interpuesto por la señora Hernández Otálora, a través de auto del 22 de julio de 2020, ordenó el envío del proceso a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, con el fin de que adoptara los correctivos procesales pertinentes, en aras de surtir en debida forma la segunda instancia, en razón de que en la decisión adoptada por dicha corporación, no se surtió el grado jurisdiccional de consulta que operaba a favor de Wilson Hernán Rojas Castiblanco y Rosalba Ortiz Martínez, respecto de quienes la sentencia de primer grado fue totalmente absolutoria (f.° 94 a 97 del cuaderno de casación).

En consecuencia, el citado tribunal profirió sentencia el 30 de noviembre de 2020, a través de la cual resolvió: PRIMERO.- REVOCAR, parcialmente los numerales 9º y décimo tercero de la parte resolutiva de la sentencia consultada de fecha 31 de enero de 2013, proferida por el Juez 14 Laboral de Descongestión de Bogotá; en consecuencia, CONDENESE (sic) a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a reconocer y pagar a Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 14 favor de los demandantes WILSON HERNAN (sic) ROJAS CASTIBLANCO y «LARO», como beneficiarios del causante DARIO (sic) ROJAS GARCÍA, en calidad de hijos menores, la pensión de sobrevivientes, a partir del 1º de noviembre de 1996, en cuantía del 50% para cada uno, del 100% de la pensión de sobreviviente reconocida; tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENESE (sic) a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, a pagar a favor del demandante WILSON HERNAN (sic) ROJAS CASTIBLANCO, las mesadas pensionales causada (sic) y no pagadas, desde el 1º de noviembre de 1996, en cuantía del 50% del 100% de la pensión de sobrevivientes reconocida, y hasta el 28 de agosto del año 2000, junto con los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENESE (sic) a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a pagar a favor del (sic) demandante «LARO», las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 21 de octubre de 2008 y hasta el 09 de julio de 2012, en cuantía del 50% de la pensión de sobreviviente reconocida; tal como se expuso en la parte motiva de la sentencia principal, como a través de la sentencia complementaria.

CUARTO. - CONDENAR, en costas de primera instancia, a la demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, como a las demandantes YOLANDA HERNANDEZ (sic) OTALORA (sic) y ROSALBA ORTIZ MARTINEZ (sic), quedando MODIFICADO el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia primigenia, proferida por esta Sala, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia consultada, de acuerdo en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Yolanda Hernández Otálora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 15 Pretende la censora que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «CONFIRME la decisión tomada de primer grado por el Señor Juez Catorce (14) Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, y en sede de INSTANCIA fallar el Recurso de Apelación formulado por la parte que represento contra la sentencia de primera instancia».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Wilson Hernán Rojas Castiblanco, Rosalba Ortiz Martínez, Positiva Seguros SA y Colpensiones y que se resuelven conjuntamente por merecer igual decisión. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 113 del CC.

En su sustentación señala: La Honorable Magistrada Ponente, para tomar la decisión que es objeto del presente recurso, empezó por decir que fue un error del a-quo, cuando afirma que tratándose de la pensión de sobrevivientes de un afiliado, cuando la cónyuge o compañera permanente tienen hijos del causante se eximen de acreditar al plenario el requisito de la convivencia previa al fallecimiento, dando con el traste de la norma que gobierna el tema, pues, la norma establece, que cuando la cónyuge o compañera permanente tienen hijos el elemento de convivencia desaparece, en razón a que, el fin de la protección al núcleo familiar comprende las ayudas económicas, sicológicas y materiales, que por obligación legal y moral tienen los contratantes para fortalecer el núcleo familiar.

El hecho de que mi poderdante haya procreado hijos con el causante, hecho reconocido a través de la Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 16 presente litis no deja duda alguna para que el Tribunal haya tomado decisión diferente a la que es objeto de recurso. VII. CARGO SEGUNDO Plantea la acusación en los siguientes términos: «[…] por error de hecho, es violatoria por vía indirecta, por interpretación indebida de las pruebas».

Lo argumenta en los siguientes términos: La Honorable Magistrada Ponente, para tomar la decisión que es objeto del presente recurso, concluye, que mi poderdante no convivió con el causante durante los últimos años de su vida, y afirma que tan sólo hizo vida hasta el año 1991, sin tener en cuenta, que los motivos que tuvo la pareja para separarse temporalmente, obedeció a recomendaciones de carácter familiar debido al estado alcohólico del causante, declaraciones que reposan en el expediente, tal como lo expuso ANA LUCIA (sic) LOSANO (sic) y JESUS (sic) ALBEIRO ESTUPIÑAN (sic) HURTADO, declaraciones rendidas en el mismo sentido, por EDUARDO ROJAS GARCÍA hermano del causante y JULIÁN RICARDO ROJAS VASQUEZ (sic).

Si la Honorable Magistrada, hubiera interpretado en debida forma los testimonios de las personas que acabo de señalar, había llegado a la conclusión que la separación temporal de mi poderdante con el causante, se debió a la fuerza de las circunstancias ya expuestas, y en este orden, no hubiera violado el dispositivo sobre la cual estoy fundamentando la violación de la Ley en este cargo.

VIII. RÉPLICAS Wilson Hernando Rojas Castiblanco señala respecto del primer cargo, que el sentenciador no incurrió en la infracción endilgada, por cuanto los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que fijan los requisitos para acceder al derecho a la sustitución pensional, en ningún momento excluyen la necesidad de demostrar la convivencia respecto de la cónyuge supérstite.

Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 17 Indica en lo concerniente al segundo cargo, que, si en gracia a discusión se examinara, no podría la Corte realizar un pronunciamiento al respecto, toda vez que, cuando se acusa la sentencia por errores de hecho, y por la vía indirecta, es necesario indicar qué normas han sido infringidas como consecuencia de errores de hecho, e indicar en qué consisten aquellos, las pruebas no apreciadas o indebidamente valoradas; aspectos que se echan de menos. Rosalba Ortiz en cuanto al primer cargo, aduce que lo que pretende la recurrente, es que se exima del cumplimiento del requisito de convivencia para la fecha el fallecimiento, por haber procreado hijos con el causante; sin embargo, no sustenta el fundamento de dicha apreciación, ni la norma que contiene que el requisito de convivencia desaparece cuando la pareja tiene hijos, la cual considera que fue desconocida en la sentencia. Afirma que, por el contrario, la recurrente parece que desconoce las normas y jurisprudencia que regulan la materia de la sustitución pensional, y así mismo, que las normas a aplicar, son aquellas que se encontraban vigentes al momento del fallecimiento del causante, por lo que, para el caso de autos, corresponde al art. 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, tal y como lo señaló el ad quem; en consecuencia, deben ser aplicados los requisitos que la ley disponía para tal fecha, siendo uno de ellos, acreditar la convivencia por un período mínimo de dos años continuos con anterioridad a la muerte del causante.

Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 18 Señala que, conforme a lo establecido por la Corte, el requisito de convivencia no se suple por el simple hecho de que la pareja haya procreado hijos en cualquier tiempo, sino que la ley y la jurisprudencia exigen, que sea dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del causante; supuesto que no se satisface en el presente evento, pues ninguna de las dos hijas procreadas por la pareja Rojas-Hernández, nació en ese período.

En lo referente al segundo cargo, sostiene que tampoco tiene vocación de prosperidad, pues se fundamenta en el criterio de apreciación de los testimonios rendidos, empero, con estos, la prueba documental, y la misma declaración de la recurrente, se probó que no convivía con su cónyuge desde el año 1991, razón por la cual carece de objeto el alcance y apreciación que se le pretende dar a los primeros; y que la justificación frente a la falta de convivencia de la pareja, carece de fundamento, puesto que el causante al momento del fallecimiento no se encontraba viviendo en casa de ningún familiar, ni de sus padres, tampoco obra prueba de las causas alegadas o recomendaciones médicas o psicológicas que permitan deducir que no se encontraba en capacidad de llevar una vida en pareja con su cónyuge.

Positiva Seguros de Vida SA aduce en cuanto al primer embate, que contrario a lo señalado por la recurrente, la sentencia impugnada aplicó e interpretó de forma acertada el art. 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se encuentra demostrado que Yolanda Hernández Otálora, a pesar de haber procreado hijos con el causante y presuntamente Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 19 haber convivido con este en algún tiempo, al momento de su muerte no existía convivencia alguna con él, por lo cual no es posible catalogarla como beneficiaria del derecho pensional.

En lo atinente a la segunda acusación, afirma que se sustenta sobre testimonios, pruebas que no se constituyen ni tienen la calidad de calificadas, ya que solo lo son la confesión, el documento auténtico y la confesión; además, la construcción de un cargo por la vía indirecta, requiere una argumentación mediante la cual se demuestre el error grosero del Tribunal, aspecto que se echa de menos. Colpensiones expone que los cargos presentan errores evidentes de técnica, a saber: el alcance de la impugnación fue indebidamente formulado, dado que se solicita la casación de la sentencia de segunda instancia, sin precisar de forma clara y precisa, cuál debe ser la actividad realizada en relación con esta; en el primer cargo se denuncia la interpretación errónea de las normas, no obstante, se omite señalar la exégesis incorrecta realizada por el juez colegiado, así como indicar cuál sería la correcta; y en el segundo se limita a indicar errores que bajo su criterio considera cometidos por el fallador de segundo grado, empero, omite puntualizar cómo se configuraron, con el fin de derrumbar la presunción de acierto y legalidad de que goza la decisión. Añade que, si se examinara de fondo el asunto, se arribaría a la conclusión de que el ad quem no distorsionó la realidad, o que el juicio de valor realizado por aquel hubiese Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 20 sido erróneo, con tal protuberancia que el convencimiento al cual arribó, sea contradictorio con la veracidad que arrojan las pruebas vertidas al plenario.

IX. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, la Sala observa que presenta graves deficiencias técnicas, como lo ponen de presente algunas de las opositoras, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el artículo 90 del CPTSS, ese memorial debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables para que la Corte pueda proceder a la revisión de la legalidad del fallo impugnado. 1.

El alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente formulado, pues pese a que solicita que se case la sentencia, pide que en sede de instancia se confirme la de primer grado, y también «fallar el Recurso de Apelación formulado por la parte que represento contra la sentencia de primera instancia»; solicitudes disímiles y antagónicas.

Sobre este elemento fundamental del recurso de casación, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL4315- 2019, en los siguientes términos: El alcance de la impugnación que es el petitum de la demanda de casación, debe contener las pretensiones del recurrente sobre dos aspectos: a) lo que quiere que la Corte como tribunal de casación realice respecto del fallo acusado, o sea que lo case o Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 21 rompa total o parcialmente, y, en esta última eventualidad, en relación con qué puntos del mismo; y b) lo que busca que la Corte haga como tribunal de instancia, ello si llega a prosperar el quiebre del acto jurisdiccional censurado.

La determinación de instancia de la Corte, en este segundo momento, debe referirse al fallo de primera instancia, puesto que aquella en virtud de la anulación de la providencia del tribunal (si no se trata de casación per saltum), ocupa el lugar de este fallador y al proveer sobre lo principal de la litis, revisa la decisión de primer grado (sentencia CSJ, SL, de 10 de sep. 1974).

Entonces, le corresponde al impugnador señalar qué actividad debe realizar esta Corporación en sede de instancia, o sea, precisar si la sentencia del juez debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Laborío que, como salta a vista, el censor soslayó. Sin embargo, si se superara tal deficiencia, y se entendiera que lo que busca la recurrente es que una vez casada la sentencia impugnada, se confirme la de primer grado, que le otorgó la pensión de sobrevivientes en un 50%, en su condición de cónyuge supérstite, la acusación tampoco podría prosperar, por los demás aspectos que se exponen a continuación. 2.

El primer cargo se encauza por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 113 del CC; empero, en parte alguna se expresa en qué consistió la indebida intelección dada por el Tribunal, y cuál, la que realmente debió otorgarse, incluso ningún desarrollo se hace en la sustentación, en torno a las normas enunciadas en la proposición jurídica.

Incluso admitiendo en gracia a discusión, que este hubiera sido debidamente formulado, no observa la Sala la infracción denunciada, por lo siguiente. Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 22 Como punto de partida, debe tenerse en cuenta que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes a efectos de resolver el presente asunto: i) que Darío Rojas García y Yolanda Hernández Otálora contrajeron matrimonio el 27 de octubre de 1984; ii) que de dicha unión nacieron INRH y DARH, los días 20 de marzo de 1986 y 30 de diciembre de 1987, respectivamente; iii) que el señor Rojas García falleció el 1.° de noviembre de 1996; y, iv) que la pareja Rojas-Hernández se encontraba separada al momento del deceso del causante.

Así las cosas, como el fallecimiento del señor Rojas García tuvo lugar el 1.° de noviembre de 1996, las disposiciones aplicables son las previstas en la Ley 100 de 1993 primigenia, que en el literal a) del art. 47, en cuanto a la condición de beneficiaria de la cónyuge de la pensión de sobrevivientes, reza: Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

Sobre la interpretación de esa norma, se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de que, para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 23 en aplicación de la Ley 100 de 1993 en su inicial redacción, el(la) cónyuge o el(la) compañero(a) permanente, debe acreditar la convivencia efectiva con el causante durante al menos dos años continuos con anterioridad al fallecimiento de aquel, a menos que en este interregno se hubiere procreado hijos; más no en cualquier tiempo, como equivocadamente lo entiende la censura.

Al respecto se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL15092-2014, reiterada en la SL18638-2016, SL2603-2017 y SL4320-2020, en los siguientes términos: No obstante, se tiene que, como quedó expuesto en líneas anteriores, uno de los reproches del censor está fundado en que la L. 100/1993, art. 74, en su versión original, consagra una excepción frente a la obligatoriedad de probar el requisito de la convivencia de los cónyuges o compañeros permanentes por un período no inferior a dos (2) años antes de la muerte del causante, la cual consiste en la procreación de uno o más hijos durante ese mismo lapso.

Interpretación que favorece casos como el de la hoy demandante, en el que se encuentra demostrado, que el menor David Alexander Viáfara Cuesta, hijo de ésta y del de cujus, nació el 23 de noviembre de 2000, esto es, menos de dos años antes del fallecimiento del causante que acaeció el 18 de julio de 2002. Pues bien, es de anotar que la razón no está del lado del recurrente en la medida que la intelección que propone contraría la norma legal, según el entendimiento que esta Sala le ha dado al contenido de la L. 100/1993, art. 74, en su versión original, entre otras en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 16600, en la que se rememora lo adoctrinado en la CSJ SL 2 mar. 1999, rad 11245 y que posteriormente, ha sido reiterada en varias oportunidades, entre ellas en la providencia CSJ SL 27 jul. 2010, rad. 35362 y CSJ SL 6 feb 2013, rad. 42291.

En el primero de los fallos mencionados, sostuvo: “(…) El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. (Resaltado fuera del texto original)”. Dicho en otras palabras, son dos los requisitos que originalmente consagraba la L. 100/1993 en sus arts. 47 y 74, que debe acreditar tanto el(a) compañero(a) como el(a) cónyuge que en virtud de la citada normativa pretenda el reconocimiento de una pensión se sobrevivientes: (i) la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante y, (ii) que aquélla se haya prolongado al menos durante los dos años anteriores al deceso.

Empero, este último requisito de temporalidad puede ser inferior al exigido siempre que en tal interregno se hubiere procreado de uno o más hijos –incluido el hijo póstumo-. Luego, la convivencia efectiva al momento de la muerte del de cujus deberá acreditarse sin excepción alguna, porque precisamente lo determinante en estos casos es demostrar la existencia del grupo familiar que requiere de protección ante la pérdida del esposo(a) o compañero(a).

En consecuencia, la presencia de tal requisito resulta ser un elemento medular para definir sí el(a) reclamante es beneficiario(a) o no de la pensión de sobrevivientes. Al respecto esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse y definir la necesidad de la convivencia real al momento de la muerte, como requisito esencial que debe cumplir el(a) cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido, para considerarse beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Así, en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, en la que se rememora la CSJ SL. 10 may. 2005, rad. 24445, puntualizó: “(…) Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 25 social […]”.

(Subrayas propias del texto) En consecuencia, antes de la reforma que a la Ley 100 de 1993 le introdujo la Ley 797 de 2003, para que la cónyuge del pensionado o del afiliado pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, debía demostrar la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado y durante por lo menos dos años anteriores a ello; de tal suerte que cuando el Tribunal así se lo exigió a la actora, no se equivocó, pues tal requisito no podía entenderse suplido con la procreación de las hijas por parte de la pareja, ya que ello no tuvo lugar en los dos años anteriores a la muerte del causante. 3.

De otra parte, respecto del segundo embate, se tiene, que no se enuncia la modalidad de infracción, y carece de proposición jurídica, pues no se acudió a una norma sustantiva concreta, de alcance nacional, llamada a resolver la litis. Al efecto, se recuerda que esta corporación, en providencias como la CSJ AL1302-2022, al respecto expresó: […] el literal a) del num. 5 del art. 90 del CPTSS exige que la demanda de casación contenga «[…] el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado […]», lo cual en términos jurisprudenciales ha llevado a la Sala a manifestar que es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa, como antaño lo exigían la ley y la jurisprudencia. Auscultado el cargo y la demanda en su totalidad, se evidencia que la censura obvió indicar por lo menos un precepto que reúna la característica de ser «sustantivo, de orden nacional», es decir, aquel en el cual se funda materialmente el derecho reclamado, que en este caso lo es la ineficacia del traslado de régimen pensional.

En ese orden, se impone la conclusión de que la demanda no Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 26 enuncia cuáles fueron las normas sustantivas de alcance nacional que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo tenían que ser invocadas como infringidas por constituir presupuesto esencial del recurso. Así lo ha sostenido la Corte en diversas providencias, entre ellas las CSJ AL408-2021;

CSJ AL407-2021 y CSJ AL264-2021, con lo cual una de las principales finalidades del recurso extraordinario no sería dable de cumplir, esto es, la uniformidad de la jurisprudencia que, como es sabido, se orienta a elucidar la aplicación, interpretación o integración del orden normativo frente al caso propuesto por el recurrente en casación. Al respecto, dijo la Sala en auto CSJ AL1545-2021: Se hacen las anteriores precisiones porque el cargo acusa la insuperable deficiencia técnica de no denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso y a cuyo reconocimiento fueron condenados los recurrentes, lo que impide a la Corte el estudio de fondo, al no cumplirse con la exigencia mínima contemplada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, en correspondencia con el numeral 1 del 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Acerca del cumplimiento de esa exigencia mínima para que la demanda de casación merezca ser atendida, esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 2004, Radicación 23427, en la que se hizo acopio de varias decisiones anteriores en igual sentido, asentó: “Basada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho esta Corporación que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible, porque su finalidad básica es la unificación de la jurisprudencia nacional y no constituye una tercera instancia que permita alegaciones desordenadas.

“Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 27 impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

Además, se incurrió en una impropiedad, al señalar la existencia de error de hecho por «interpretación indebida de las pruebas», pues además de que no se trata de una modalidad de quebranto normativo de la vía indirecta, las pruebas no se interpretan, sino que se valoran. También debe resaltarse, que, pese a que el embate se soporta en una situación de índole fáctica, aquella se pretende derruir a través de la valoración de los testimonios arrimados al proceso; prueba que no es calificada en casación, y solo se valora como tal, en la medida en que se configure un yerro inicialmente en una que sí tenga tal calidad.

Lo anterior, en razón a que, de conformidad con lo normado en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, que establece que para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios calificados, esto es, prueba documental, confesión judicial o inspección judicial.

Sobre el particular se explicó en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 28 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. Corolario de lo anterior, se impone la desestimación de los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de los opositores Wilson Hernán Rojas Castiblanco, Rosalba Ortiz Martínez, Positiva Seguros SA y Colpensiones. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso promovido por YOLANDA HERNÁNDEZ OTÁLORA en nombre propio y en representación de sus hijas INRH y DARH contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al cual se vinculó a MARÍA DEL Radicación n.° 67605 SCLAJPT-10 V.00 29 CARMEN CASTIBLANCO ROBAYO en representación de WILSON HERNÁN ROJAS CASTIBLANCO, como litisconsorte necesario por activa; el cual se acumuló al promovido por WILSON HERNÁN ROJAS CASTIBLANCO (quien inicialmente actuaba representado por María del Carmen Castiblanco Robayo) contra la misma entidad, y al que se vinculó a ROSALBA ORTIZ MARTÍNEZ en nombre propio y en representación de LARO, como litisconsorte necesario por activa, así como a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA, como litisconsorte necesario por pasiva.

Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Impedido