CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54108 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL18920-2017 Radicación n.° 54108 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
No se tiene como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, en la medida que en este asunto se le demanda en su condición de empleador. I.
ANTECEDENTES MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA llamó a juicio a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare que existió contrato de trabajo en los términos de los artículos 2° y 3° del Decreto Ley 2127 de 1945, desde el 20 de junio de 2000 hasta el 30 de junio de 2003. En consecuencia, pide el reconocimiento de la calidad de trabajadora oficial y beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004, el pago de las prestaciones sociales por valor de $3.260.882.70, el valor del salario que devengaba para la época un médico general de planta y los derechos convencionales que a continuación se relacionan: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima extralegal, prima de navidad, incrementos salariales, auxilio de transporte, dotaciones, subsidio familiar, licencia de maternidad, pólizas de cumplimiento, aportes a salud y pensión, devolución de retención en la fuente, recargos dominicales, nocturnos y horas extras, sanción moratoria del art. 1º del Decreto 797/49, indexación, indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50/90, fallo extra y ultra petita y costas (f.° 3 a 16, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se desempeñó como médico general de la clínica San Pedro Claver de Bogotá desde el 20 de junio de 2000 hasta el 30 de junio de 2003, con la categoría de trabajador oficial contenido en el artículo 5 de la CCT; que la vinculación laboral fue encubierta a través de contratos de prestación de servicios; que en la planta física de la Clínica existía el cargo de médico general y realizaban las mismas funciones, en el mismo horario, con la diferencia de que, como contratista, laboraba más horas y recibía menor remuneración; que recibía órdenes del jefe del Departamento de Urgencias de la clínica; y que su última remuneración fue de $2.097.740.
Afirmó que los contratos suscritos eran de adhesión, disfrazaban la relación laboral existente, con el ánimo de no pagar prestaciones sociales irrenunciables. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban los períodos laborados ni la continuidad en la prestación del servicio, negó la existencia de la relación laboral, aseguró que los contratos de prestación de servicios suscritos se realizaban de acuerdo a las necesidades del servicio, por un plazo estipulado y respetaban el principio de autonomía e independencia del contratista, quien debía suscribir pólizas de cumplimiento y afiliarse directamente a las entidades de seguridad social.
En su defensa propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa y las de fondo, de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS, carencia del derecho reclamado, compensación, falta de legitimidad en la causa para demandar y la genérica (f.°23 a 33, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2009 (f.° 282 a 295, ibídem ), absolvió al ente demandado de todos los pedimentos del libelo y condenó en costas a la actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Labora del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató la apelación interpuesta por la demandante mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, que confirmó en su integridad la providencia recurrida e impuso costas a la demandante (f.° 10 a 24, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la demandante alegó la existencia de un único contrato de trabajo, a lo cual la demandada se opuso asegurando que se trató de diferentes contratos de prestación de servicio a término fijo regulados por la Ley 80 de 1993.
Seguidamente, recordó que la naturaleza jurídica del ISS es la de empresa industrial y comercial del estado, y que están reglamentadas sus relaciones laborales por el DR 2127 de 1945, del cual transcribió los artículos 1, 2, 3 y 20. A continuación, expuso que la demandante fue vinculada por varios y diferentes contratos de prestación de servicios de acuerdo a las documentales obrantes a folios 126 a 163, resaltó las interrupciones que hubo entre algunos de ellos, por lo que concluyó que no se encontraba probada la afirmación de existencia de un único contrato de trabajo contenida en el libelo.
Seguidamente, analiza las declaraciones de Fabián Emiro Zorro, Norma Constanza Serrato Jiménez y Elena Constanza Vargas Sánchez, con las que dice no quedar demostrada la unicidad de la vinculación, « pues los antes citados se limitaron a afirmar hechos constitutivos de la dependencia laboral de la accionante, afirmando que se produjo durante la vigencia de la relación laboral, pero no se determinó la existencia de la continuidad alegada en la demanda», y los descartó bajo el argumento de que no explicaron « en términos precisos e inequívocos la razón del dicho con la determinación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, teniendo en cuenta que declararon tiempo después de acaecidos los hechos en relación con el vínculo laboral que se desarrolló desde el 20 de junio de 2000, sin explicar válidamente la razón de la atestación».
No obstante, luego de transcribir en extenso la sentencia CC C-154-1997 señaló que la prueba testimonial permite deducir, […] la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, en el entendido de que las instrucciones impartidas a la demandante reflejan la facultad del empleador para exigirle a la antes citada el cumplimiento de órdenes con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, en un claro ejercicio del poder subordinante del empleador […].
Concluyó que, ante la inexistencia de un único contrato, las pretensiones no prosperaban, lo cual se corroboraba con las documentales incorporadas en el expediente, que no reflejan la existencia de un contrato a término indefinido con períodos de suspensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sentencia impugnada y, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado y, en su lugar, ésta Honorable Corte, en sede de instancia, REVOQUE la proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y para que se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de los pedimentos de la demanda inicial.
Declare que entre el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL y la señora MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA, existió un contrato trabajo en los términos del art. 2° y 3° del Decreto ley 2127 de 1945, el cual inició el día 20 de de (sic) junio de 2000 y termino por decisión unilateral de la primera, el 30 de junio de 2003; se Condene a la demandada al pago del auxilio de cesantía y sus intereses, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, hora extras, prima técnica, salarios pendientes, aumento salarial, auxilio de transporte, subsidio familiar, valor de las pólizas, reintegro de salud y pensión, sanción moratoria establecida en el artículo 1° Decreto 797 de 1949, en armonía del artículo 65 del C.S.T., ultra y extrapetita.
En consecuencia, se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando en costas como es de rigor. (f.°4 a 16, cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y se estudian a continuación de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13,14, 23, 24, 36, 55, 57 y 249 del CST; 1, 2, 13, 25, 48, 53 de la CN; art. 1, 2, 3 del Decreto 2127 de 1945; art. 1602 y 1603 del CC; art. 305 CPC; la Ley 6ª de 1945; art. 3, 11, 20, 26, 27, 51, 52 del DR 2127/45;
DR 1950/73 art. 1º; la Ley 64/46; el Decreto Ley 3135/68; el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965, los Decretos 1042 y 1045 de 1978, el Acuerdo n.° 064 de 1994 del ISS y la Convención Colectiva suscrita por el ISS con sus trabajadores vigente de 2001-2004 (f.° 8 a 12, cuaderno de la Corte). En la demostración del cargo señala que el Tribunal concluye de la revisión del acervo probatorio, que no existió un único contrato de trabajo con vigencia entre el 20 de junio de 2000 y el 30 de junio de 2003, pues en el plenario se acreditó la existencia de varios y diferentes contratos a término fijo interrumpido en su ejecución y que ello impide la prosperidad de las reclamaciones.
Conclusión que, en su decir, desnaturaliza el preámbulo de la Carta Política y los principios mínimos laborales y, en especial, el de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la estabilidad en el empleo. Afirma que el Tribunal invirtió la carga de la prueba y desobedeció la presunción contenida en el artículo 24 del CST, al cuestionar la prosperidad de las pretensiones por la interrupción de los períodos, con el fundamento en lo normado en el artículo 262 del CPC advierte que los documentos contentivos de los contratos suscritos (f.°126 a 163, cuaderno del Juzgado) dan cuenta de la existencia de varios contratos a término indefinidos cuya ejecución fue interrumpida.
Señala que el ad quem no interpreta debidamente los artículos 2°, 3° y 20 del Decreto 2127/45, pues sí admite que la actividad desplegada por la demandante fue personal y continua; además acepta que cumplía un horario, aceptaba y acataba órdenes impartidas por el jefe inmediato, lo que permite deducir subordinación propia de un contrato de trabajo y excluida de los contratos reglados por la Ley 80 de 1993, por cuanto en estos últimos la entidad demandada no está facultada para exigir subordinación o dependencia a la demandante.
Alude que las interrupciones de los contratos no son significativas, por lo que no permiten concluir solución de continuidad, con lo que realmente existe un solo contrato. En últimas, considera que en el evento que se prueben las interrupciones, el artículo 305 del CPC permite reconocer lo probado y negar aquello que no haya sido constatado.
Por último, transcribe un aparte de la sentencia CC C-665-1998, en la cual se señala que, […] Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolló un contrato aparentemente civil o comercial lo hace bajo la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostenta la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.
“Se formula por vía directa por cuanto en esencia el Ad-quem produjo la sentencia indicada prevalida de una interpretación errónea de las normas señaladas en la proposición jurídica y su concepción sobre el alcance de las mismas.” Y finaliza diciendo. De tal suerte y con fundamento en el principio del contrato realidad a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones mínimas consagradas en la Ley 6 de 1.945 y sus decretos reglamentarios en concordancia con el Decreto 2127 de 1945 y lo señalado en la Convención Colectiva de Trabajo del Seguro Social vigente para los año (sic) 2001- 2004.
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 305 y 306 del CPC; 66A del CPTSS; 4° del CPC, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS; 29 de la CN, en relación con los artículos 23, 24, 132, 127 y 249, 306, 186, 65, del CST; 1° de la Ley 52/75; 174 a 177, 187 306, 307 del CPC; 53 y 230 CN.
Como errores evidentes de hecho señala: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que en la celebración de los diferentes contratos medió la existencia de interrupciones haciendo derivar la inexistencia de un único contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes medió la existencia de varios y diferentes contratos a término fijo interrumpidos en su ejecución. Los cuales se cometieron, según su dicho, por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: 1.
Demanda con la que se inició el presente proceso. 2. Contestación de la demanda. 3. Salarios señalados en los contratos. 4. Consignaciones efectuadas pagos a salud. 5. Consignaciones efectuadas por concepto de pagos a pensión. 6. Pagos a póliza. 7. Recurso de apelación. 8. Contratos de trabajo elaborados por la demandada. Al desarrollar el cargo, señala que el Tribunal apreció erróneamente las documentales obrantes a folios 126 a 163 y dejó de apreciar las de folios 51 a 109 y 267 a 280 enviadas en respuesta a los oficios.
Con los primeros se demuestra la realización de contratos de prestación de servicio con fechas de inicio y terminación, de los cuales se pueden extraer los extremos laborales indicados en el proceso, esto es del 20 de junio de 2000 al 30 de junio de 2003, sin que se demostrara la interrupción en la ejecución de los contratos. Indica que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la relación se probaron con las documentales dejadas de apreciar en las que aparece claro que la empleadora exigía el cumplimiento de horario, exigía el pago de pólizas y de seguridad social y todo ello permite presumir la existencia de un único contrato de trabajo.
Dice que es un error protuberante del fallador y transgresión del principio de consonancia o congruencia de la sentencia, pues ésta no lo restringe para fallar por debajo de lo pedido, sin que signifique salirse de los hechos y pretensiones de la demanda. Además, afirma que se aprecia con error la demanda, el recurso de apelación y los demás documentos relacionados, máxime cuando la sentencia no resuelve el fondo de los dos temas que parten de los hechos y pretensiones de la demanda, que son el salario real devengado por la actora encubierto bajo la figura de honorarios y que se negaron los derechos laborales pedidos.
RÉPLICA El opositor plantea que los cargos tienen graves falencias técnicas que los hacen inestimables. El primero, por cuanto denuncia por la vía directa con motivo de infracción directa normas de carácter legal y constitucional, pero se apoya en errores de apreciación probatoria, extraños a la vía escogida, elaborando un alegato de instancia. En cuanto al segundo, manifiesta que adolece en su presentación de vicios, en relación a la proposición jurídica, por no contemplar normas de carácter sustancial, de aquellas que regulan el contrato ficto de los trabajadores de la seguridad social, como son la Ley 6ª de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, entre otros.
Porque denuncia simultáneamente que los documentos obrantes a folios 267 a 280 fueron dejados de apreciar y erradamente apreciados y porque el argumento no contiene una estructura jurídica que demuestre, de un lado la violación de la ley y, de otro, en qué consistió la errada apreciación de los medios probatorios, qué se demuestra con ellos y que fue lo que equivocadamente extrajo el ad quem.
En consecuencia, los tilda de alegato de instancias y recalca que el recurrente incumplió, en el curso del proceso, con el deber contenido en el artículo 177 del CPC y que la decisión debe permanecer incólume (f.° 35 a 37, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en cuanto a que el cargo primero, con el que se iniciará el estudio del recurso presentado, tiene graves defectos técnicos, a saber: En primer lugar, en cuanto la vía escogida, esto es la directa, la cual exige total conformidad con las conclusiones fácticas del fallador de segundo grado y por tanto excluye la proposición de razonamientos sustentados en el desconocimiento de los hechos o acudir a cuestiones probatorias.
Pues bien, discute en la acusación que el Tribunal afirmó que no hubo continuidad en la prestación del servicio con apoyo en las declaraciones y asegura que el juzgador yerra en la apreciación de las documentales obrantes a folios 126 a 163 del cuaderno del Juzgado, por cuanto no hubo interrupciones significativas, de donde colige la solicitada continuidad.
Tampoco es afortunada la escogencia de la modalidad en la que denuncia las normas cuya vulneración pregona, pues la infracción directa ocurre cuando el Juez colegiado no aplica la normatividad que gobierna el caso, bien por rebeldía, bien por ignorancia y, en el sub lite, del compendio seleccionado por el recurrente no podían ser aplicados por el Tribunal los artículos del Código Sustantivo del Trabajo, por la potísima razón de que son rectores de las relaciones de los particulares y no entre una entidad pública, como la empresa industrial y comercial del estado que fue el ISS durante su existencia y sus trabajadores.
En cuanto a los artículos 1°, 2°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, ellos fueron llamados por el ad quem al estudio de la controversia planteada, como puede leerse al inicio de la providencia atacada, por lo que no puede acusársele de ignorar la existencia de ellos, acaso sí, de interpretarlos sesgada o inadecuadamente. Otra impropiedad en la que incurre el recurrente es la denuncia de la Ley 6ª de 1945, la Ley 64 de 1946; el Decreto Ley 3135 de 1968, los Decretos 1042 y 1045 de 1978, el Acuerdo n.° 064 de 1994 del ISS y la Convención Colectiva suscrita por el ISS con sus trabajadores vigente de 2001-2004, sin señalar qué artículos específicamente fueron los transgredidos en la sentencia, obligación que le corresponde para obtener la prosperidad de su demanda de casación, pues de otra manera se vería avocada la Sala a realizar suposiciones, lo que riñe con el sentido del recurso extraordinario.
Ahora bien, no obstante todas las falencias desgranadas, también hace parte de la proposición jurídica el artículo 53 de Carta Magna contentivo del principio de primacía de la realidad sobre las formas que impone, como lo señala el impugnante, darle prevalencia a las condiciones verdaderamente existentes en el desarrollo de la relación contractual y el 25 ibídem en cuanto a la protección al trabajo, que en la providencia de estudio se ven gravemente injuriadas en cuanto, al estudiar el plenario trasluce el ad quem la existencia de la relación laboral, tanto que establece la subordinación jurídica de la trabajadora respecto de su empleador, quien tiene la facultad de exigirle « el cumplimiento de órdenes con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, en un claro ejercicio del poder subordinante del empleador», como se lee a folio 22 del cuaderno del Tribunal, no discute la prestación personal del servicio, ni tampoco que hubiere sido una labor remunerada, elementos esenciales del contrato de trabajo a la luz del D. 2127/45, pero no da paso a las pretensiones del libelo, porque, como también lo resalta el censor, halla configurado más de un vínculo y no un único nexo contractual como lo pregona el inicio de la Litis.
De lo anterior se concluye, que el Tribunal encontró demostrado que la relación laboral de las partes no fue lineal en el tiempo, sino fraccionada, de modo que no podía predicarse la existencia de un solo contrato de trabajo, sino de varios, caso en el que debió dictar una sentencia minus petita que acogiera parcialmente las pretensiones incoadas, en el sentido de declarar la existencia de aquellas relaciones de trabajo que estuvieran probadas.
Lo anterior, en concordancia, además, con el artículo 305 del CPC, cuya trasgresión también hace parte de la proposición jurídica planteada. Por lo dicho, se declarará la prosperidad de la acusación. Sin costas en el recurso extraordinario de casación por haber prosperado la demanda. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo considerado en sede de casación, debe agregarse que el principio protector de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, al margen de la forma en que se pacte por los individuos la prestación de un servicio personal, es sólo la estructura fáctica entre estos, lo que permite calificar la verdadera naturaleza del vínculo consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica.
La Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, por mandato del Decreto Ley 2324 de 1948, en su artículo 4º se estableció la naturaleza del vínculo entre este sus empleados y obreros, asignándoles la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones sociales. Más adelante, mediante Decreto 433 de 1971 fue objeto de reorganización y allí se le confirió el carácter de entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; como consecuencia de este cambio de naturaleza se expidió el Decreto 1651 de 1977, en el cual se estableció la existencia de una nueva categoría de trabajadores del sector oficial, denominado trabajadores de la seguridad social.
Mediante Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, se reestructuró el Instituto de Seguros Sociales; dicho decreto en su artículo 1° precisó que « El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ».
En este punto, conviene recordar que por sentencia CC C-283 de 2002, al realizar el control de constitucionalidad de algunas disposiciones de los Decretos Leyes 3135 de 1968, 1222 de 1986 y 1333 de 1986, que asignan como regla general el carácter de trabajadores oficiales a las personas que laboran en la empresas industriales y comerciales del Estado en el orden nacional, departamental y municipal, las declaró exequibles, para lo cual tuvo como fundamento las consideraciones expuestas en la sentencia CC C-484 de 1995, que a su vez declaró exequible las expresiones «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», que forman parte del inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, el cual consagra, como excepción, la calidad de servidores públicos a quienes desempeñan actividades de dirección y confianza en las citadas empresas.
Asimismo, la mencionada sentencia CC C-283 de 2002, se soportó en la providencia CC C-579 de 1996, que sostuvo que las personas que laboran para las empresas industriales y comerciales del Estado; en principio, tienen la calidad de trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual de carácter laboral, siendo la excepción la posibilidad de tener la calidad de empleado público cuando se trata de tareas de dirección o confianza.
Ahora bien, el cargo desempeñado por la demandante MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA, fue como médico general, según se señala en los contratos suscritos con la demandada y, en cuanto sus funciones, fueron la atención de pacientes en urgencia, como aparece de las declaraciones de los señores Fabián Emiro Zorro, Norma Constanza Serrato y Elena Constanza Vargas (f.° 110 a 123, cuaderno del Juzgado).
De lo anterior, y en atención a los criterios orgánico y funcional existentes para determinar la calidad de empleado público o trabajador oficial de la demandante, se colige, con sana lógica, que la naturaleza de su cargo era de trabajadora oficial, pues de las funciones atrás mencionadas, en modo alguno se encuentran demostradas actividades de dirección, confianza y manejo.
En efecto, el Decreto 2127 de 1945 en sus artículos 2°, 3° y 20, establece que hay contrato de trabajo cuando concurren la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución; a su vez el artículo 3º ibídem estipula que, […] una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé; ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago, ni de otras circunstancias cualesquiera.
Y el artículo 20 que consagra: «El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción». Ahora bien, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al ser declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia CC C-154-1995 manifestó: En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
La Sala encuentra error en el razonamiento del Juzgado, pues de las pruebas allegadas al proceso, emergen signos inequívocos de la presencia de la subordinación a que fue sometida la accionante en el cumplimiento de sus funciones. Así lo resaltaron los testigos atrás relacionados, quienes fueron sus compañeros de trabajo, son contestes en sus respuestas y dieron cuenta que la demandante para el ejercicio de sus labores como médico en la urgencia del Hospital San Pedro Claver recibía órdenes de un jefe inmediato, doctores Guillermo Grosso y Álvaro Puyo, quienes vigilaban el cumplimiento de los horarios impuestos por la entidad y le llamaban la atención en forma verbal.
Se deja claro que, a juicio de esta Corporación, la imposición de horarios es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto se traduce en el ejercicio de un poder por parte de quien lo establece, lo que descarta la libertad y autonomía propias de los contratistas independientes. Anuncia la norma en comento: […] Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio.
No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono. Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL829-2015, dijo sobre el tema: […] Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….
Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’.
Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’.
Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello. (Subrayas fuera del texto). Todo lo anterior, permite colegir que en el caso bajo estudio, existió una verdadera relación de carácter laboral, en tanto la actora desarrolló funciones propias del personal de planta de la entidad, con sujeción a horarios y controles y sin contar con autonomía en la manera en que efectuaba su tarea, lo cual evidencia que aquella prestó sus servicios de manera personal bajo el poder subordinante del demandado, sumado al pago de la remuneración mensual de que dan cuenta los diferentes contratos celebrados.
Al examinar la Sala las documentales obrantes a folios 126 a 263, para extraer el tiempo de servicios prestado por la demandante, se observan las siguientes vinculaciones: N°.CONTRATO FECHA DE INICIO DURACION FECHA DE TERMINACION DIAS DE INTERRUPCIÓN VALOR TOTAL VALOR MENSUAL 1229 13/06/2000 4 meses 13/10/2000 0 $7.916..000 $1.979.000 1860 02/10/2000 2 meses, 18 días 20/12/2000 0 $3.364.500 $1.979.000 Adición 1860 1 mes 20/01/2001 0 $1.979.000 $1.979.000 0250 30/01/2001 4 meses 31/05/2001 10 $7.916.000 $1.979.000 1156 01/06/2001 4 meses 30/09/2001 0 $7.916.000 $1.979.000 2034 4/10/2001 26 días 31/10/2001 3 $1.847.067 $1.847.067 3712 02/11/2001 28 días 30/11/2001 1 $1.913.033 $1.913.033 4589 14/12/2001 2 meses, 16 días 28/02/2002 13 $5.013.467 $1.979.000 0346 01/03/2002 9 meses 30/11/2002 0 $18.879.660 $2.097.740 Adición 0346 4 meses 15 días 15/04/2003 0 $8.439.830 $2.097.740 2068 16/04/2003 2 meses 15 días 30/06/2003 0 $5.244.350 $2.097.740 Aparecen en el plenario, durante este lapso, un total de 9 contratos, dos de los cuales (n.°1860 y n.°0346), fueron prorrogados.
En algunas de estas vinculaciones se presentan interrupciones equivalentes a 1, 3, 10 y 13 días; sin embargo, en sentencia CSJ SL5165-2017 esta Corporación sostuvo que: […] que los pequeños márgenes de tiempo existentes en días, entre la terminación de un contrato y cuando se comienza a ejecutar el siguiente, no lleva a una solución del vínculo contractual, máxime que como lo adujo el Tribunal, la demandante permaneció en el mismo cargo y desempeñando iguales funciones […].
Y por ello, frente a esos espacios de tiempo, en este caso en particular, no tendrían la virtualidad suficiente para descartar la unicidad de la relación laboral. De lo anterior, se concluye que hubo un contrato entre las partes desde 13 de junio de 2000. Ahora bien, en cuanto a la fecha de terminación del vínculo, de acuerdo al último contrato suscrito por la actora (n.° 2068 del 14 de abril de 2003), éste fenecía el 30 de junio de 2003.
Es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, la demandante dejó de ser contratista del ISS –si bien con contrato realidad y con la calidad de trabajadora oficial, como acaba de declararse-, y pasó a la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, sin solución de continuidad por expreso mandato legal, entidad a quien le prestó servicios hasta el 31 de agosto de 2006, según consta en la certificación remitida por el agente liquidador de dicha ESE (f.°241 a 242, cuaderno del Juzgado).
En sentencia CSJ SL11436-2016, esta Corporación, citando las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la decisión CSJ SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, en relación al tema, dijo: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
Por tanto, no es posible emitir pronunciamiento favorable respecto de la cesantía, sus intereses, vacaciones e indemnización moratoria, como tampoco por la pretensión de prima de vacaciones, tal como se dijo, en sentencia CSJ SL, 20 feb 2013. Rad, 42546. Definidos lo anterior, se procede al estudio de las restantes peticiones del libelo, previo estudio de la excepción de prescripción. La parte actora formuló reclamación el 8 de junio de 2006 (f.° 19 del cuaderno del Juzgado), la que fue contestada el 27 de junio de 2006 (f.° 17 a 18 del cuaderno del Juzgado), mientras que la demanda se presentó el 9 de enero de 2007 (f.° del cuaderno del Juzgado), por lo que estarían prescritos los derechos laborales causados antes del 8 de junio de 2003, salvo para el derecho a las vacaciones, cuya prescripción es para las causadas antes del 8 de junio de 2002.
Sentado lo anterior, se entran a estudiar las condenas solicitadas, así: La demandante reclama beneficios convencionales, tales como prima de servicios (art.50), auxilio de transporte (art.53), subsidio familiar (art.68), licencia de maternidad (art.60); para tal efecto aportó al expediente la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, para la vigencia 2001 – 2004 (f.° 155 a 225), con su respectiva constancia de depósito, por lo que se cumple con los presupuestos del artículo 469 del CST, para producir plenos efectos jurídicos.
A su vez el artículo 3° de la convención colectiva, que hizo extensivos sus beneficios a todos los trabajadores del ISS, y al estar declarado el contrato realidad, la demandante tiene derecho a los beneficios convencionales consagrados en el mencionado acuerdo colectivo, como ya ha sostenido esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL14208-2017. a) Igualdad salarial.
Reclama la demandante que se le cancelen salarios en la misma cuantía y factores que devengó Jorge Hernán Botero, quien se desempeñó como médico general de planta en la misma época en que ella laboró. Sin embargo, no obra en la foliatura prueba de la vinculación del trabajador con quien solicita la paridad, ni los salarios devengados por éste; y menos aún, que las labores se desarrollaran en identidad de condiciones, lo que lleva a la absolución por este pedimento. b) Primas de servicio: El artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, prevé que los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, «pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días de diciembre».
Empero, como ya se dejó anotado, se encuentran prescritos todos los créditos laborales causados con anterioridad al 8 de junio de 2003 y como quiera que el pago de la prima de servicios convencional correspondiente al mes de junio debía hacerse hasta el 15 de junio de 2003, la accionante tiene derecho a la suma de $1.048.870 pesos. c) Primas de navidad conforme lo dispone el parágrafo n° 1 del artículo 1° del Decreto 3148 de 1968, equivale a una doceava parte del valor de salario por cada mes completo de servicio; no obstante, habida cuenta la prescripción atrás declarada no hay lugar al pago de proporción alguna. d) En punto a las dotaciones no suministradas, cabe recordar lo explicado en decisión CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 42546, reiterada en la sentencia CSJ SL6380-2015, en la que se indicó: Dotaciones no suministradas: En relación con esta prestación social ha sido criterio de la Corte que “El objetivo de esta dotación es que el trabajador la utilice en las labores contratadas y es imperativo que lo haga so pena de perder el derecho a recibirla para el período siguiente.
Se deriva por tanto que a la finalización del contrato carece de todo sentido el suministro pues se reitera que él se justifica en beneficio del trabajador activo, más en modo alguno de aquel que se halle cesante y que por obvias razones no puede utilizarlo en la labor contratada ( )”. (Sentencia de 15 de abril de 1998, rad 10400). Por lo que esta Sala absolverá de tal súplica. e) Auxilio de transporte, el artículo 53 convencional prevé el pago de esta prestación, en cuantía equivalente al valor que pagó a 31 de diciembre de 2001, incrementado con base en el IPC para los años subsiguientes, para cada año de vigencia de la convención. En el sub lite no hay prueba del monto que por el auxilio de transporte recibió la demandante o que pagaba el ISS para el año 2001, no es posible emitir condena. f) En relación con la retención en la fuente, no se atenderá esta súplica, en la medida en que la misma, por tratarse de una cuestión de índole tributaria, es ajena a lo que constituye este litigio, tal como se dijo, entre otras, en sentencia de casación CSJ SL9641 – 2014. g) Subsidio familiar y licencia por maternidad (art.68 y 60 CCT).
Consta en autos que la demandante tuvo un hijo el día 11 de febrero de 2002 (f.°20, cuaderno del Juzgado), y los acuerdos colectivos contenidos en las cláusulas citadas contienen, el primero un pago equivalente al 4% de la nómina general mensual por cada hijo de hasta 8 años de edad o sin límite de edad si es inválido y un 20% del valor del salario mensual en el momento del nacimiento de cada hijo, en el segundo; sin embargo, no es posible decretar el pago de esto emolumentos, dado que no se encuentra probado el valor de la nómina general mensual de la entidad para obtener el monto a pagar y en cuanto al auxilio por maternidad, éste se encuentra prescrito. h) Aportes de seguridad social en pensión y salud.
Obran a folios 52 a 109 del cuaderno principal prueba de los pagos efectuados por la demandante por aportes en seguridad social. Cabe recordar que las cotizaciones en salud y en pensiones son compartidos entre trabajador y empleador, al primero le corresponde un 4% en salud y en pensiones, en tanto que el segundo debe cancelar el 8.5% y 12% respectivamente, de modo que la devolución que se ordena corresponde al porcentaje a cargo del empleador.
Como quiera que se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, solo se debe a la actora el porcentaje de lo pagado en el mes de junio de 2003 (f.°107, cuaderno del Juzgado) en cuantía de $39.000 y por este valor se condenará a la demandada. i) Pólizas de cumplimiento. A folios 269 a 280 del cuaderno del Juzgado se encuentran las diferentes pólizas suscritas por la demandante para garantizar el cumplimiento de los contratos civiles suscritos con el ISS, la demandante solicita la devolución de los dineros pagados, mas no tiene vocación de prosperidad esta petición, dado que la última póliza fue adquirida el 16 de abril de 2003, derivada del último contrato signado y quedó cobijada por la prescripción atrás reseñada.
De lo anterior se concluye que habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. Sin costas en la segunda instancia, las de primera instancia a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARITZA MERCEDES HERRERA HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, como se anunció en la motiva. En sede de instancia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de abril de 2009; en su lugar, se resuelve así:
PRIMERO: DECLARAR la existencia entre las partes de un contrato de trabajo, iniciado el 13 de junio de 2000 que finalizó el 26 de junio de 2003.
SEGUNDO: CONDENAR el pago de los siguientes valores y conceptos: a) Prima de servicios, $1.048.870 b) Devolución de aportes a salud y pensión, $39.000.
TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobre todos los derechos laborales causados antes del 8 de junio de 2003.
CUARTO: ABSOLVER al demandado de las restantes pretensiones.
QUINTO: Costas como se anunció en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00