CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1894-2022 Radicación n.° 74062 Acta 017 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad ACCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2015 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso que a ella, y al TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA S.A. (TECSA S.A.), les sigue LIGIA MARÍA RODRÍGUEZ PRIETO.

I.

ANTECEDENTES Accionó la señora Ligia María Rodríguez Prieto contra las sociedades demandadas, para que se declarase la existencia de un contrato realidad de trabajo a término fijo de un año, el cual terminó de manera injustificada en estado de lactancia, en consecuencia, pidió el pago de las indemnizaciones consagradas en los artículos 65 y 289 del CST, los salarios, prestaciones, los aportes a seguridad social Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 2 dejados de cancelar, y la reliquidación de las prestaciones sociales.

En sustento de sus pretensiones manifestó que fue contratada por la empresa Acción S.A. en el cargo de planeador de barcos junior, para trabajar en misión en Tecsa S.A. desde el 16 de noviembre de 2010; que la empresa contratante certificó que el contrato terminó el 15 de octubre de 2011, situación que no es real, ya que siguió prestando sus servicios, y luego firmó otro contrato con Acción S.A. que iba del 1º de noviembre de 2011 al 31 de octubre de 2012, para desempeñar la misma función, sin que se celebraran más, por lo que se entendió que se renovó automáticamente hasta el 31 de octubre de 2013.

Manifestó que la empleadora le dio por terminado el contrato el 3 de diciembre de 2012, aduciendo que se habían dejado de requerir sus servicios en Tecsa S.A.; que la obligaron a firmar una carta denominada «terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes», so pena de que no le pagaran la liquidación y; que no hubo claridad de si el contrato se terminó porque Tecsa S.A. ya no necesitaba sus servicios, o si fue de mutuo acuerdo.

Señaló que fue contratada por Acción S.A. pero debía cumplir las órdenes, horarios e instrucciones del personal de Tecsa S.A., entendiéndose que era su verdadero empleador; que no es cierto que la labor para la que fue contratada dejó de existir, ya que es el objeto social de la empresa. Informó que tuvo embarazo de alto riesgo, por lo que Tecsa S.A. la reubicó en el horario y a otro cargo; que tuvo su hijo el 26 de Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 3 agosto de 2012, disfrutó de su licencia de maternidad hasta el 1º de diciembre de ese año, y su periodo de lactancia iba hasta el 26 de febrero de 2013; que para la época de la terminación del contrato tenía fuero de estabilidad laboral reforzada por maternidad y lactancia, y por lo tanto el despido es nulo, conforme al artículo 241 del CST.

Al contestar la demanda Acción S.A. y Tecsa S.A. se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, la primera aceptó las vinculaciones laborales, pero precisó que lo fueron por el tiempo que durara la realización de la obra o labor determinada. Admitió los extremos temporales, el cargo desempeñado, que la demandante fue trabajadora en misión de Tecsa S.A., la finalización del vínculo y el motivo aducido, la reubicación de su puesto de trabajo, la fecha del nacimiento del hijo y del disfrute de la licencia de maternidad y del periodo de lactancia. Sobre los demás dijo que no eran ciertos.

Aclaró que entre los contratos hubo solución de continuidad, y que se le pagó a la trabajadora la liquidación definitiva de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del primero. También aseguró que acordaron que el contrato terminaría cuando el usuario comunicara al empleador que había dejado de requerir los servicios de la trabajadora, situación que se presentó en las dos oportunidades donde feneció la relación celebrada; y que a la fecha en que esta finalizó, ella no estaba protegida en los términos del artículo 239 del CST.

Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 4 Presentó las excepciones de mérito de carencia de derecho para demandar, buena fe y compensación. A su turno, Tecsa S.A. aceptó el vínculo laboral de la demandante con la empresa Acción S.A., que ella fue enviada como trabajadora en misión, y que no requirió más esos servicios a partir del 3 de diciembre de 2012.

Admitió igualmente la reubicación del puesto de trabajo, la fecha del nacimiento del hijo y del disfrute de la licencia de maternidad y el periodo de lactancia. Sobre los demás dijo que no eran ciertos, que no le constaban, o no eran hechos. Explicó que no se le dio continuidad al contrato inicialmente celebrado, pues la demandante no estuvo en misión para esta compañía entre el 15 y el 31 de octubre de 2011.

Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de vínculo contractual entre Ligia María Rodríguez Prieto y Tecsa S.A., y falta de legitimación en la causa por activa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura - Valle, mediante sentencia del 1º de abril de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que existió un contrato realidad de carácter verbal a término indefinido entre la demandante señora LIGIA MARÍA RODRÍGUEZ PRIETO y la empresa usuaria de la trabajadora TECSA S.A.

SEGUNDO: DECLARAR que el despido de que fue víctima la demandante señora LIGIA MARÍA RODRÍGUEZ PRIETO no produce efecto alguno, por ende se le deberán cancelar por parte de la empresa TECSA S.A. los salarios y prestaciones dejados de cancelar, los cuales deberán ser liquidados teniendo en cuenta Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 5 para ello el salario devengado por la trabajadora al momento del despido y hasta tanto sea reintegrada a las labores que venía desempeñado para esa época.

TERCERO: DECLARAR solidariamente responsable de todas las acreencias labores (sic) declaradas a la empresa intermediaria ACCIÓN S.A.

CUARTO: CONDENAR a la empresa TECSA S.A., y a la sólidamente responsable a ACCIÓN S.A. a cancelar a la demandante señora LIGIA MARÍA RODRÍGUEZ PRIETO, sesenta (60) días de salarios a título de indemnización. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las empresas demandadas, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través de proveído del 1º de diciembre de 2015, confirmó el del a quo.

Indago si la contratación de la demandante como trabajadora en misión era ajustada a la ley, o si por el contrario, desbordó los límites normativos, y si pasó de ser un contrato por duración de la obra a convertirse en indefinido. También se encargó de definir si al momento de la desvinculación gozaba de la estabilidad laboral reforzada, y si existió o no incongruencia en las condenas impuestas por el a quo.

Dijo que no era materia de controversia que: i) la demandante fue contratada por Acción S.A. para ocupar el cargo de planeador de barcos junior, función que cumplió como trabajadora en misión en Tecsa S.A., donde la primera vinculación se dio a partir del 16 de noviembre de 2010, (f.º 25 - 26), habiéndosele cancelado las prestaciones sociales definitivas que corresponden a ese contrato el 18 de octubre de 2011, (f.º 108); ii) las mismas partes celebraron otro Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 6 contrato laboral bajo la misma modalidad y condiciones que la anterior, cuya vigencia empezó el 1º de noviembre de 2011, (f.º 110) y terminó el 2 de diciembre de 2012 (f.º 39) y; iii) la actora tuvo un hijo el 26 de agosto de 2012.

Al respecto, se basó en los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990 y la sentencia CC T-593-2014. Explicó que la ley permite la contratación de personal para enviarlo a laborar en misión a favor de un tercero, pero solo para ciertas actividades. Por consiguiente, era necesario establecer la función que ejerció la actora y cotejarla con las que permite el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y de acuerdo con los contratos de trabajo, allegados al plenario, la demandante fue contratada como planeador barco junior, labor que, que de acuerdo con el testimonio de Hugo Horacio Serna, consistía en planear las operaciones de cargue y descargue de buques.

Además, informó el declarante que la actora ingresó para reforzar esas funciones y entró en reemplazo de un empleado directo de Tecsa S.A. que se retiró. De lo dicho por el testigo concluyó que dicha empresa tenía personal que hacía las mismas labores para las que contrató a la demandante, sin que de dicha declaración se desprenda que la actora fue vinculada para atender incrementos de producción o transporte, sino que simplemente ingresó para reemplazar a un trabajador de planta.

Puntualizó que el primer contrato tuvo una vigencia del 16 de noviembre de 2010 al 15 de octubre de 2011, y el Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 7 segundo inició el 1º de noviembre de ese año, de lo que se desprende que si bien el primer vínculo no traspasó el año de vigencia, no por ello se podía volver a contratar a la demandante para la misma función, porque esta clase de contrataciones se limitaban en el tiempo, y si necesitaba la colaboración de la actora, Tecsa S.A. debió contratarla directamente.

Por consiguiente, se desconoció la finalidad de las empresas de servicios temporales, porque la actora desarrolló funciones normales y ordinarias de la empresa contratante, donde el verdadero empleador es la empresa que se benefició del servicio, como acertadamente lo definió el a quo. Y arguyó: Bajo las anteriores consideraciones, resta importancia si el segundo contrato trasbordó los límites temporales del artículo 77 la Ley 50 del 90, porque se reitera, que la función desarrollada por la demandante no fue de las permitidas para los trabajadores en misión, convirtiéndose en una trabajadora directa de la empresa usuaria en la aplicación al principio de la primacía de la realidad, y esa calificación surge desde la primera vinculación laboral que se hizo generándose una relación laboral a término indefinido.

En cuanto a la protección consagrada en el artículo 239 del CST, modificado por el 35 de la Ley 50 de 1990 y posteriormente por el 2 de la Ley 1468 de 2011, donde se prohíbe despedir a una trabajadora por motivo de embarazo y lactancia, recordó la sentencia CC SU070-2013 para afirmar que en el segundo caso, en el de la madre lactante, no se estableció la presunción que sí opera a favor de la embarazada y de la que está en disfrute de licencia, de modo que es a ella a quien le corresponde acreditar que el despido se produjo en razón de la lactancia y sin ninguna justa Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 8 causa, para lo cual se apoyó en la sentencia de esta corporación que identificó con el radicado 17193 de 2002.

Con base en tales premisas, concluyó: Quedó establecido que la desvinculación de la demandante se da el 3 de diciembre del 2012, culminada la licencia de maternidad y el descanso remunerado por lactancia iría hasta el 26 de febrero del 2013, es decir, la relación termina precisamente en la etapa en que la actora gozaba de los descansos de lactancia; pero al invertirse la prueba, a ella le correspondía acreditar que el móvil del despido era por esa razón, y en cumplimiento de esa obligación procesal, se retorna a lo afirmado por el señor Hugo Horacio Serna, quien afirma desconocer la causa por la cual terminó el contrato laboral de la actora, pero que de las funciones asignadas a ese cargo se siguieron cumpliendo y solo en el año 2013, se prescinde de estas.

Mientras, para la parte demandada el fenecimiento del contrato obedeció a haberse terminado el contrato de obra o por labor contratada, pero la prueba testimonial informa que no es cierto que la labor contratada hubiese culminado, sino que esta siguió desarrollándose, es decir, que la actora sí acreditó que la motivación del despido fue la lactancia, que conlleva a brindarle a ella la protección que se concedió en primera instancia. Finalmente, estimó que no había ninguna incongruencia en haber declarado la ineficacia del despido, y al mismo tiempo, condenado al pago de 60 días de salario, sino que de esa manera se ajustó la decisión a los artículos 239 y 241 del CST, de modo que es por ministerio de la ley que esas pretensiones no son incompatibles.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Acción S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del a quo, para que, en su Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 9 lugar, se absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra y de igual forma a la codemandada.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Ligia María Rodríguez, que se examinarán conjuntamente, dado que se fundamentan en similares argumentos y persiguen el mismo propósito. Tecsa S.A. no presenta una oposición, sino, que allega un escrito de demanda de casación que no fue concedido (f.º 234 – 237 cuaderno principal).

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos «77 de la Ley 50 de 1990, 239 (2º Ley 1468 de 2011), 241 del C.S.T.; aplicación indebida de los artículos 71 de la Ley 50 de la Ley 50 de 1990; 22, 23, 34, 35, 45, 61, 64 (28 L. 789/2002), 238 del C.S.T.; 177 del C.P.C. (167 del C.G.P.) como violación medio».

Al sustentar el cargo, manifiesta que el Tribunal no vio que aunque el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 tenga tres numerales, en realidad comprende cuatro eventos para la contratación con empresas de servicios temporales. Aduce que el colegiado entendió que por haber atendido la demandante «funciones normales y ordinarias de la empresa contratante (la usuaria)» resultaba errado el uso que las dos empresas le dieron a esta figura, pero no se percató Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 10 de que la norma también autoriza el uso «en la prestación de servicios», término que es genérico y que admite cualquier labor, en tanto la misma, en su ejecución, no supere el tiempo máximo de 6 meses prorrogables por otros 6 más. Explica que no tienen que ser servicios en labores distintas a las propias de la empresa, pues lo que normalmente hace un trabajador en misión es ejecutar la misma función que le corresponde hacer al trabajador que está reemplazando por estar en licencia, incapacidad o vacaciones, además de que, cuando el numeral 3 alude al incremento en la producción, está involucrando el aumento en las labores que son propias de la empresa usuaria, lo que pone en evidencia el error del juez de segundo grado.

Sostiene que el colegiado tampoco comprendió los artículos 239 y 241 del CST, ya que la terminación del contrato se dio el 3 de diciembre de 2012, por lo que se produjo por fuera del ámbito de aplicación de la presunción que se encuentra consagrada en el numeral 2 del primer precepto mencionado. Puntualiza que el Tribunal se equivocó al concluir que el despido fue con motivo de la lactancia solo porque la labor que ella hacía continuó en la empresa, siendo esto algo distanciado a la figura de la carga de la prueba.

Arguye que si se declara la ineficacia del despido y la continuidad del contrato, se entiende que el mismo no finalizó o no hubo ruptura de la relación, por lo que no hay lugar al pago de la indemnización, ya que solamente tiene Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 11 lugar cuando una de las partes rompe el vínculo y por eso se indemniza a la otra, conforme lo establece el artículo 64 del CST, razón por la cual las condenas son incompatibles.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía de los hechos, acusa la providencia impugnada de aplicar indebidamente y por violación medio el mismo elenco normativo del cargo anterior. Le endilga los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios como trabajadora en misión en TECSA S.A. mediante dos contratos de trabajo independientes entre sí 2) No dar por demostrado, estándolo, que en cada uno de esos contratos la duración del mismo se pactó “por el tiempo que dure la realización de la obra o labor determinada”. 3) No dar por demostrado, estándolo, que de todos modos el contrato de trabajo de la demandante terminó por mutuo consentimiento celebrado con ACCIÓN S.A. 4) Concluir en forma contraria a la verdad, que la demandante celebró con mi representada en la realidad, un contrato a término indefinido. 5) Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo de la demandante se produjo por motivo de su embarazo o su estado de lactancia. 6) No dar por probado que ACCIÓN S.A. propuso la excepción de compensación. 7) No dar por probado, estándolo, que ACCIÓN S.A. pagó a la demandante el valor de los derechos causados a favor de la misma.

Señala que los anteriores errores de hecho fueron el resultado de las siguientes pruebas mal apreciadas: 1) Contrato de trabajo suscrito el 16 de noviembre de 2010. 2) Contrato de trabajo suscrito el 1º de noviembre de 2011. 3) Escrito de contestación de demanda por ACCIÓN S.A. como pieza procesal. Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 12 4) Liquidación del primero de los contratos de trabajo de la demandante.

Como pruebas omitidas señaló: 1) Confesión de la demandante contenida en el interrogatorio de parte que absolvió. 2) Liquidación del segundo de los contratos de trabajo de la demandante. Y como prueba no calificada y mal apreciada indica el testimonio de Hugo Horacio Serna. Para demostrar su embate señala que la sentencia impugnada es muy confusa, ya que modifica sus propias conclusiones en el curso de sus elucubraciones, y salta de unos hechos a otros.

Señala que la empresa usuaria nunca es empleadora, por lo que si el colegiado le reconoce a una entidad la primera condición, no puede simultáneamente atribuirle la segunda. Agrega que es un error del Tribunal afirmar que hubo una sola relación laboral y que fue a término indefinido, cuando claramente en los dos contratos consta que la demandante fue trabajadora en misión, aspecto no debatido según lo dicho por el colegiado, y advierte que los dos vínculos fueron pactados «por el tiempo que dure la realización de la obra o labor determinada».

Arguye que ante la dualidad de realidades aceptadas por el propio juzgador, lo procedente es ir al texto de los contratos celebrados por la demandante, y de ellos surge claramente que fueron dos separados, al punto que el ad quem aceptó la liquidación que se hizo del primero, y ambos Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 13 fueron pactados por la duración de la obra o labor objeto de los mismos.

Relata que la demandante en su interrogatorio de parte aceptó que sí estuvo vinculada laboralmente con esta entidad en dos oportunidades, respuesta que derrumba las conclusiones del Tribunal sobre que hubo un solo contrato y que fue con Tecsa S.A. Resalta que la terminación de la relación laboral fue por mutuo acuerdo, como lo aceptó la demandante, a través de una carta que firmó y que posteriormente quiso desconocer, por una supuesta presión que debió ser demostrada en el proceso, y no lo fue.

Insiste en que si no hay un despido, mal puede afirmar el juez de segundo grado que el mismo obedeció al estado de lactancia de la trabajadora. Explica que el artículo 239 del CST prohíbe el despido por motivo del embarazo o la lactancia, y presume que ocurre con ese móvil cuando se presenta en el curso de la gestación o durante los 3 meses posteriores al parto.

Como en este caso el parto fue el nacimiento del hijo de la demandante ocurrió el 26 de agosto de 2012, el periodo cubierto por la citada presunción terminó el 26 de noviembre del mismo año, pero como el supuesto despido se produjo el 3 de diciembre de 2012, ya no operaba para tal momento la presunción, y por lo tanto, le correspondía a la actora probar que el contrato terminó por dicho motivo, situación que no hizo.

Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, dice que el ad quem omitió pronunciarse sobre la compensación, lo cual era obligatorio, debido a las condenas impuestas. VIII. RÉPLICA Ligia María Rodríguez respalda la decisión del colegiado, pues interpretó bien la normativa acusada a la luz de la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Manifiesta que cuando las empresas de servicios temporales y la usuaria quebrantan los supuestos temporales del inciso 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, o la contratación tiene un objeto diferente a aquel que de manera exclusiva la autoriza, son solidariamente responsables respecto de las obligaciones laborales, al paso de que la segunda se convierte en empleador directo del trabajador.

Explica que el colegiado no se equivocó, ya que encontró que las labores desarrolladas por ella eran ordinarias y permanentes en Tecsa S.A., por lo que fue una falsa intermediación que hizo nacer el vínculo laboral. Por si fuera poco, añade, el tiempo del vínculo superó el lapso de 6 meses prorrogables por otros 6. Sostiene que el Tribunal no desconoció el contenido del artículo 239 CST, pues consideró la inaplicación de la presunción de despido por maternidad al haberse sobrepasado la protección inicial de 3 meses.

Sin embargo, con base en la evidencia allegada al juicio, halló probado que el despido se produjo por la maternidad, ante la continuidad Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 15 de las funciones del cargo desempeñado y la cercanía del final de nexo laboral con el vencimiento de la licencia del fuero inicial de maternidad. Por ello, no estuvo soportada en una presunción, sino en la apreciación de las pruebas.

Arguye que el cargo presenta mixtura de argumentos que se excluyen, ya que involucra elementos de orden jurídico y también de contenido fáctico. Para soportar sus argumentos trae a colación las sentencias CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717 y CSJ SL2374-2015. Respecto al segundo ataque, afirma que la inferencia hecha por el colegiado sobre lo dicho por el testigo Hugo Horacio Serna es lógica y racional, pues no desnaturalizó lo expresado por él, sino que a su expresión le asignó una valoración real, en cuanto a que sus funciones siguieron existiendo después de su desvinculación, atendidas por otra persona, por lo que la terminación de su contrato, bajo tal óptica, carecía de un fundamento distinto de la maternidad, por la cercanía con el vencimiento de la protección, teoría indiciaria cuyos elementos no se atacaron debidamente para derrumbar el fallo atacado.

Enfatiza que si la empresa recurrente consideraba que el fallo no tuvo en cuenta la excepción de compensación, tenía otros medios procesales como adición o aclaración de providencia, para conseguir lo pretendido, no siendo procedente para ello esta sede casacional, máxime que este punto no fue objeto del recurso de apelación y por ende no Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 16 puede ser puesto en discusión en casación. IX.

CONSIDERACIONES Aun cuando en el primer cargo se mezclan aspectos jurídicos y fácticos, tal desafuero se remedia con el examen conjunto de las acusaciones. Advierte la Sala que en las instancias quedaron probados los siguientes hechos: i) la demandante celebró dos contratos de trabajo con Acción S.A., el primero del 16 de noviembre de 2010 al 15 de octubre de 2011, y el segundo del 1º de noviembre de 2011 al 3 de diciembre de 2012; ii) ella era trabajadora en misión para la empresa Tecsa S.A.; iii) tuvo un hijo el 26 de agosto de 2012 y; que el despido ocurrió el 3 de diciembre de 2012.

Dicho esto, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que la empresa Acción S.A. actuó como simple intermediaria para encubrir la verdadera relación laboral de la demandante con Tecsa S.A., o si, por el contrario, su vinculación se desarrolló en el marco de un proceso admisible de contratación con terceros.

También habrá que verificar si la actora contaba con la protección laboral prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, si las condenas al reintegro y la indemnización del artículo 239 del CST son incompatibles y, por qué no se estudió la excepción de compensación propuesta por la empresa recurrente. La Corte debe memorar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 17 necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal de esta índole, sino para cumplir las actividades excepcionales y eventuales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL3520-2018, reiterada por la SL467-2019, la Sala adoctrinó: […] cabe recordar que conforme al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales (EST) «son aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas (sic) el carácter de empleador».

Son pues empresas cuyo objeto consiste en el suministro de mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera persona, natural o jurídica (empresa usuaria), quien determina sus tareas y supervisa su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta, quien ejerce la subordinación material es la usuaria.

Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual.

Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado. Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de personal ausente o incrementos en la producción o en los servicios.

En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que «si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 18 de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria1». Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes.

De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales», cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL17025-2016 adujo que las empresas usuarias no pueden «encubrir una necesidad indefinida en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de una necesidad temporal, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales» de los trabajadores en misión, tal como ocurriría cuando la contratación no encuadra en ninguna de las causales del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o cuando exceden el término máximo previsto en el numeral 3.º del precepto citado.

De acuerdo con lo anterior, en ningún desacierto fáctico ni jurídico incurrió el Tribunal al deducir de los contratos de trabajo de folios 25 a 26 y 28 a 29, que la demandante fue contratada para la ejecución de labores permanentes de la usuaria, dado que desarrolló las actividades del cargo de planeador de barcos junior y excedió el término de un año, lo cual, de entrada, desvirtúa la transitoriedad y excepcionalidad del servicio.

Además, aunque el testimonio no es prueba hábil en casación, el ad quem halló demostrado con el mismo que el cargo de planeador de barcos era de una necesidad permanente y esencial de Tecsa S.A. ya que el mismo siguió 1 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, Tercerización y Subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, p. 29.

Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 19 funcionando. Por lo tanto, a menos que se dieran las circunstancias consagradas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, no podía ser desarrollada por intermedio de empresas temporales, siguiendo al efecto el precedente jurisprudencial plasmado líneas atrás. Tampoco existen elementos de convicción que acrediten el tipo de requerimiento temporal y excepcional en Tecsa S.A. que debía atender Ligia María Rodríguez Prieto.

No existe evidencia si lo fue para un trabajo accidental, reemplazo de personal ausente o para atender incrementos en la producción del servicio o el transporte, o para la prestación de servicios por 6 meses, prorrogables por igual término. Simple y llanamente se encuentra acreditado que fue vinculada como trabajadora en misión para desarrollar un empleo hasta el momento en que la usuaria determinara que la obra o labor se extinguió. Siendo así, el Tribunal no cometió un error al concluir que el verdadero empleador de la demandante fue Tecsa S.A., pues, como lo ha adoctrinado esta Sala «la infracción de las reglas jurídicas del servicio temporal conduce a considerar al trabajador en misión como empleado directo de la empresa usuaria, vinculado mediante contrato laboral a término indefinido, con derecho a todos los beneficios que su verdadero empleador (empresa usuaria) tiene previstos en favor de sus asalariados» (CSJ SL3520-2018 y SL467-2019).

Es menester recordar que la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 20 encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas.

Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades.

De otro lado, no es atendible el argumento de la censura en cuanto a que se trató de dos contratos, pues el lapso que separó la terminación de uno y el inicio del otro fue inferior a un mes, y en todo caso, lo que informan las pruebas recaudadas es que las partes tenían la intención de continuar la relación de trabajo, en las mismas condiciones.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL981-2019, explicó la Corte: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece.

Ahora en lo que tiene que ver con la protección laboral prevista en el artículo 239 del CST, lo decidido por el Tribunal es conforme al criterio de la Sala, ya que la trabajadora se encuentra dotada de una presunción durante los tres primeros meses después del parto, y luego de ese periodo, le Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 21 corresponde a ella demostrar que el despido obedeció a la lactancia. En efecto, en la sentencia CSJ SL1951-2021, enseñó: Aunado a lo anterior, la decisión del Colegiado encuentra respaldo en el criterio de la Sala plasmado, entre otras, en las sentencias CSJ SL SL1319-2018 y CSJ SL1097-2019, en el entendido que la protección laboral prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se encuentra dotada de una presunción durante los tres primeros meses después del parto, y luego de ese periodo, le corresponde a la demandante demostrar que el despido obedeció a la lactancia; al reiterar aquellas decisiones, en la sentencia CSJ SL3733-2018 la Sala expuso: Pues bien, debe indicarse, que en ningún yerro jurídico incurrió el juez de segunda instancia, pues ciertamente la intelección que le dio a los preceptos legales que consagran la nulidad del despido de la trabajadora que esté disfrutando de licencia por maternidad o parto, y el descanso remunerado por lactancia; en efecto, la línea de pensamiento de esta Sala de la Corte, ha distinguido el periodo de protección de tres meses posteriores al parto que tiene la madre, durante el cual no puede ser despedida sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo ( art. 239 CST), respecto del tiempo de amparo para la lactante correspondientes al segundo trimestre, después del alumbramiento (art. 241 CST).

Para el primer evento, la Sala ha entendido, que conforme a la disposición legal del 239 del CST, existe una presunción de que el despido ocurrido dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, ha tenido como origen el estado de embarazo de la trabajadora, en cuyo caso, le corresponde al empleador desvirtuarla y acreditar que ello tuvo como razón en una de las justas causas establecidas en los artículos 62 y 63 del CST.

Ahora, para el caso del segundo trimestre siguiente al nacimiento del hijo, en el que se debe dar el descanso para lactancia, si bien resulta claro que permanece la protección de no ser despedida en razón de tal circunstancia, la carga probatoria en la demostración de que el finiquito contractual obedece a ese motivo, debe ser acreditado por la actora, ello por cuanto, una interpretación diferente del artículo 241 del CST, conllevaría a ampliar la sanción de ineficacia del despido en los términos que prevé el precepto 239 ibidem, y que solo se extiende hasta los tres meses posteriores al parto, como expresamente lo prevé dicho precepto.

En ese orden, lo que se observa es que la recurrente no desvirtuó la inferencia principal del fallador plural, consistente en que la actora demostró que el motivo del Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 22 despido fue su estado de embarazo o lactancia, en el entendido que le correspondió la carga de acreditar el verdadero móvil del mismo.

Así, la decisión criticada se mantiene sobre dicho soporte, porque no fue derrumbada por la censora, ya que quedó demostrado que el despido ocurrió el 3 de diciembre de 2012 y su hijo nació el 26 de agosto de ese mismo año, de donde resulta fácil concluir que para dicha data gozaba del fuero de lactancia, sin que el empleador hubiese solicitado la respectiva autorización del Ministerio del Trabajo.

Ello se entiende como una discriminación contra las mujeres en condición de gravidez o lactantes, y no puede disfrazarse bajo la idea de un supuesto mutuo acuerdo de terminación del vínculo, como lo argumenta la empresa. Se advierte que en reiterada jurisprudencia esta Sala de la Corte ha insistido en la necesidad de proteger la maternidad, no solo a partir de los lineamientos constitucionales y legales internos, sino de la legislación internacional ratificada por Colombia que obliga a impartir una especial protección a este grupo poblacional históricamente discriminado.

Es así como en las sentencias SL4791-2015 y SL1097-2019, esta Corporación sentó lo siguiente: Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre las diferentes situaciones que se pueden presentar frente a la desvinculación de trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, para lo cual ha reiterado la especial protección que la legislación laboral pretende brindar a la maternidad, como una acción positiva para contrarrestar las manifestaciones y los efectos de la discriminación de que son objeto las mujeres en condición de gravidez, debido a que dicho estado se asocia a eventuales Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 23 sobrecostos generados para los empleadores o a ocasionales incomodidades de salud de la trabajadora.

Respecto a la incompatibilidad de la condena de reintegro y la indemnización, se advierte que tampoco le asiste razón al censor, como quiera que el numeral 3.º del artículo 239 del CST prohíbe el despido de las trabajadoras por razón de su estado de embarazo o lactancia y les otorga el derecho al pago de ese beneficio, y el 241 ibidem establece la ineficacia del despido durante los descansos remunerados.

Se trata, por lo tanto, de una sanción que es independiente de los salarios y prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora con ocasión de la ineficacia de la terminación contractual, y que se impone por no solicitar la autorización administrativa pertinente (CC SU075-2018). Por último, sobre la excepción de compensación alegada por la censura, resulta del todo novedosa, en tanto que tal aspecto no fue materia de apelación respecto de la sentencia de primera instancia, tal y como se desprende del audio que contiene la audiencia de juzgamiento y la correspondiente sustentación de la alzada, que se surtió el 1º de abril de 2014 (CD f.º 199).

Por lo tanto, si la pasiva consideraba que no se resolvió un punto que debía ser objeto de pronunciamiento, debió hacer uso de los remedios procesales que consagra el ordenamiento jurídico, en los términos previstos por el artículo 287 del CGP, ya que era la herramienta jurídica viable para remediar la supuesta omisión, conducto procesal que no se utilizó. Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 24 Por ende, su estudio no fue abordado por el Tribunal, de tal suerte que dicha pretensión quedó por fuera del debate en las instancias, sin que pueda, reclamarse en esta sede extraordinaria, ya que constituye un medio nuevo en casación. En el anterior contexto, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la parte opositora Ligia María Rodríguez Prieto. Fíjese como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el primero (1) de diciembre de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIGIA MARÍA RODRÍGUEZ PRIETO contra de ACCIÓN S.A. y el TERMINAL ESPECIALIZADO DE CONTENEDORES DE BUENAVENTURA S.A. - TECSA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 74062 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ