Radicación n.° 62902 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1896-2018 Radicación n.° 62902 Acta 014 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA LUCY SOLANO ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN y LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES (hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES).
Se reconoce personería para actuar dentro del proceso a la doctora Sonia Nayibe Sánchez Botello, como apoderada de la parte opositora (Nación - Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones), en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 97 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Blanca Lucy Solano Álvarez llamó a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Adpostal en Liquidación, administrado por Fiduagraria S.A. y la Nación - Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnología de la Información y las Comunicaciones), para que fuera declarada la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido como trabajadora oficial, desde el 23 de agosto de 1985; que era una servidora ad portas de pensionarse; que la terminación de la relación laboral era ineficaz por su condición de pre pensionada; que además tenía una protección especial por su debilidad manifiesta o limitación física.
En consecuencia, solicitó que se condenara solidariamente a las demandadas, a reintegrarla en el cargo que venía desempeñando de Técnico Profesional 4-03, o en otro de igual o superior categoría, con el pago de salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir, «[…] desde el 30 de diciembre de 2008, hasta que se genere su inclusión en nómina de pensionados de ADPOSTAL».
Como «pretensión alternativa», pidió que las accionadas fueran condenadas solidariamente, a reinstalarla con la nivelación salarial de Jefe de la Oficina Postal de Tunja, desde el 26 de abril de 2004, hasta el 30 de noviembre de 2008; la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social e indexación. Subsidiariamente, pretendió la condena solidaria a la pensión sanción prevista en la Ley 171 de 1961 y en su defecto, la indemnización por despido injusto; la indemnización de 180 días prevista en la Ley 361 de 1997; la indemnización de los perjuicios ocasionados; la indexación de las condenas y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de septiembre de 1962; que laboró para Adpostal desde el 23 de agosto de 1985 y hasta el 30 de agosto de 2008, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que el último cargo desempeñado se denominó Técnico Profesional 4-03; que era una persona en situación de discapacidad, pues sufría de artritis reumatoidea especificada, hipoacusia neurosensorial, hipotiroidismo, trastorno mixto de ansiedad y depresión. Informó que pertenecía a la organización sindical «SINTRAPOSTAL» y se beneficiaba de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas con «ADPOSTAL»; que mediante Decreto 2853 del 25 de agosto de 2006, el Gobierno dispuso la supresión y liquidación de la Empresa Industrial y Comercial del Estado, Administración Postal Nacional; que por el Decreto 4597 del 26 de diciembre del mismo año, se suprimieron un sin número de cargos, con excepción de los aforados sindicales, los que estaban en el «retén social», como las madres y padres cabeza de familia y los servidores en situación de discapacidad; que por medio del Decreto 3058 del 20 de agosto de 2008, se prorrogó la liquidación de Adpostal, hasta el 30 de diciembre siguiente, fecha en que fue retirada del servicio sin consideración a su doble condición de pre pensionada y persona en situación de discapacidad.
Narró, que al momento del despido se hallaba incapacitada y la empresa lo sabía, pues se lo comunicó en diciembre de 2008, que se encontraba igualmente, en proceso de valoración ante la Junta Regional de Invalidez de Boyacá; que solo hasta el 29 de octubre de 2009 se expidió la calificación que arrojó 49.95% de pérdida de capacidad laboral, debido a las patologías mencionadas.
Destacó, que Adpostal la despidió sin obtener el permiso del Ministerio de Protección Social; que, no obstante, la empresa le canceló indemnización a título de despido unilateral y sin justa causa, pero que no estaba acorde con los parámetros de la Convención Colectiva 2005-2008. Recordó, que desde el 24 de abril de 2004 y hasta la fecha de liquidación de la entidad, desempeñó las funciones de Jefe de la Oficina Adpostal Tunja, pero que jamás se le canceló la diferencia salarial con el cargo de Técnico Profesional 4-03.
Por último, expuso que mediante contrato fiduciario n.° 31917, suscrito entre La Previsora S.A., como liquidadora de Adpostal, y Fiduagraria S.A., se conformó el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Adpostal en Liquidación; que el 30 de diciembre de 2008, se generó el acta final de liquidación del Adpostal; que Sintrapostal Seccional Tunja, se encontraba vigente a esa fecha; que el último salario devengado fue de $1.131.080.
Al dar respuesta a la demanda, Fiduagraria S.A., como vocera del PAR Adpostal en Liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, se atuvo a la prueba del registro civil de la actora; aceptó como ciertos los extremos de la relación laboral y el cargo de Técnico Profesional 4-03; dijo que en los archivos no constaba la situación de su discapacidad; que era cierta la supresión y liquidación de Adpostal ordenada por Decretos del Gobierno Nacional; que la protección laboral de las personas próximas a pensionarse –retén social-, se extendió hasta la liquidación definitiva de la empresa; que no reposaba en la hoja de vida el dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual, en todo caso fue inferior al 50%.
Admitió que la demandante estaba amparada por el fuero sindical y, que como no se había solicitado su levantamiento, se le reconoció y pagó la indemnización prevista en el Decreto 2853 de 2006 y demás normas complementarias, acorde con la Convención Colectiva de trabajo. Negó el hecho de la nivelación salarial, porque solamente fue comisionada para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Postal de Tunja, mientras el titular gozaba del periodo de vacaciones y una vez cumplida esa novedad regresó a su cargo; que el 15 de febrero y el 30 de mayo de 2006 fue comisionada en igual sentido en la Oficina de Atención al Cliente, que de acuerdo a la cláusula 16 de la Convención Colectiva, esos encargos solo se pagaban en el mayor valor si el titular no estaba devengando su respectivo salario; que el encargo como Jefe de la Oficina Postal fue conferido por el Gerente regional, quien no se encontraba facultado para ello.
Señaló que la liquidación definitiva de Adpostal implicó su desaparición en el mundo jurídico y que los demás hechos eran apreciaciones subjetivas de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de imposibilidad jurídica de inclusión en el retén social, inexistencia dela obligación, prescripción y buena fe. Por su parte, el Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de las Tic), se opuso a las pretensiones, porque nunca fungió como empleador de la demandante.
En tal virtud dijo que no le constaban los hechos expuestos en el libelo, excepto lo relacionado con los Decretos de supresión y liquidación del Adpostal, que en nada comprometían al Ministerio de las Tic, en el resultado del presente juicio. En su defensa propuso la excepción previa de falta de reclamación administrativa, que no prosperó, y las de mérito denominadas falta de elementos que demuestren la solidaridad de ese Ministerio, inexistencia del derecho e indebida integración del contradictorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 11 de febrero de 2011, absolvió a las demandadas, de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de abril de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por dilucidar la cuestión relacionada con el «retén social», como garantía de estabilidad laboral reforzada, creada por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, modificado por el artículo 8 de la Ley 812 de 2003; respecto de la cual la actora adujo estar doblemente protegida: en calidad de pre pensionada y como persona en situación de discapacidad.
Dedujo, frente a la primera circunstancia, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintrapostal, fijó como requisitos para adquirir la pensión de vejez, 50 años de edad y 20 años de servicios, o 25 de servicios y cualquier edad, conforme a lo establecido en la Ley 28 de 1943. Sin embargo, «[…] para el 25 de agosto de 2006, fecha en la cual el Gobierno Nacional ordenó la liquidación de la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL, la demandante solo contaba con 21 años de servicio, razón por la cual no podía ser beneficiaria del retén social en la categoría de pre pensionada».
En similar sentido, recordó que el «retén social», en la modalidad de persona discapacitada, establecía una garantía que no era absoluta ni indefinida y, que por ello, a la actora se le otorgó ese beneficio en su debido momento y se le mantuvo hasta que se produjo el acto que le puso fin al proceso liquidatorio de Adpostal, «[…] sin que sea posible al juez laboral otorgar una protección laboral posterior a la extinción de la persona jurídica que se encontraba en liquidación en el evento de las personas discapacitadas».
Corroboró la negativa a la igualdad salarial pretendida, ya que si bien la demandante desempeñó un cargo diferente al de Técnico Profesional 4-03, en el periodo comprendido desde el 26 de abril de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2008, no probó la omisión de la entidad demandada en realizar la correspondiente nivelación, mediante la demostración de asignación nominal diferente, en otras palabras, «[…] aunque mencionó el desempeño de un cargo de mayor jerarquía, y diferente al de Técnico Profesional 4-03, no estableció el monto adeudado por la entidad demandada, cuya cuantía esclareciera la diferencia salarial adeudada, mediante material probatorio idóneo».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 11 de febrero de 2011 y en su lugar acceda a cada una de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formuló ocho cargos, por la causal primea de casación, los cuales fueron replicados. Por razones temáticas, de técnica y de conexión normativa, se decidirán conjuntamente en el siguiente orden: los cargos primero y segundo, tercero y cuarto, quinto y séptimo, y sexto y octavo. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en el concepto de inaplicación de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 29 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, dijo que el Tribunal le reconoció la condición de discapacidad física y mental, pero no le brindó la protección debida, pues se encaminó por el aspecto del «retén social» y no acogió el precedente sentado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 2000, que revisó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Aludió igualmente, a sentencia de esa Corporación en sede de revisión de fallos de tutela. Señaló que, incluso entre las Leyes 790 de 2002 y 361 de 1997, existía una coherencia que implicaba obtener la autorización administrativa para el retiro de un trabajador en condiciones de discapacidad. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002; 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 y Decreto 4781 de 2005, que determinó la liquidación de Telecom (sic) hasta el 31 de enero de 2006.
En el desarrollo del cargo, observó que para la fecha en que se dispuso la liquidación de la empresa, el 29 de diciembre de 2008, ya tenía antecedentes en cuanto a su estado de salud y adicionalmente se encontraba incapacitada para desempeñar sus funciones. Refirió jurisprudencia de la Corte Constitucional en sede de revisión de sentencias de tutela, para insistir en que el Apoderado General Liquidador de Adpostal debió acudir ante el Ministerio de Trabajo, a fin de obtener el permiso para despedirla, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la Ley 361 de 1997.
Sostuvo, que en desarrollo de esas disposiciones se promulgó el Decreto 190 de 2003, que en su artículo 16 limitó en el tiempo la protección especial de los servidores que se hallaban protegidos por el «retén social» y que esta limitación no podía darse a través de la reglamentación de la norma. Advirtió que la Corte Constitucional, en sentencia C-991 de 2004, señaló que «[…] no existe límite en el tiempo, en cuanto a las personas destinatarias del denominado retén social.
Posición ésta que contraría la argumentación del despacho para efecto de negar las pretensiones de la demanda». RÉPLICA Fiduagraria S.A., vocera del Par Adpostal en Liquidación, cuestionó conjuntamente todos los cargos. Dijo que no podían prosperar ya que no existía violación o inaplicabilidad en la forma como los describía el censor. Avaló la postura del Tribunal tuvo en cuenta el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, modificado por el literal d) del artículo 8 de la Ley 812 de 2003, referente al «retén social» y que dicha garantía era limitada cuando se trataba de la liquidación de una entidad pública.
Por su parte, la Nación – Ministerio de las Tics, solicitó que se mantuviera la decisión atacada. CONSIDERACIONES El cargo primero tiene asidero, en la medida que, en el recurso de apelación se le pidió al Tribunal que hiciera un pronunciamiento a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la verdad es que la Colegiatura omitió referirse a la estabilidad laboral reforzada que ampara dicho precepto y en su lugar, abordó la alzada desde la óptica del «retén social» regulado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, modificado por el artículo 8 de la Ley 812 de 2003.
A pesar de que el ad quem incurrió en dicha infracción, por haber omitido desatar la apelación, también bajo la egida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo cierto es que el cargo se quedó corto. De un lado, era deber del recurrente solicitar la adición a la sentencia de segunda instancia, en los términos del artículo 311 del CPC y, como guardó silencio, ya lo ha sentado la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL4541-2017 y SL4285-2017 «[…] constituye una nueva alegación que pone de presente el recurrente en sede extraordinaria dada su omisión en el recurso de apelación, lo cual es inadmisible».
Del otro, al centrar el ataque por la vía directa, la jurisprudencia tiene señalado que esta censura es independiente de cualquier cuestión probatoria y el recurrente debe estar de acuerdo con el juicio del juzgador sobre los hechos y pruebas del proceso. Al margen de lo anterior, el Tribunal reconoció que la actora sí era beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada «[…] como consecuencia del retén social en la modalidad de persona discapacitada, sin embargo, y como ya se expuso, esta garantía no es absoluta en el tiempo para esta categoría […] y dicha protección se mantuvo hasta el día que se realizó el acto que puso fin al proceso liquidatorio […]».
De la conclusión fáctica del Juez Plural, podría extractarse la expresión «[…] en la modalidad de persona discapacitada», a efectos de activar, de alguna manera la pertinencia de aplicar el artículo 26 de la Ley 361 de 1991, al sub lite, pero se reitera que, por la senda de la vía directa no puede la Sala abordar su estudio, para verificar si ese «estado de discapacidad», al momento del despido, estaba dentro del porcentaje de protección que ha adoctrinado la Corte, en sentencias CSJ SL10538-2016, SL5163-2017 y SL14134, donde se reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL 32532, 15 jul. 2008, así: […] Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;
“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50% (…) Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada […].
La más reciente postura de la Sala, contenida en la sentencia CSJ SL1360-2018, morigeró lo siguiente: […] En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.
Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. (Subrayas fuera del texto). Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.
De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. (subrayas adicionales). Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.
A la larga, la cuestión no es proteger por el prurito de hacerlo, sino identificar y comprender los orígenes o causas de los problemas de la población con discapacidad y, sobre esa base, interpretar las normas de un modo tal que las soluciones a aplicar no los desborden o se transformen en otros problemas sociales. Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.
En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Ahora, la Sala no desconoce que con arreglo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con la sentencia C-531-2000 de la Corte Constitucional, la terminación del contrato de trabajo de un trabajador con discapacidad debe contar con la aprobación del inspector del trabajo.
Sin embargo, considera que dicha autorización se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades laborales a cargo del trabajador discapacitado sea «incompatible e insuperable» en el correspondiente cargo o en otro existente en la empresa, en cuyo caso, bajo el principio de que nadie está obligado a lo imposible o a soportar obligaciones que exceden sus posibilidades, podría rescindirse el vínculo laboral, con el pago de la indemnización legal. […] Una de las conclusiones fácticas de la sentencia confutada, es que la terminación del contrato se produjo por la supresión y liquidación definitiva de Adpostal, dispuesta por el Gobierno Nacional.
Este acto, per se, no es indicador de discriminación en el despido, ni sospechoso frente al estado de discapacidad de la demandante, porque reiteradamente a señalado la Sala, que la supresión y liquidación de una entidad del Estado, es un acto legal, pero no justo de fenecimiento de la relación laboral y, al extinguirse la persona jurídica, debe pagarse la indemnización legal o convencional correspondiente, como en efecto se hizo con la demandante.
En el cargo segundo, se acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 y Decreto 4781 de 2005, que determinó la liquidación de Telecom (sic) hasta el 31 de enero de 2006. En la demostración del mismo concluyó la recurrente que Adpostal debió acudir ante el Ministerio de Trabajo, a fin de obtener el permiso para despedirla, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la Ley 361 de 1997 El Tribunal sustentó su decisión teniendo en cuenta que se reclamaban los beneficios del «retén social», por doble vía: como pre pensionada y por la condición de discapacitada.
Frente a la primera circunstancia, expuso que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintrapostal, fijó como requisitos para adquirir la pensión de vejez, 50 años de edad y 20 años de servicios, o 25 de servicios y cualquier edad, conforme a lo establecido en la Ley 28 de 1943. Sin embargo, «[…] para el 25 de agosto de 2006, fecha en la cual el Gobierno Nacional ordenó la liquidación de la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL, la demandante solo contaba con 21 años de servicio, razón por la cual no podía ser beneficiaria del retén social en la categoría de pre pensionada».
En segundo lugar, en la modalidad de persona discapacitada, expuso que la norma establecía una garantía que no era absoluta ni indefinida y, que por ello, a la actora se le otorgó ese beneficio en su debido momento y se le mantuvo hasta que se produjo el acto que le puso fin al proceso liquidatorio de Adpostal, «[…] sin que sea posible al juez laboral otorgar una protección laboral posterior a la extinción de la persona jurídica que se encontraba en liquidación en el evento de las personas discapacitadas».
Dada la senda jurídica utilizada, al margen de cualquier cuestión probatoria, puede afirmarse que el ad quem no interpretó erróneamente las normas del denominado «retén social», como se aprecia en la línea de pensamiento sentada por la Sala, en casos similares. En efecto, en sentencia CSJ SL1018-2018, expuso la Sala: […] Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que, mediante la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», se autorizó al Gobierno Nacional para adelantar un proceso de renovación y modernización de la administración pública con el fin de lograr un cumplimiento efectivo de los fines del Estado.
El desarrollo de dicho objetivo trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado, la fusión y la disolución de otras, en lo que se denominó el programa de renovación de la administración pública, implementación que condujo a la eliminación de diferentes cargos al interior de las entidades y la consecuente terminación de los contratos laborales de quienes se encontraban amparados por tal relación jurídica.
Sin embargo, consciente de las implicaciones que ello tenía para los trabajadores, en el artículo 12 de la citada Ley 790 de 2002, se consagró una protección laboral reforzada para tres grupos de trabajadores: madres cabeza de familia- padres también según lo dispuesto en la sentencia CC C-1039 de 2003-personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores públicos próximos a pensionarse, disposición que es del siguiente tenor: Protección especial.
De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
De la lectura de la norma en comento se advierte que la protección establecida opera tratándose de trabajadores que laboran en entidades que se encuentren en proceso de restructuración, fusión o disolución. En ese orden de ideas, es un requisito indispensable para ser beneficiario del retén social que la entidad empleadora se encuentre en alguna de esas condiciones para el momento del retiro del servicio, ya que de lo contrario no resulta viable dar aplicación a esa estipulación legal. […] Cumple acotar que, si bien la Corte Constitucional en sentencia C-991 de 2004, señaló que «[…] no existe límite en el tiempo, en cuanto a las personas destinatarias del denominado retén social», esta posición no resulta contraría la argumentación del Juez Colegiado, si se tiene en cuenta que en esa misma decisión de constitucionalidad se advirtió que: […] No obstante, de manera paralela se previó, desde la misma Directiva, que “la política del ‘retén social’ deberá aplicarse en los procesos de reforma: se garantizará la estabilidad laboral de las madres solteras cabeza de familia, los discapacitados y los servidores próximos a ser pensionados.
Igualmente, se establecerá y reglamentará un sistema de bonificación para la rehabilitación de los servidores del Estado cuyo cargo sea suprimido como consecuencia del proceso de reforma de la administración pública.” Como se puede observar, a manera de alivio a la afectación laboral particularizada derivada de la reforma, se previó un Plan de Protección Social.
(Subrayas marginales). Adicionalmente, en sentencia CC SU 897-2012, se puntualizó: […] RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Alcance i. El retén social, y dentro de éste la protección a las personas próximas a pensionarse, tiene fundamento jurídico en principios de raigambre constitucional. ii. La interpretación más acorde con el contenido esencial del derecho a la seguridad social y que más garantías otorga es aquella que cuenta el término de tres años exigido por el artículo 12 de la ley 790 de 2002 desde el momento en que se suprime el cargo y la persona es retirada del servicio. iii.
No obstante el fundamento constitucional del retén social, su concreción práctica no se aplica de forma irrestricta o ilimitada; la misma sigue los parámetros que, en ejercicio de su libertad de configuración, han sido dados por el legislador. En este sentido, y para los casos que ahora nos ocupan, se concluye que el retén social guarda una esencial relación con la aplicación del PRAP, en cuanto los servidores de entidades liquidadas en desarrollo del mismo deberán ser beneficiarios de dicha protección reforzada. iv.
Será la entidad en proceso de liquidación o el administrador del patrimonio autónomo de remanentes de la misma el sujeto de derecho encargado de dar cumplimiento a la protección derivada del retén social para los prepensionados, se trate de decisiones tomadas por la propia entidad o de órdenes proferidas por las autoridades judiciales. LEY 790 DE 2002-Creó a favor de los prepensionados un régimen de transición para evitar su desvinculación debido a la proximidad de la adquisición del derecho.
La ley 790 fue reglamentada por el decreto 190 de 2003, que en su art. 12 repitió lo establecido, a su vez, en el artículo 12 de la mencionada ley respecto de la protección especial para, entre otros, los prepensionados; en su art. 13 determinó cuál sería el procedimiento que cada entidad seguiría para el reconocimiento de la estabilidad reforzada; y, en el art. 16, determinó el plazo a partir del cual se debería contabilizar la protección brindada por la ley a las personas próximas a pensionarse, estableciendo que la misma se contaría desde el 1º de septiembre de 2002 hasta la terminación del Programa de Renovación de la Administración Pública –en adelante PRAP-, el cual, en todo caso, no podría exceder de 31 de enero de 2004.
CARGO TERCERO Acusó la sentencia, de violar directamente la ley sustancial, en el concepto de inaplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961. En la demostración del cargo, argumentó que la norma invocada, «[…] de ninguna manera supedita tal sanción a que el trabajador hubiese o no estado afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones»; que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, reformó exclusivamente el artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, «[…] cuya norma es predicable de los trabajadores particulares más no de los trabajadores oficiales».
CARGO CUARTO Acusó la sentencia, de violar directamente la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo del cargo, llamó la atención en el sentido que, respecto de las pretensiones subsidiarias no hubo pronunciamiento alguno de parte el Tribunal, por lo que se transgredió la citada disposición sustancial.
Reiteró los argumentos expuestos en el cargo anterior. CONSIDERACIONES En los cargos tercero y cuarto se acusó la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en el concepto de inaplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. En su demostración se argumentó que la norma invocada, «[…] de ninguna manera supedita tal sanción a que el trabajador hubiese o no estado afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones»; que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, reformó exclusivamente el artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, «[…] cuya norma es predicable de los trabajadores particulares más no de los trabajadores oficiales».
Ambos cargos incumplen con la técnica de casación, en la medida que, de la lectura del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (f.° 374 a 376), ningún argumento se presentó sobre este particular. Es reiterativa la jurisprudencia sentada por la Sala, entre otras en las sentencias CSJ SL4541-2017 y SL4285-2017, en cuanto a que, esta omisión «[…] constituye una nueva alegación que pone de presente el recurrente en sede extraordinaria dada su omisión en el recurso de apelación, lo cual es inadmisible».
Cumple precisar, esos embates debieron aludir al «principio de consonancia», en torno al cual la Sala expuso en sentencia CSJ SL14480-2014, lo siguiente: […] El cargo está dirigido por la vía directa y, en lo fundamental, denuncia una infracción directa del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esa acusación, así encaminada, de acuerdo con su estructura y desarrollo, se encuentra abiertamente mal concebida, pues se concentra mayoritariamente en discusiones fácticas y probatorias, ajenas a la vía escogida para formular el ataque.
Ha de recordar la Sala, que la pretensión alusiva a la pensión sanción, hizo parte de las subsidiarias y ni siquiera el a quo dilucidó al respecto; de manera que esta falencia debió atacarse debidamente, a través de una solicitud de adición al fallo de primer grado, ora enarbolando argumentos en el recurso de alzada; pero ello brilla por su ausencia y no es la casación la sede idónea para abordar ese vacío. Sin embargo, al margen de lo inadecuada y contradictoria que resulta la recriminación al Tribunal en este punto, lo cierto es que la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, ha establecido, contrario al pensamiento de la recurrente, sobre el particular en sentencia CSJ SL8306-2015: […] en tratándose de empresas oficiales como la demandada, toda vez que, antes de que entrara a regir el sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no existía para ellas la obligación legal de afiliar a sus trabajadores al Seguro Social, la afiliación que se hiciera poco tiempo después de la vigencia de esa normatividad, como aquí sucedió, es suficiente para exonerarlas de la obligación de reconocer la pensión sanción. […] CARGO QUINTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, «[…] tras sobrevenir error de hecho en tanto se ignora la existencia del material probatorio que acredita los extremos en cuanto hace al encargo de funciones como Jefe de oficina en la ciudad de Tunja, desempeñadas por la demandante».
Enlistó los siguientes errores de hecho que estimó manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, la existencia y extremos en cuanto hace a la fecha de ingreso, salario devengado en el cargo de Técnico Profesional Nivel 4 grado 3 y lugar de desempeño de la demandante. 2. No dar por demostrado, estándolo, la existencia y extremos en cuanto hace a la certificación expedida por el PAR de ADPOSTAL en donde se registra los salarios devengados en los cargo (sic) de jefe de Oficina Postal Nivel 5 Grado 14;
Técnico Profesional Nivel 4 Grado 3, para los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (folio 351 de la demanda). En la demostración de cargo, refirió que el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta la existencia de las pruebas aludidas, ni la certificación del Director de Unidad de Personal de Adpostal, del 30 de diciembre de 2008, relacionada con los extremos de la relación laboral, el cargo desempeñado en la empresa y el salario devengado; así mismo, ignoró el oficio del Gerente Regional Central, donde se registró la orden impartida acerca del encargo de funciones de la Oficina de Tunja.
CARGO SÉPTIMO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, «[…] en tanto por vía indirecta tras sobrevenir error de derecho respecto de un medio de convicción, en tanto violación de normas de disciplina probatoria». En la demostración del cargo, expresó: Sabemos es que estamos ante una facultad-debe omitida por parte del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Laboral de Descongestión-, en aras de dilucidar el problema jurídico que le fuera sometido a su consideración pues a su juicio lo era indispensable para verificar aquellos hechos relacionados con el pago de las diferencias que por el encargo de funciones realizó la demandante al interior de la empresa ADPOSTAL; en aras de la búsqueda de la llamada verdad real.
CONSIDERACIONES En el cargo quinto, acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, «[…] tras sobrevenir error de hecho en tanto se ignora la existencia del material probatorio que acredita los extremos en cuanto hace al encargo de funciones como Jefe de oficina en la ciudad de Tunja, desempeñadas por la demandante».
En el cargo séptimo, atacó la sentencia de violar la ley sustancial, «[…] por vía indirecta tras sobrevenir error de derecho respecto de un medio de convicción, en tanto violación de normas de disciplina probatoria». La forma en que se presenta la proposición jurídica en los referidos cargos, viene acompañada de un defecto insalvable, pues se omitió señalar al menos una de las normas de derecho sustancial que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL7023-2014, se reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL 38941, 19 jul. 2011: […] El único cargo propuesto carece por completo de proposición jurídica, en cuanto no mencionan la violación de ninguna norma sustancial que contenga los derechos reclamados, como lo exige el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, norma que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale «cualquiera» de los preceptos de derecho sustancial que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.
CARGO SEXTO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, en el concepto de inaplicación del artículo 179 del CPC, en tanto el Tribunal pudo decretar de oficio aquella prueba que considera útil para la verificación de los hechos relacionados en cuanto hace a los extremos de los salarios devengados por un Jefe de Oficina Postal Nivel 5 Grado 14 y un Técnico Profesional Nivel 4 Grado 3 y los periodos del encargo de funciones.
En la demostración del cargo, recalcó que era deber del Juez Colegiado haber verificado esos hechos, en la forma indicada, para generar la reliquidación de le indemnización por supresión y liquidación de Adpostal, establecida en el artículo 11 de la Convención Colectiva 2005-2008, en aras de la búsqueda de la verdad real. CARGO OCTAVO Acusó la sentencia impugnada «[…] de violación directa, en el concepto de inaplicación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, concretamente en cuanto al principio INDUBIO PRO OPERARIO se refiere».
En la demostración del cargo, recordó que el canon 53 de la Carta Política protegía la irrenunciabilidad a los derechos mínimos establecidos en las normas laborales y de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. En este cuadro se enmarcaban sus condiciones de discapacidad y proximidad a la pensión, al momento de ser despedida; por consiguiente, en el conflicto presentado entre la Ley 361 de 1997, artículo 26 y las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, el Tribunal escogió la menos favorable.
Se apoyó en la sentencia CSJ SL 40662, 15 feb. 2011, y la sentencia SU-21185 de 2001, de la Corte Constitucional sobre los principios de la condición más beneficiosa y favorabilidad. CONSIDERACIONES En el cargo sexto, acusó la sentencia de violar la ley sustancial, en el concepto de inaplicación del artículo 179 del CPC, en tanto el Tribunal pudo decretar de oficio aquella prueba que consideraba útil para la verificación de los hechos relacionados con los salarios devengados por un Jefe de Oficina Postal Nivel 5 Grado 14 y un Técnico Profesional Nivel 4 Grado 3 y los periodos del encargo de funciones.
El precepto en cita, expresa:
ARTÍCULO 179. Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.
Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que impliquen su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. Nuevamente incurre en deficiencia técnica, acorde con lo dispuesto en el artículo 90, numeral 5° literal b), según el cual debe indicarse « El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado […]».
Entre muchas otras, en sentencia CSJ SL 37517, 29 may. 2012, la Sala indicó que, «[…] la norma de derecho sustancial es aquella que crea, modifica, o extingue el derecho subjetivo que se debate al interior del proceso, de suerte que no tienen tal carácter, los preceptos simplemente instrumentales, como los que estima trasgredidos la censura […]».
Al margen de lo anterior y en gracia de discusión, el artículo 179 del CPC, se refiere a la facultad que tiene el juez para decretar pruebas de oficio, y en el estatuto adjetivo laboral está contemplada, para la segunda instancia en el artículo 84 del CPTSS y procede, «[…] cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieran dejado de practicar pruebas que fueron decretadas […]».
Ese escenario no se presenta en el sub lite, ya que no se pidió en el acápite correspondiente de la demanda, que se oficiará a la entidad a fin de obtener documentación relacionada con la nivelación salarial. Adicionalmente, en la medida que pretende que se genere la reliquidación de le indemnización por supresión y liquidación de Adpostal, establecida en el artículo 11 de la Convención Colectiva 2005-2008, en aras de la búsqueda de la verdad real; no es la senda directa la indicada, habida consideración que, como lo tiene sentado la Saal en sentencia CSJ SL 17642-2015, reiterada en la SL 4332-2016 y SL4934-2017: […] A partir de tal entendimiento, la jurisprudencia ha abordado el estudio de las convenciones colectiva de trabajo en el recurso de casación y ha conseguido armonizar los requisitos de orden público de la ley procesal laboral en cuanto hace a la técnica de este mecanismo extraordinario, con la naturaleza de la convención colectiva como verdadera fuente formal del derecho.
En esta línea, la convención adquiere una doble dimensión en casación: es una prueba y es fuente de derecho objetivo. Es una prueba, en la medida que su existencia debe ser acreditada por las partes, y es una fuente de derechos, en tanto que de ella se desprenden facultades, deberes, obligaciones y derechos de las partes. En el cargo segundo, aunque la censura atinadamente acude a la vía indirecta, incurre en la falencia inexcusable de no relacionar las normas sustanciales de alcance nacional que le otorgan poder normativo a las convenciones colectivas de trabajo, a saber, los artículos 467 o 471 del Código Sustantivo del Trabajo.
Deber que resulta lógico en función a los fines del recurso extraordinario, pues quien acude a la causal primera de casación laboral, independientemente de la vía seleccionada, tiene la obligación de invocar el precepto o las disposiciones materiales de cobertura nacional que fueron transgredidos con la decisión del Tribunal. En el cargo octavo, acusó la sentencia impugnada «[…] de violación directa, en el concepto de inaplicación del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, concretamente en cuanto al principio INDUBIO PRO OPERARIO se refiere».
Por consiguiente, «[…] en el conflicto presentado entre la Ley 361 de 1997, artículo 26, con las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, el Tribunal escogió la menos favorable». La Sala, en sentencias CSJ SL16794-2015 y CSJ SL3210-2016, acerca de la fuerza normativa de los principios en la legislación laboral y de la seguridad social, consideró: […] se ve reflejada en la función tridimensional que cumplen.
Por una parte, son bases estructurales y de ordenación, en tanto orientan, informan y articulan las reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones. De otra parte, cumplen un rol interpretativo e integrador, pues actúan como directrices en el proceso de interpretación y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los casos difíciles o no regulados.
(Subrayas fuera del texto). Por ello, para dar cuenta de forma completa de las instituciones del derecho del trabajo, del alcance de algunas de sus reglas o de la solución más acertada, es factible que en la demanda de casación se haga alusión a los principios, para inclusive, derivar de su interpretación verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos.
La sentencia objeto del recurso extraordinario de casación, no permite resolver el dilema planteado por la censura, dado que, al omitir hacer un pronunciamiento en torno a la estabilidad laboral reforzada, prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no haberse solicitado adición de en los términos del artículo 311 del CPC; entonces queda yerto ese espacio para analizar en un mismo plano el principio de favorabilidad.
Además, esa discusión ya quedó despejada en los dos primeros cargos. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.
Ligado a ello, el recurrente olvida que el recurso extraordinario no le confiere competencia a la Corte para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que su labor se circunscribe a enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
Por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró BLANCA LUCY SOLANO ÁLVAREZ, contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN y LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES (hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES).
Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00