República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41369 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL1896-2014 Radicación n° 41369 Acta 05 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el fondo de pensiones HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 7 de mayo de 2009, en el proceso que promovió en su contra la señora ROSA ISABEL MEDINA LAPEIRA, al que fue llamado el HOSPITAL CENTRAL JULIO MÉNDEZ BARRENECHE, para integrar el contradictorio, y LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA, en garantía. I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para efectos de que se condenara al fondo accionado a reconocer y cancelar a la actora la pensión de sobrevivientes a que cree tener derecho en su condición de beneficiaria del afiliado fallecido Celso Segundo López Medina, a partir del 9 de enero de 2000, el retroactivo y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Indican los hechos en que se fundan las pretensiones referidas que la demandante es madre del afiliado fallecido Celso Segundo López Medina, de quien dependía económicamente; que por tal motivo se encontraba inscrita como tal ante CAJANAL y HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; que el señor Celso Segundo López Medina estuvo vinculado laboralmente como Auxiliar de enfermería al HOSPITAL CENTRAL JULIO MÉNDEZ BARRENECHE desde el año de 1992 hasta el 9 de enero de 2000, fecha de su fallecimiento; que inicialmente estuvo afiliado a CAJANAL y que, en virtud de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, se afilió en pensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administra el fondo de pensiones HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., al que estuvo afiliado hasta el momento de su fallecimiento el 9 de enero de 2000; que solicitó al fondo convocado al proceso el reconocimiento de su pensión de sobrevivientes el 10 de agosto de 2000, entidad que le negó la prestación referida por falta de las cotizaciones mínimas dentro del año anterior a la muerte del afiliado, pues, según la respuesta, para dicho momento no era cotizante al Sistema General de Pensiones, y que el empleador había realizado el pago de los períodos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1999 y enero de 2000 extemporáneamente, por lo que en el año comprendido entre el 9 de enero de 1999 y el 9 de enero de 2000 no cumplía con las 26 semanas de cotización, además que, adujo el fondo, no dependía económicamente de éste; que antes solicitó a la E.S.E. HOSPITAL CENTRAL JULIO MÉNDEZ BARRENECHE el reconocimiento y pago de la referida prestación junto con el pago de las prestaciones sociales pertenecientes al extrabajador fallecido, pero obtuvo respuesta negativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El fondo convocado al proceso señaló que no había reconocido a la demandante la pensión de sobrevivientes porque el señor Celso Segundo López Medina no era afiliado cotizante a la fecha de su deceso, y, al verificar la densidad de semanas aportadas no reunía las 26 en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento; resaltó que el pago realizado en forma extemporánea no saneaba la situación de mora del empleador, dado que la administradora de pensiones no podía negarse a recibir consignaciones realizadas para abonar a una cuenta individual, pues son recursos que pertenecen al beneficiario para el reconocimiento del derecho, cuando de producirse el siniestro se han cumplido con los mandatos de seguridad.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. La E.S.E. HOSPITAL CENTRAL JULIO MENDEZ BARRENECHE admitió la existencia de la relación laboral del trabajador fallecido y apuntó que el pago de las obligaciones reclamadas no era de su cargo sino del Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento de los convenios de concurrencia suscritos por ese Ministerio y la Gobernación del Magdalena para los trabajadores del sector salud.

Preciso que correspondía al fondo demandado responder por las pretensiones de la actora, pues había aceptado el cubrimiento de este riesgo por haber admitido la inscripción del fallecido y recibido las cotizaciones respectivas. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación, La NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL llamada en garantía admitió que había existido la relación laboral aducida por la actora por lo que que el causante no había tenido ninguna vinculación con ese ministerio y en cuanto al aspecto de fondo debatido, sostuvo que las Empresas Sociales del Estado, tenían a una categoría especial de entidad pública descentralizada, como se preveía en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, que tenían personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, razón por la cual no era aceptable admitir que tales empresas dependan administrativa y financieramente del Ministerio de Protección Social.

Propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, falta de agotamiento de la vía gubernativa ante el Ministerio de la Protección Social e inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 27 de noviembre de 2008, el Juzgado Laboral de Descongestión para fallo de Santa Marta condenó al Fondo de Pensiones HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante, a partir del 9 de enero de 2000, en cuantía de $382.500,oo, más los reajustes de ley, con una mesada para el año 2008 de $623.181,73, y un retroactivo $61.741.617,70 los intereses moratorios sobre las mesadas causadas.

Autorizó al Fondo para que descontara el valor de $6.501.604,oo, cancelado a la demandante por concepto de retiro de saldo de pensión y absolvió a la E.S.E. HOSPITAL JULIO MÉNDEZ BARRENECHE y al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante decisión del 7 de mayo de 2009, confirmó la decisión de primer grado.

El juzgador de segundo grado estableció que la apelación de la parte demandada se circunscribía a controvertir la tesis del juez del conocimiento conforme con la cual el fondo accionado estaba obligado a demostrar en el proceso que había adelantado las gestiones de cobro de las cotizaciones dejadas de pagar por la empleadora por cuenta del afiliado fallecido; que, en consecuencia se encontraba relevado de establecer si la actora tenía o no derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que solo limitaría su estudio al aspecto referido; que el señor Celso Segundo López Medina sí estaba afiliado al sistema general de pensiones para la época de su fallecimiento, de manera que había cotizado un número de semanas muy superior a las 25 requeridas en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; que era importante puntualizar que la circunstancia de que las cotizaciones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1999 y enero de 2000 hayan sido canceladas con posterioridad al fallecimiento del afiliado no generaba su desafiliación; los términos de la jurisprudencia eran rotundos en este tema.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se case totalmente la sentencia acusada, para que, constituida la Corte en sede de instancia, absuelva a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. de las condenas impuestas por el Juzgado Laboral de Descongestión. Con esa finalidad la acusación presenta un cargo, fundado en la causal primera de casación laboral, que tuvo réplica de la parte actora y en seguida se estudia.

VII. CARGO UNICO Acusa por la vía directa, la interpretación errónea del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 31, 46, y 78 de la misma ley; 39 del Decreto 1406 de 1999; 39 del Decreto 1665 de 1968; 12 del Decreto 1642 de 1995. El censor en la demostración parte de los supuestos hechos que aceptó el Tribunal, referentes a que el afiliado Celso Segundo López Medina falleció el 9 de enero de 2000 y que en esa fecha su empleador, la E.S.E. HOSPITAL CENTRAL JULIO MÉNDEZ BARRENECHE, no se encontraba cotizando para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Mora en la que, menciona el recurrente, había incurrido la entidad empleadora desde el mes de junio de 1999, por lo que no se cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, es decir que no cumplía con la exigencia de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del afiliado.

Transcribe el aparte de la sentencia recurrida que sostiene: Importa puntualizar que, la circunstancia de que las cotizaciones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1999 y enero de 2000 fueron canceladas con posterioridad al fallecimiento de CELSO SEGUNDO LÓPEZ MEDINA – folios 245 a 246- en ningún momento produjo la desafiliación del régimen del afiliado fenecido Para luego agregar que el Tribunal había citado una decisión de esta Corporación en la cual se establecía, la obligación de las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas de realizar todas las gestiones necesarias para el cobro de las cotizaciones no pagadas por el empleador.

Apreciaciones que, estima la acusación, corresponden a una interpretación errónea del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que establece la responsabilidad para el empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio, para sostener que si no cumple con esta obligación y el trabajador no llega al número de semanas exigido por la Ley para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes el Fondo de Pensiones queda exonerado del reconocimiento y pago de tal prestación y corresponderá asumirlo al empleador moroso.

Dice, asimismo, que es equivocado condicionar la obligación establecida en el mencionado artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al cumplimiento de unos requisitos que lleven al cobro de esas cotizaciones por parte de la A.F.P. al empleador, pues considera que es dar una interpretación que no tiene el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo señalado en el artículo 46 de la misma Ley, y, especialmente, como lo señalan el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, razón por la que, afirma, se debe la revisar este criterio jurisprudencial por la Corte Suprema de Justicia, pues pretender que un empleador que no cumple con las obligaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, antes de que ocurra el riesgo para el cual cotiza y definir que la A.F.P. es la que debe asumir el reconocimiento y pago de esa pensión de sobreviviente por no haber realizado gestiones necesarias para el cobro de esos aportes desnaturaliza el sistema general de pensiones en lo concerniente a la modalidad de ahorro individual por interpretarse erróneamente los artículos 12 del Decreto 2365 de 1995 y 22 de la Ley 100 de 1993.

VIII LA RÉPLICA La parte actora, única opositara, resalta que la sentencia acusada tiene como soporte la jurisprudencia de esta Sala, en lo que atañe a los efectos de la mora del empleador en el pago de tales aportes, de manera que es deber del recurrente derruir los argumentos sobre los que se encuentra edificado el criterio de la Corte aludido, pues ellos son sustento de la decisión controvertida, lo que implica que el cargo no puede prosperar.

IX SE CONSIDERA Inmodificable se ha mantenido el criterio jurisprudencial de carácter general según el cual la mora en los aportes a la seguridad social, a cargo del empleador, no libera a las entidades administradoras que pertenecen Sistema de Seguridad Social Integral de cubrir las prestaciones económicas o asistenciales que cubre el sistema.

Concepto doctrinal que fue recogido por el legislador al expedir la Ley 1562 de 2012, por medio de la cual se modificó el Sistema de Riesgos Laborales, al establecer en su artículo 7 que la mora en el pago de aportes durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios no genera la desafiliación automática de los trabajadores afiliados.

Contiene el parágrafo 1 de la misma norma, lo siguiente: Parágrafo 1°. Cuando la Entidad Administradora de Riesgos Laborales, una vez agotados todos los medios necesarios para efectos de recuperar las sumas adeudadas al Sistema General de Riesgos Laborales, compruebe que ha sido cancelado el registro mercantil por liquidación definitiva o se ha dado un cierre definitivo del empleador y obren en su poder las pruebas pertinentes, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, podrá dar por terminada la afiliación de la empresa, mas no podrá desconocer las prestaciones asistenciales y económicas de los trabajadores de dicha empresa, a que haya lugar de acuerdo a la normatividad vigente como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedad laboral ocurridos en vigencia de la afiliación. Como quiera entonces que en este caso la discusión es eminentemente jurídica y radicó en la afirmación de que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, concretamente la densidad de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte del afiliado, para que la actora sea beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, pues el empleador del trabajador fallecido, se encontraba en mora, resulta pertinente remitirse al criterio jurisprudencial de la Sala, expuesto en la sentencia de la Sala CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34720, en la que se expuso, lo siguiente: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirles responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social. No demuestra en consecuencia la acusación que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que la pensión de sobrevivientes estaba a cargo de la sociedad HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., pese a la mora en que incurrió la entidad empleadora.

El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera. Costas en el recurso a cargo de la sociedad recurrente y en favor de la parte actora, única opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.300.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el 7 de mayo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora ROSA ISABEL MEDINA LAPEIRA contra la SOCIEDAD HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. al que fue llamada la E.S.E. HOSPITAL CENTRAL JULIO MENDEZ BARRENECHE, para integrar el contradictorio, y al LA NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA, en garantía. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte actora solamente.

Se fijan las agencias en derecho en seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16