SL1892-2022 — Corte Suprema

SL1892-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «La Sala considera oportuno precisar que si bien la actora con el escrito inaugural solicitó que se declare la “nulidad” de la afiliación del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón a que no se le informó las consecuencias de abandonar el RPM, ni se le ilustró en detalle las ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación y tampoco que la redención del bono pensional sería hasta cumpliera los 60 años de edad, y agrega que el traslado al RAIS también es ineficaz por el “incumplimiento de los deberes legales de información”. En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que esta determinación no acarrea una alteración del petitum de la demanda inicial. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento y no el de la nulidad al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Aclarado lo anterior, es oportuno comenzar por recordar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, tanto así que la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se sabe a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De tal forma que no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica contenida en el formulario de traslado. De ahí que, desde los inicios del sistema, les corresponda a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz (CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4061-2021). Ahora bien, es cierto que el deber de información ha tenido una evolución, y en su primera etapa correspondiente a la fundación de las AFP, su cumplimiento implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM como del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. Así, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, estas han tenido la carga de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias como éstas que implican cierta complejidad. En ese sentido baste recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1689-2019, en la que se precisó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «Al descender al caso bajo estudio no se discute que el traslado de régimen pensional de la demandante tuvo lugar en el año de 1999, de manera que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que Porvenir S.A., le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto en el RPM como en el RAIS, ello con total independencia a que tuviese una expectativa legítima de pensión o que fuese beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, para el momento del traslado de régimen de la promotora del proceso, Porvenir S.A. tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado, dado que lo consagrado por el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Debe tenerse en cuenta que para que el acto de traslado de régimen sea eficaz, debe configurarse un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que debió constatar el fallador de segundo grado y no podía descartar las pretensiones de la actora bajo el argumento que la simple suscripción del formulario con la leyenda preimpresa de que el traslado se hacía de manera libre y voluntaria, direccionaba a tener por eficaz el cambio de sistema pensional, o que este solo era viable cuando la persona tenía un régimen de transición o una expectativa legítima de pensión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, fuerza y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Entonces, como se explicó, para que el acto jurídico de traslado pueda considerarse válido, es necesario que se acredite que fue libre y voluntario, y para ello, es indispensable establecer la presencia de un consentimiento debidamente informado al momento en que tal acto se desplegó. Así las cosas, contrario a lo asegurado por el ad quem, no es posible considerar que lo consignado en la forma preimpresa del formulario de afiliación visto a folio 22 que se repite a folio 135, acredite el deber de información a cargo de la Porvenir S. A. en los términos antes analizados, ya que en el referido documento diligenciado el 15 de abril de 1999, la accionante suscribió la constancia que a la letra dice “HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y VOLUNTARIA Y SIN PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL […]”. Sin embargo, aunque lo anterior corresponde, en efecto, a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época en que se surtió el cambio de régimen en este asunto, ello no demuestra el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. En esa medida, el juez de alzada se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado de régimen de forma libre y voluntaria, pues el deber de información que ello implica, no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino a que sea debidamente informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales antes señaladas, teniendo en cuenta la época en que se surtió dicho acto jurídico, lo que se reitera, ocurrió en abril de 1999. La referida exigencia, tampoco puede ser acreditada mediante la suscripción del formulario visible a folio 149, mediante el cual la demandante, el 26 de enero de 2005, se cambió de Porvenir S.A. a Santander Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A., toda vez que como lo tiene adoctrinado esta corporación, el análisis del consentimiento debidamente informado que deben suministrar las entidades de la seguridad social, se realiza para el momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo, así se precisó en sentencia CSJ SL1688-2019 reiterada en decisión CSJ SL5704-2021 en la que adoctrinó lo siguiente: “[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (se subraya)”. De manera que el citado acto que resulta ineficaz por la falta de información no logra convalidarse con circunstancias posteriores, como, por ejemplo, por realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto, pues ello no neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones (CSJ SL2952-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia de la afiliación, toda vez que en el plenario no existía prueba de que a la accionante se le hubiera indicado en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen Tesis: «De otra parte, contrario a lo inferido por el fallador de segundo grado, el cumplimiento de tal obligación tampoco es confesada por la actora en el interrogatorio de parte absuelto el 29 de mayo de 2019 (CD. min 34.20 y ss), pues como se aclaró, para tal efecto se requiere de un consentimiento debidamente informado que en momento alguno fue manifestado en esa diligencia por la interrogada. En efecto, si bien la mencionada absolvente aseveró que para la fecha del traslado ya era economista, explicó que su traslado obedeció a que en el año de 1999, fueron a la empresa donde ella laboraba una “brigada” de asesores de Porvenir S.A., quienes los reunieron por un espacio de 15 minutos, donde les dieron una charla en la que se les hizo énfasis en que el ISS se iba a quebrar, que era mejor afiliarse a esa AFP, que allí tendrían mayores ventajas pensionales y que para el caso de ella su mesada pensional sería más alta a la que le reconocería el RPM, además que si fallecía, podía heredar la pensión a sus hijos, sumado a que si tenía ingresos altos le servía para pensionarse bien y de manera anticipada. Sin embargo, la promotora del proceso aclaró que para esa fecha le hicieron una proyección pensional, siendo mayor la cuantía de la pensión del RAIS, donde se le ofreció una mesada aproximada de $4.300.000, lo cual estaba alegado de la realidad, y que con fundamento en ello, fue que tomó la decisión de suscribir el formulario de traslado; explicó que en el 2005 se cambió de AFP en el RAIS; que nunca recibió una “alerta” de que su mesada pensional no era como se la habían proyectado en el año de 1999, pues lo evidenció cuando cumplió 57 años de edad. Indicó que cuando se acercó a Protección. S.A., a que le hicieran un cálculo de su pensión, allí le explicaron que su mesada ascendía a penas a $1.800.000 aproximadamente y no a $4.300.000 como se lo habían proyectado en 1999, lo cual dejaba al descubierto que no fue debidamente asesorada y por esto decidió optar por demandar. El análisis del citado medio de convicción permite observar que la actora para la fecha del cambio de régimen ya era economista, como bien lo infirió el ad quem, no obstante, esta condición de profesional en lo más mínimo relevaba a Porvenir S.A. de ofrecerle, como a cualquier otro consumidor financiero, la información suficiente, clara y precisa para que optara por el cambio de régimen, pues de no ser así, se llegaría al punto de considerar que las obligaciones a cargo de las AFP solo operan para quienes no son letrados, lo cual es un absurdo y en momento alguno lo prevé la ley. Lo anterior significa que, el consentimiento informado debe estar presente en todos los afiliados que tomen la decisión de cambiarse de régimen, pues no puede olvidarse que la pensión es un soporte esencial de las personas que han arribado a la tercera edad y en muchas de las ocasiones, se convierte en el único ingreso para su congrua subsistencia, de ahí la trascendencia de exigir un consentimiento debidamente informado. De otra parte, del análisis objetivo del citado medio de prueba no emerge confesión alguna en punto a que Porvenir S.A. le hubiese brindado a la convocante al proceso una verdadera asesoría para el cambio de régimen, tanto así que la absolvente precisó que la única asesoría que recibió fue la que se le brindó en el año 1999, cuando por demás se le dio una información incompleta y equivocada, al punto de ofrecerle en el RAIS una mesada pensional supuestamente mayor a la que en verdad se le podría a reconocer en el RPM, siendo en la realidad esta última muy superior. De acuerdo a lo precedente, no es posible considerar que la señora Paris Pineda para el cambio de régimen tuvo un consentimiento informado en los términos precisados por la jurisprudencia de esta corporación, pues se reitera que el deber de información y debida diligencia a cargo del fondo de pensiones privado si era exigible para el momento de la vinculación de la accionante a la AFP Porvenir S.A., el cual comprendía hacerle conocer a la afiliada las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que ella pueda ilustrarse, de manera objetiva de las ventajas y desventajas del RPM como del RAIS (CSJ SL1475-2021). Igualmente, de la documental visible a folio 23 que contiene el “CÁLCULO DE PENSIÓN” que en el año 1999 le entregó Porvenir S.A. a la actora, antes que darle la razón al Tribunal, lo que hace es restarle contundencia a su decisión, pues en la misma se le proyecta una mesada pensional de “$4.300.000” en el RAIS, cuando en verdad, como ella lo pone de presente en su interrogatorio, al arribar a los 57 años de edad, la AFP le informó de un pago mensual sustancialmente menor de $1.800.000. De suerte que, lo que demuestra tal probanza, es que a la demandante para la fecha del traslado se le proporcionó una información errada, o lo que es igual, que no fue debidamente ilustrada para que objetivamente cambiara de régimen. En el anterior contexto, sin adentrarse la Sala en el análisis de los demás medios de convicción enlistados por el ataque, en especial el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir S.A., el 29 de mayo de 2019 (CD. min. 12.50 y ss. f. 191), el que de paso valga señalar, no contiene confesión en los términos del artículo 191 del CGP, se evidencia que erró el juez plural al considerar que el consentimiento de la accionante estuvo debidamente informado para la data en que ella decidió mudarse al RAIS. Así las cosas, quedan en evidencia los errores endilgados al sentenciador de alzada al avalar el traslado de la accionante, sin advertir que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, implica la existencia de un consentimiento verdaderamente informado, y sin tener en cuenta que este elemento esencial no se acreditó en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia sobre la materia. Por lo visto, las acusaciones prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada. […] Para resolver las inconformidades presentadas tanto por Porvenir S.A. como por Protección S.A., en punto a que informaron debidamente a la promotora del proceso para que ella optara por el cambio de régimen, basta remitirse a las consideraciones de la Sala expuestas en el estadio de la casación, donde con suficiente claridad y contundencia, se evidenció que ello no fue así, puesto que el consentimiento de la accionante no estuvo debidamente ilustrado para que cambiara de régimen pensional, de ahí que se debe confirmar la decisión de primer grado en cuanto declaró la ineficacia del traslado y las consecuencias que se derivan de ella». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «[…] en cuanto al punto restante de inconformidad planteado por las AFP, atinente a que es equivocada la decisión en cuanto se las condenó devolver las cuotas o comisiones de administración, la Sala igualmente debe confirmar la decisión de primer grado en este particular aspecto, pues la declaratoria de ineficacia, conlleva que las cosas, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación o traslado; dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante la declaratoria de ineficacia, tanto Porvenir S.A. como Protección S.A., están obligadas a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y comisiones, de ahí que también se confirmará la decisión de primer grado en este puntal aspecto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Por otro lado, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, las AFP demandadas Porvenir S.A. como Protección S.A, con cargo a sus propios recursos, debidamente indexados, deberán reintegrar los valores pagados por seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, toda vez que estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones, así lo tiene adoctrinado esta corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021, en las que se precisó: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones”. En este sentido se adicionará un inciso al ordinal tercero de la decisión de primer grado para ordenar lo precedente. Cabe agregar que, al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la pensión de vejez, pues se acreditó que la accionante nació el 11 de mayo de 1959, por lo que cumplió los 57 años el mismo día y mes del 2016 y se probaron 1619 semanas cotizadas, superando las 1300 exigidas por la norma Tesis: «De otra parte, la Corte precisa que el a quo no se equivocó en cuanto condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que conforme a la documental visible a folio 21 se acredita que la señora María Claudia Paris Pineda nació el 11 de mayo de 1959, por lo que cumplió los 57 años el mismo día y mes del 2016 y con la historia laboral allegada al proceso (f.° 24 a 32, 152 a 153) se demuestra que cuenta con 1619 semanas cotizadas, esto es, supera las 1300 exigidas por la citada disposición para el otorgamiento de la prestación de vejez. Por ende, tal como lo coligió con acierto el juez de conocimiento, se observa que la accionante causó el derecho pensional el 11 de mayo de 2016, fecha en que completó la edad requerida y cumplía con creces con la densidad de aportes exigidos por la ley. Así mismo, se debe indicar que como bien lo estableció el a quo el IBL de la prestación pensional se determina conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto se establecerá en estricto apego de lo contemplado por el artículo 34 ibídem, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y, además, se reconocerá y comenzará a pagar a partir de la desafiliación del sistema, tal como lo establece el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, prestación que deberá financiarse tanto con lo cotizado en Colpensiones como con los dineros que reciba esta administradora de pensiones de las AFP aquí demandadas en los términos antedichos. Lo anterior por cuanto y como fue puesto de presente con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 2 a 20), para la fecha de presentación de la misma, hecho ocurrido el 16 de marzo de 2018 (f.° 89), la actora aún se encontraba cotizando al sistema, lo cual es corroborado con la historia laboral aportada al proceso (f.° 152 a 153), determinación que no fue apelada por la parte demandante, de ahí que también se confirmará la decisión de primera instancia en este punto. Por esta misma razón, al estar supeditada el disfrute y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones a la desafiliación del sistema de seguridad social, no proceden los intereses moratorios, que, de paso cabe resaltar, no fueron objeto de condena en la primera instancia y la parte actora se conformó con esa determinación y no apeló. […] Por lo visto, se confirmará la sentencia condenatoria dictada el 29 de julio de 2019 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, y se la adicionará en los temas antes especificados». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » LIQUIDACIÓN PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en la Ley 797 de 2003 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Finalmente, no está llamada a prosperar la excepción de prescripción formulada por las demandadas, ya que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Teniendo en cuenta ello, no prospera la excepción de prescripción, ni las demás formuladas por las entidades convocadas al proceso».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1892-2022 Radicación n.° 88976 Acta 19 Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLAUDIA PARIS PINEDA contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Claudia Paris Pineda convocó a juicio a las demandadas, con el fin que se declare «nula y/o ineficaz» su Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), inicialmente a Porvenir S.A. y posteriormente a Protección S.A.; y que igualmente se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, a partir del día siguiente a la última cotización. Como consecuencia de lo anterior, pretende se condene a la AFP Protección S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes que se encuentren en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración; así mismo solicitó que la entidad de seguridad social del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), sea condenada a reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del día siguiente a la última cotización; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de las súplicas incoadas, relató que nació el 11 de mayo de 1959, por tanto, cumplió 57 años de edad en igual día y mes del año 2016; que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, entre el 21 de junio de 1982 y el 31 de mayo de 1999; que en el mes de abril de 1999, diligenció el formulario de traslado al RAIS persuadido por un agente de Porvenir S.A., el cual le dijo «que el seguro social tenía muchas posibilidades que quebrar, que nos podíamos pensionar de forma anticipada y que la pensión se podía heredar, sin explicar los requisitos para ello».

Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 3 Arguyó que, al momento de su vinculación al RAIS no se le informó las consecuencias de abandonar el RPM, ni se le ilustró en detalle las ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación y tampoco que la redención del bono pensional sería hasta cumpliera los 60 años de edad, en síntesis, señala que el traslado es ineficaz por el «incumplimiento de los deberes legales de información».

Explicó que Porvenir S.A. en el mes de agosto de 1999 le realizó una simulación pensional en la cual se le indicó que en el RAIS tendría una mesada por cuantía de $4.336.909, mientras que con el ISS percibiría un valor mensual menor de $4.019.446, lo cual no era cierto. Dijo que para la fecha de cambio de régimen contaba en el RPM con 813 semanas cotizadas y que para la data de presentación de la demanda inaugural tenía sufragadas 1550.

Puntualizó que, en el mes de septiembre de 2017 contrató una asesoría para conocer el monto real de su pensión, con lo cual se dio cuenta que Porvenir S.A. le hizo tomar una decisión equivocada, ya que el monto de la prestación de vejez en el RPM era superior; razón por la cual en octubre de esa misma anualidad le solicitó la «anulación y/o ineficacia» de su afiliación al RAIS, la cual fue negada mediante comunicación del 14 de noviembre de ese mismo año. Añadió que radicó la misma solicitud a Protección S.A., quien también dio respuesta desfavorable.

Finalmente sostuvo que le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, pedimento que a la Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 4 data de presentación de la acción aún no había sido contestado. Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, su traslado al RAIS, el cual indicó se hizo efectivo a partir del 1 de junio de 1999, la proyección pensional realizada y la solicitud de nulidad de traslado impetrada con su respuesta negativa.

Sobre los demás hechos sostuvo que no le constaban. En su defensa expuso que la actora se encuentra válidamente vinculada al RAIS, pues no se evidencia vicio alguno en su consentimiento y menos falta de información, todo lo contrario, el formulario con el cual se materializó el cambio de régimen, indica que la afiliación se llevó a cabo de manera libre y voluntaria.

Agregó que la proyección pensional se efectuó teniendo en cuenta la tasa de mercado de ese momento, la cual con posterioridad tuvo serias variaciones. Formuló como excepciones de fondo las siguientes: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, y la innominada o genérica.

Protección S.A. al contestar el escrito de demanda se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, únicamente aceptó la solicitud elevada ante esa AFP por la Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 5 actora en octubre de 2017 para retornar al RPM, la cual fue negada. Afirmó que los demás supuestos fácticos no le constaban o que no eran ciertos.

Argumentó en su defensa que en el trámite de vinculación a esa AFP se cumplieron la totalidad de los requisitos legales para su eficacia, específicamente con lo previsto por los artículos 16 y 11 del Decreto 692 de 1994. Dijo además que el error de derecho no viciaba el consentimiento conforme lo establece el artículo 1508 del CC. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: validez de la afiliación, buena fe, prescripción, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y la genérica.

A su turno, Colpensiones contestó la demanda inaugural, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación y las semanas cotizadas al RPM, el traslado al RAIS y la solicitud referida a que se le reconozca la pensión de vejez teniendo en cuenta la ineficacia del traslado al RAIS.

Sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Como razones de defensa aludió que la promotora del proceso se trasladó válidamente al RAIS, por tanto, son las AFP de ese régimen las encargadas de reconocer la pensión a la cual tenga derecho. Alegó que no se evidenciaba vicio alguno en su consentimiento y menos falta de información Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 6 en la afiliación al RAIS, ya que, por el contrario, el formulario con el cual se materializó el cambio de régimen, indica que su determinación fue libre y voluntaria.

Enlistó las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción, falta de reclamación administrativa frente al reconocimiento de la pensión y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo MARÍA CLAUDIA PARÍS PINEDA del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual a través de PORVENIR S.A., con efectividad a partir del 1º de junio 1999 no surtió los efectos jurídicos y, por ende, debe declararse ineficaz. En consecuencia, de ello, se deberá entender que la señora María Claudia París Pineda jamás abandonó el Régimen de Prima Media.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los dineros que recibió por comisiones de administración durante el tiempo que estuvo afiliada la demandante a esa entidad, esto es, desde el 1º junio de 1999 hasta el 28 de febrero de 2005.

TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los rendimientos y las comisiones que recibió por administración durante el tiempo que ha estado afiliada la demandante, empezando desde el 1º de marzo de 2005, hasta la fecha que se haga ese traslado con destino al Régimen de Prima Media COLPENSIONES.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES que reciba los dineros de que trata el numeral segundo y tercero de esta sentencia y reactive la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media como si jamás lo hubiera dejado dada la ineficacia. Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 7 QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES que una vez reactive la afiliación y la demandante acredite la desafiliación al sistema, reconozca la pensión de vejez bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para su liquidación el artículo 21 y 34 de la citada ley, como quiera que la demandante tiene más de 1250 semanas.

SEXTO: DECLARAR no probada las excepciones propuestas por las demandadas.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A., dentro de las cuales se deberá incluir como agencias en derecho la suma de $1.690.000.

OCTAVO: En caso de no ser impugnada la presente sentencia, concédase el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que resultó adversa a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las accionadas Porvenir S.A., Protección S.A. y Colpensiones, así como en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la última de las administradoras sobre los temas no apelados, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 24 de septiembre de 2019, revocó la decisión de primer grado, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien le impuso las costas de ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se ajustaba o no a derecho la decisión de primer grado que declaró la ineficacia del traslado y las consecuencias que de tal determinación se derivaban. Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que para la época en que la demandante se trasladó al RAIS en el año de 1999, se encontraba vigente el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establecía una permanencia mínima en cada régimen de tres años; que luego se expidió la Ley 797 de 2003 que aumentó la duración mínima a cinco años, pero, además, impuso una restricción consistente en que no había modificación del régimen pensional cuando a la persona le faltaban 10 años o menos para cumplir la edad para pensionarse, con la sola excepción de las personas que al 1 de abril de 1994 acreditaran 15 años de servicios, tal como lo adoctrinó la Corte Constitucional en sentencia CC C789- 2002.

Procedió a verificar la situación concreta de la promotora del proceso e indicó que ella nació el 11 de mayo de 1959; que no era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no tenía la edad requerida y menos contaba con los 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, por lo tanto, no le era posible retornar al RPM en cualquier tiempo, dado que a la citada fecha y según estaba acreditado con la documental visible a folio 161, contaba con tan solo 531,25 semanas que equivalían a 10,31 años.

Enfatizó en que si bien no desconocía la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Laboral referida a la nulidad o ineficacia del traslado por falta de información, consignada en la sentencia CSJ SL1452-2019, advirtió que ese precedente debía ser aplicado teniendo en Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 9 cuenta «cada caso en particular» y no de manera general, pues si se analizaba con detenimiento los diferentes pronunciamientos de la Corte, los mismos hacen referencia que la nulidad por falta de información responde a cuando se viola una «expectativa legítima» de la pensión, lo cual no ocurría en el presente asunto.

Adujo que de conformidad con los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 14 y 15 del Decreto 656 de igual año, Porvenir S.A. informó debidamente a la demandante para que optara por el cambio de régimen, pues así estaba acreditado con la suscripción del formulario de traslado, en el que aparece que tal determinación se hizo de forma libre y voluntaria (f.° 22, 135 y 149), y además de ello, en el interrogatorio de parte la actora fue clara en reconocer que sí fue ilustrada; máxime que la accionante era economista, lo cual igualmente descarta la ineficacia por ella reclamada, a lo que se suma que optó por el cambio de régimen conociendo una proyección pensional y sabiendo el número de semanas cotizadas en el RPM.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 10 la decisión de primer grado y provea sobre costas lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos que son replicados por las convocadas al proceso, los cuales esta Sala procede a estudiar de manera conjunta, en razón a que acusan igual normatividad, contienen una sustentación que se complementa y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia de segundo grado: […] viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Expresa que dicha transgresión de la ley sustancial se dio a causa de haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar en contra de la evidencia que el (sic) demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 11 veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la ineficacia de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1999 resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. Sustenta tales yerros fácticos en el argumento de que el ad quem apreció indebidamente los siguientes medios de convicción: la demanda inaugural (f.° 2 a 20); las contestaciones de la demanda inicial por parte de Porvenir S.A. (f.° 117 a 124), Protección S.A. (f.° 139 a 147) y Colpensiones (f.° 160 a 164); la historia laboral (f.° 24, 25 a 32, 150 a 153 y 165 a 166); el formulario de afiliación (f.° 22, 135 y 149); la simulación pensional (f.° 23) y el interrogatorio de parte de la actora absuelto en la audiencia del 29 de mayo de 2019 (CD. f.° 191).

Así mismo, denunció la falta de valoración del «interrogatorio de parte del representante legal» practicado en la misma data que el anterior (CD. f.° 191). Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 12 En la demostración del cargo argumenta que del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de «Protección S.A.», en la audiencia del 29 de Mayo de 2019 (f.° CD.191), aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el juez de segundo grado, pues con dicha probanza se acredita que la citada AFP no analizó la situación particular de la demandante y no existe ningún tipo de documento que lo demuestre, luego la AFP demandada no pudo trasmitir información de ninguna especie para «provocar» correctamente su traslado, de manera que, no puso en conocimiento los beneficios, ventajas y desventajas, así como los efectos que provocaría el cambio de régimen.

Indica que el mencionado representante legal al rendir dicho interrogatorio, a pesar de manifestar no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique el cumplimento de esos necesarios y especiales deberes de información más allá del formulario de afiliación. Resalta que el traslado solamente benefició a los fondos de pensiones, pues la prueba antes descrita contiene una confesión en punto a que no le fue presentada a la accionante la información necesaria y suficiente para realizar el traslado al RAIS.

Sostiene que el colegiado a pesar de aseverar que conocía la jurisprudencia de esta Corte relacionada con la ineficacia del traslado, lo cierto era que, se apartó de tales Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 13 pronunciamientos, pues dejó de lado la aplicación de las reglas jurisprudenciales que sobre esta temática ha desarrollado este órgano de cierre desde la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Alude que existió también equivocación en la apreciación de las contestaciones de la demanda introductoria, efectuadas por Porvenir S.A. y Protección S.A., con las que se pretendió desvirtuar las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inaugural, en especial la respuesta a los hechos 4 a 12, pues la censura estima que el representante legal de Porvenir S.A. al absolver el interrogatorio admitió que si bien desconocía los hechos y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente, no había ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionados los datos que debía conocer la actora, por lo que, las aseveraciones de las accionadas no se presentan suficientes para dar por satisfecho el deber impuesto por la ley a los fondos privados, de brindar conocimiento veraz, completo, oportuno, persuasivo y disuasivo para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Anota que, entonces, si no existen los cálculos correspondientes, no se elaboraron las proyecciones como tampoco se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el fallador de alzada comprender, sin incurrir en dislate, que la demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de ilustración no se le causó un Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 14 perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento de la accionante hubiese quedado «contaminado», por consiguiente, con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto consentimiento libre y voluntario que permitía migrar al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Advierte que, incluso, sin que llegasen a interesar los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba a la accionante para cumplir con la edad establecida en la ley, lo cierto era que, para la calenda de traslado, lo que ocurrió en abril de 1999, se omitió, inexplicablemente, el obligado ejercicio de información y, desde luego, se le privó a la promotora del proceso de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin dificultad, que se faltó al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional y, luego de obrar conforme a sus cometidos, habría ilustrado a la afiliada tanto de los beneficios que podría obtener como la inconveniencia del traslado, para que la accionante decidiera libremente, lo cual no aconteció. Asegura que la negación indefinida en la que se fundó la demanda inaugural, orientada a que nunca se le informó a la demandante sobre las implicaciones del traslado, las desventajas del RAIS, los distintos escenarios pensionales o el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que el RAIS era Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 15 más conveniente; cuando en verdad en estos casos la carga de la prueba se trasladaba a las AFP accionadas; por consiguiente, para despejar esa negación indefinida de la parte actora le correspondía a la enjuiciada, sin lugar a dudas, demostrar que procedió conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia, tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o para desaminar, razón por la cual, dice la recurrente, que como quedó verificado que la administradora de pensiones demandada omitió por completo dichos deberes de ilustración, entonces no se siguió en este asunto dicha regla probatoria que alude la jurisprudencia, para lo cual memoró la sentencia CSJ SL1452-2019, de la cual trascribe apartes.

Precisa que el formulario de vinculación de folio 31 resulta indebidamente valorado por el juez plural, comoquiera que de su contenido no se evidencia ninguna información y la representante legal de Porvenir S.A. confesó que la asesoría fue verbal y que no existe documento alguno; luego no podía la alzada conjeturar en que la demandante había avalado con su firma la información que debía conocer y, por ello que era posible considerar que existió la suficiente ilustración. Especifica que también fue indebidamente valorado el interrogatorio de parte rendido por la actora, pues lo aseverado por ella son simples manifestaciones que no contienen confesión, esto es, que puedan perjudicar a sus intereses; por el contrario, que de sus dichos lo único que es dable inferir es la ausencia total de información para que Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 16 pudiese decidir en forma libre y voluntaria el traslado de régimen.

VII. CARGO SEGUNDO Expone que la sentencia confutada: […] viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, aplicación indebida (sic) de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 48, 53, 334 y 335 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En la demostración, en síntesis, la censura afirma que el ad quem incurrió en un error jurídico al concluir que las enseñanzas jurisprudenciales sobre el tema bajo estudio se construyeron para las personas que acreditaban requisitos de la transición y/o alguna condición especial, cuando en verdad, la jurisprudencia jamás ha enseñado ello y por el contrario, se ha aseverado que el aludido deber de ilustración a los afiliados para que opten por el cambio de régimen, es exigible con independencia a que el beneficiario esté cobijado o no por dicha transición. VIII.

CARGO TERCERO Manifiesta que la sentencia del Tribunal: […] viola por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 17 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Explica que el juez de alzada incurrió en el uso indebido de las normas del Código Civil invocadas en la proposición jurídica, lo que provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, pero de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Arguye que la determinación de traslado debe ejercerse en forma libre y voluntaria, por tanto, era deber de la AFP cerciorarse de haber proporcionado a la afiliada toda la información que correspondía para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada por su propia cuenta o riesgo y que esa determinación no era un acto compelido o con intención de llevarlo a cabo en contra de los intereses de la accionante.

Menciona que como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 18 bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al RAIS, por ende, se concluye que se presenta el desatino endilgado dado que el traslado de la accionante no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa debida ilustración. Alude que si no existen los cálculos reales, las proyecciones no establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional; por ende, no podía el Tribunal inferir, sin incurrir en desacierto, que a la actora se le ilustró; cuando lo cierto es que, se le privó de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la calenda de reconocimiento pensional.

Pone de presente que existió error al concluir que la negación indefinida con la que se inició la demanda inaugural, en el sentido que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, desventajas, distintos escenarios pensionales y retracto; haciéndole creer era mejor el RAIS, la AFP incumplió la carga de la prueba que le correspondía. Argumenta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 enseña que la opción del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario, esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 19 IX.

LA RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito de los tres cargos, pues manifiesta que como bien lo consideró el Tribunal, el traslado al RAIS tiene plena validez, en tanto la demandante fue informada de las implicaciones que tenía dicho cambio, tanto así que suscribió el formulario respectivo, el cual tramitó de manera libre y voluntaria. Puso de presente que como la entrada en vigor la Ley 100 de 1993, la accionante no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, porque no tenía la edad y tiempo cotizado, no existía una expectativa legítima para pensionarse, y con ello, con un régimen anterior a dicha normativa.

Porvenir S.A. igualmente se opone a la prosperidad de los tres ataques, fundamentalmente porque asegura que el ad quem no desconoció la jurisprudencia de la Corte relacionada con la ineficacia del traslado, y en todo caso que no incurrió en los dislates fácticos denunciados en la valoración probatoria, en tanto al valorar los formularios de traslado y el interrogatorio de parte rendido por la actora, infirió acertadamente que fue debidamente informada conforme a la normatividad vigente para la época; además, que la determinación de la demandante de permanecer en el RAIS era clara y evidenciaba que estaba adecuadamente instruida, máxime cuando no sólo se afilió a Porvenir S.A. sino que con posterioridad se cambió a Protección S.A., con lo cual se deslegitima su argumento de que no fue informada.

Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 20 Finalmente, Protección S.A., también se opone a la prosperidad de los cargos con argumentos similares a los vertidos por las dos replicantes anteriores. X. CONSIDERACIONES Analizados los cargos propuestos encuentra la Corte que el problema a resolver, bien desde una perspectiva fáctica o una jurídica, está centrado en determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que, de las pruebas a las que se refirió en su decisión, se evidenciaba que Porvenir S.A. sí suministró a la actora la debida información para el cambio de régimen, o lo que es igual, si su consentimiento estuvo debidamente informado para dicha mutación, hecho ocurrido el 15 de abril de 1999; además que, en casos como éste, para la alzada no era aplicable la jurisprudencia de la Corte, en tanto la actora no tenía una expectativa legítima de pensión. La Sala considera oportuno precisar que si bien la actora con el escrito inaugural solicitó que se declare la «nulidad» de la afiliación del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón a que no se le informó las consecuencias de abandonar el RPM, ni se le ilustró en detalle las ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación y tampoco que la redención del bono pensional sería hasta cumpliera los 60 años de edad, y agrega que el traslado al RAIS también Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 21 es ineficaz por el «incumplimiento de los deberes legales de información».

En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que esta determinación no acarrea una alteración del petitum de la demanda inicial.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento y no el de la nulidad al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019). Aclarado lo anterior, es oportuno comenzar por recordar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, tanto así que la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se sabe a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De tal forma que no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica contenida en el formulario de traslado. De ahí que, desde los inicios del sistema, les corresponda a las AFP dar cuenta de que Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 22 documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz (CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4061-2021).

Ahora bien, es cierto que el deber de información ha tenido una evolución, y en su primera etapa correspondiente a la fundación de las AFP, su cumplimiento implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM como del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

Así, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, estas han tenido la carga de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias como éstas que implican cierta complejidad. En ese sentido baste recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1689-2019, en la que se precisó: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 23 gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 24 que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Al descender al caso bajo estudio no se discute que el traslado de régimen pensional de la demandante tuvo lugar en el año de 1999, de manera que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que Porvenir S.A., le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto en el RPM como en el RAIS, ello con total independencia a que tuviese una expectativa legítima de pensión o que fuese beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, para el momento del traslado de régimen de la promotora del proceso, Porvenir S.A. tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado, dado que lo consagrado por el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Debe tenerse en cuenta que para que el acto de traslado de régimen sea eficaz, debe configurarse un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que debió Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 25 constatar el fallador de segundo grado y no podía descartar las pretensiones de la actora bajo el argumento que la simple suscripción del formulario con la leyenda preimpresa de que el traslado se hacía de manera libre y voluntaria, direccionaba a tener por eficaz el cambio de sistema pensional, o que este solo era viable cuando la persona tenía un régimen de transición o una expectativa legítima de pensión. En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, fuerza y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Entonces, como se explicó, para que el acto jurídico de traslado pueda considerarse válido, es necesario que se acredite que fue libre y voluntario, y para ello, es indispensable establecer la presencia de un consentimiento debidamente informado al momento en que tal acto se desplegó. Así las cosas, contrario a lo asegurado por el ad quem, no es posible considerar que lo consignado en la forma preimpresa del formulario de afiliación visto a folio 22 que se Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 26 repite a folio 135, acredite el deber de información a cargo de la Porvenir S. A. en los términos antes analizados, ya que en el referido documento diligenciado el 15 de abril de 1999, la accionante suscribió la constancia que a la letra dice «HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y VOLUNTARIA Y SIN PRESIONES, LA ESCOGENCIA DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL […]».

Sin embargo, aunque lo anterior corresponde, en efecto, a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época en que se surtió el cambio de régimen en este asunto, ello no demuestra el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen.

Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 27 cierta, comprensible y oportuna. En esa medida, el juez de alzada se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado de régimen de forma libre y voluntaria, pues el deber de información que ello implica, no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino a que sea debidamente informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales antes señaladas, teniendo en cuenta la época en que se surtió dicho acto jurídico, lo que se reitera, ocurrió en abril de 1999.

La referida exigencia, tampoco puede ser acreditada mediante la suscripción del formulario visible a folio 149, mediante el cual la demandante, el 26 de enero de 2005, se cambió de Porvenir S.A. a Santander Pensiones y Cesantías hoy Protección S.A., toda vez que como lo tiene adoctrinado esta corporación, el análisis del consentimiento debidamente informado que deben suministrar las entidades de la seguridad social, se realiza para el momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo, así se precisó en sentencia CSJ SL1688-2019 reiterada en decisión CSJ SL5704-2021 en la que adoctrinó lo siguiente: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (se subraya) Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 28 De manera que el citado acto que resulta ineficaz por la falta de información no logra convalidarse con circunstancias posteriores, como, por ejemplo, por realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto, pues ello no neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones (CSJ SL2952-2021).

De otra parte, contrario a lo inferido por el fallador de segundo grado, el cumplimiento de tal obligación tampoco es confesada por la actora en el interrogatorio de parte absuelto el 29 de mayo de 2019 (CD. min 34.20 y ss), pues como se aclaró, para tal efecto se requiere de un consentimiento debidamente informado que en momento alguno fue manifestado en esa diligencia por la interrogada.

En efecto, si bien la mencionada absolvente aseveró que para la fecha del traslado ya era economista, explicó que su traslado obedeció a que en el año de 1999, fueron a la empresa donde ella laboraba una «brigada» de asesores de Porvenir S.A., quienes los reunieron por un espacio de 15 minutos, donde les dieron una charla en la que se les hizo énfasis en que el ISS se iba a quebrar, que era mejor afiliarse a esa AFP, que allí tendrían mayores ventajas pensionales y que para el caso de ella su mesada pensional sería más alta a la que le reconocería el RPM, además que si fallecía, podía heredar la pensión a sus hijos, sumado a que si tenía ingresos altos le servía para pensionarse bien y de manera anticipada.

Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 29 Sin embargo, la promotora del proceso aclaró que para esa fecha le hicieron una proyección pensional, siendo mayor la cuantía de la pensión del RAIS, donde se le ofreció una mesada aproximada de $4.300.000, lo cual estaba alegado de la realidad, y que con fundamento en ello, fue que tomó la decisión de suscribir el formulario de traslado; explicó que en el 2005 se cambió de AFP en el RAIS; que nunca recibió una «alerta» de que su mesada pensional no era como se la habían proyectado en el año de 1999, pues lo evidenció cuando cumplió 57 años de edad.

Indicó que cuando se acercó a Protección. S.A., a que le hicieran un cálculo de su pensión, allí le explicaron que su mesada ascendía a penas a $1.800.000 aproximadamente y no a $4.300.000 como se lo habían proyectado en 1999, lo cual dejaba al descubierto que no fue debidamente asesorada y por esto decidió optar por demandar. El análisis del citado medio de convicción permite observar que la actora para la fecha del cambio de régimen ya era economista, como bien lo infirió el ad quem, no obstante, esta condición de profesional en lo más mínimo relevaba a Porvenir S.A. de ofrecerle, como a cualquier otro consumidor financiero, la información suficiente, clara y precisa para que optara por el cambio de régimen, pues de no ser así, se llegaría al punto de considerar que las obligaciones a cargo de las AFP solo operan para quienes no son letrados, lo cual es un absurdo y en momento alguno lo prevé la ley.

Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 30 Lo anterior significa que, el consentimiento informado debe estar presente en todos los afiliados que tomen la decisión de cambiarse de régimen, pues no puede olvidarse que la pensión es un soporte esencial de las personas que han arribado a la tercera edad y en muchas de las ocasiones, se convierte en el único ingreso para su congrua subsistencia, de ahí la trascendencia de exigir un consentimiento debidamente informado.

De otra parte, del análisis objetivo del citado medio de prueba no emerge confesión alguna en punto a que Porvenir S.A. le hubiese brindado a la convocante al proceso una verdadera asesoría para el cambio de régimen, tanto así que la absolvente precisó que la única asesoría que recibió fue la que se le brindó en el año 1999, cuando por demás se le dio una información incompleta y equivocada, al punto de ofrecerle en el RAIS una mesada pensional supuestamente mayor a la que en verdad se le podría a reconocer en el RPM, siendo en la realidad esta última muy superior.

De acuerdo a lo precedente, no es posible considerar que la señora Paris Pineda para el cambio de régimen tuvo un consentimiento informado en los términos precisados por la jurisprudencia de esta corporación, pues se reitera que el deber de información y debida diligencia a cargo del fondo de pensiones privado si era exigible para el momento de la vinculación de la accionante a la AFP Porvenir S.A., el cual comprendía hacerle conocer a la afiliada las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que ella pueda ilustrarse, de manera Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 31 objetiva de las ventajas y desventajas del RPM como del RAIS (CSJ SL1475-2021).

Igualmente, de la documental visible a folio 23 que contiene el «CÁLCULO DE PENSIÓN» que en el año 1999 le entregó Porvenir S.A. a la actora, antes que darle la razón al Tribunal, lo que hace es restarle contundencia a su decisión, pues en la misma se le proyecta una mesada pensional de «$4.300.000» en el RAIS, cuando en verdad, como ella lo pone de presente en su interrogatorio, al arribar a los 57 años de edad, la AFP le informó de un pago mensual sustancialmente menor de $1.800.000.

De suerte que, lo que demuestra tal probanza, es que a la demandante para la fecha del traslado se le proporcionó una información errada, o lo que es igual, que no fue debidamente ilustrada para que objetivamente cambiara de régimen. En el anterior contexto, sin adentrarse la Sala en el análisis de los demás medios de convicción enlistados por el ataque, en especial el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir S.A., el 29 de mayo de 2019 (CD. min. 12.50 y ss. f. 191), el que de paso valga señalar, no contiene confesión en los términos del artículo 191 del CGP, se evidencia que erró el juez plural al considerar que el consentimiento de la accionante estuvo debidamente informado para la data en que ella decidió mudarse al RAIS.

Así las cosas, quedan en evidencia los errores endilgados al sentenciador de alzada al avalar el traslado de la accionante, sin advertir que la expresión libre y voluntaria Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 32 contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, implica la existencia de un consentimiento verdaderamente informado, y sin tener en cuenta que este elemento esencial no se acreditó en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia sobre la materia.

Por lo visto, las acusaciones prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró que el traslado que hizo María Claudia París Pineda del RPM al RAIS a través de Porvenir S.A., el 15 de abril de 1999, con efectividad a partir del 1 de junio de igual año, no surtió los efectos jurídicos y, por ende, debía declararse ineficaz.

En consecuencia, declaró que la actora jamás abandonó el RPM; ordenó a Porvenir S.A. a trasladar todos los dineros que recibió por comisiones de administración durante el tiempo que estuvo afiliada la demandante a esa entidad; y condenó a Protección S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la accionante, junto con los rendimientos y las comisiones que recibió por administración durante el tiempo que ha estado asegurada.

Para arribar a esa decisión, el a quo consideró que en el caso bajo estudio era procedente declarar la ineficacia del traslado de efectuado por la accionante al RAIS, ya que Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 33 Porvenir S.A y Protección S.A. no acreditaron que hubiesen suministrado a la afiliada la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de cambiarse de régimen pensional.

Analizó en detalle la documental correspondiente al «CÁLCULO ACTUARIAL» (f.° 23) realizada por Porvenir S.A. el 14 de abril de 1999, donde se le ofreció una mesada pensional en el RAIS de «$4.336.909» y se le indicó que en el ISS sería inferior de «$4.019.446»; así mismo, valoró el interrogatorio de parte rendido por la actora, el formulario de traslado al RAIS y los documentos que suscribió la demandante cuando se cambió de AFP en el año 2005 (f.° 22 y 149); sobre los cuales explicó que ninguno de ellos mostraban que el consentimiento de la promotora del proceso hubiese estado debidamente informado, por tal razón, declaró la ineficacia del traslado en los términos expuestos en la parte resolutiva transcrita en los antecedentes de este proveído.

En seguida el a quo se adentró en el estudio de la pensión de vejez frente a Colpensiones y que también reclamaba la demandante; se refirió a lo previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y afirmó que la actora cumplía con dichas exigencias, pues contaba con 1662,68 semanas y además arribó a la edad mínima en el año 2016.

No obstante, el juzgado puso de presente que no era posible liquidar esa prestación pensional, pues se encontró Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 34 que la actora «aún estaba trabajando y aún estaba cotizando», por tanto, Colpensiones deberá proceder a liquidar y pagar la pensión de vejez, una vez ella se desafilie del sistema. Declaró no probada las excepciones propuestas por la demandante.

Porvenir S.A. apeló y, en síntesis, cuestionó la decisión de primer grado bajo el argumento que en el caso en particular, contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, la AFP se «excedió» en el deber de información, lo cual quedó demostrado con el estudio pensional allegado al proceso y visible a folio 23; además fue la propia demandante quien al rendir el interrogatorio de parte aceptó que no era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que tampoco contaba con una expectativa legitima para pensionarse.

Hizo énfasis en que no hay pruebas en el proceso con las que se logre demostrar que se le hizo incurrir a dicha afiliada en equivocación para obtener el cambio de régimen, resultando además errada la determinación de condenar a esta AFP a devolver los gastos de administración. A su turno Protección S.A. también se apartó de la decisión de primera instancia, bajo similares argumentos expuestos por Porvenir S.A. y también soportados en el interrogatorio de parte de la actora y el estudio pensional visible a folio 23, agregando que la demandante para la fecha del traslado ya ostentaba la profesión de economista, de ahí que sí tenía claras las consecuencias del cambio de régimen; también recabó en que tampoco era procedente la devolución Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 35 de los gastos de administración, como se decretó en la sentencia recurrida.

Finalmente, Colpensiones apeló la decisión emitida por la a quo, en lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, para lo cual sostuvo que no era esta la entidad que debía otorgar la citada prestación, sino que tal obligación en verdad le correspondía a Protección S.A., entidad del RAIS a donde ella se encontraba afiliada en la actualidad.

Para resolver las inconformidades presentadas tanto por Porvenir S.A. como por Protección S.A., en punto a que informaron debidamente a la promotora del proceso para que ella optara por el cambio de régimen, basta remitirse a las consideraciones de la Sala expuestas en el estadio de la casación, donde con suficiente claridad y contundencia, se evidenció que ello no fue así, puesto que el consentimiento de la accionante no estuvo debidamente ilustrado para que cambiara de régimen pensional, de ahí que se debe confirmar la decisión de primer grado en cuanto declaró la ineficacia del traslado y las consecuencias que se derivan de ella.

De otro lado, en cuanto al punto restante de inconformidad planteado por las AFP, atinente a que es equivocada la decisión en cuanto se las condenó devolver las cuotas o comisiones de administración, la Sala igualmente debe confirmar la decisión de primer grado en este particular aspecto, pues la declaratoria de ineficacia, conlleva que las cosas, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 36 hubiese existido el acto de afiliación o traslado; dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante la declaratoria de ineficacia, tanto Porvenir S.A. como Protección S.A., están obligadas a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y comisiones, de ahí que también se confirmará la decisión de primer grado en este puntal aspecto. Por otro lado, en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, las AFP demandadas Porvenir S.A. como Protección S.A, con cargo a sus propios recursos, debidamente indexados, deberán reintegrar los valores pagados por seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y los porcentajes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, toda vez que estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPM administrado por Colpensiones, así lo tiene adoctrinado esta corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021, en las que se precisó: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 37 ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

En este sentido se adicionará un inciso al ordinal tercero de la decisión de primer grado para ordenar lo precedente. Cabe agregar que, al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

De otra parte, la Corte precisa que el a quo no se equivocó en cuanto condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que conforme a la documental visible a folio 21 se acredita que la señora María Claudia Paris Pineda nació el 11 de mayo de 1959, por lo que cumplió los 57 años el mismo día y mes del 2016 y con la historia laboral allegada al proceso (f.° 24 a 32, 152 a 153) se demuestra que cuenta con 1619 semanas cotizadas, esto es, supera las 1300 exigidas por la citada disposición para el otorgamiento de la prestación de vejez.

Por ende, tal como lo coligió con acierto el juez de conocimiento, se observa que la accionante causó el derecho pensional el 11 de mayo de Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 38 2016, fecha en que completó la edad requerida y cumplía con creces con la densidad de aportes exigidos por la ley. Así mismo, se debe indicar que como bien lo estableció el a quo el IBL de la prestación pensional se determina conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto se establecerá en estricto apego de lo contemplado por el artículo 34 ibídem, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y, además, se reconocerá y comenzará a pagar a partir de la desafiliación del sistema, tal como lo establece el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, prestación que deberá financiarse tanto con lo cotizado en Colpensiones como con los dineros que reciba esta administradora de pensiones de las AFP aquí demandadas en los términos antedichos.

Lo anterior por cuanto y como fue puesto de presente con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 2 a 20), para la fecha de presentación de la misma, hecho ocurrido el 16 de marzo de 2018 (f.° 89), la actora aún se encontraba cotizando al sistema, lo cual es corroborado con la historia laboral aportada al proceso (f.° 152 a 153), determinación que no fue apelada por la parte demandante, de ahí que también se confirmará la decisión de primera instancia en este punto.

Por esta misma razón, al estar supeditada el disfrute y pago de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones a la desafiliación del sistema de seguridad social, no proceden los Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 39 intereses moratorios, que, de paso cabe resaltar, no fueron objeto de condena en la primera instancia y la parte actora se conformó con esa determinación y no apeló. Finalmente, no está llamada a prosperar la excepción de prescripción formulada por las demandadas, ya que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

Teniendo en cuenta ello, no prospera la excepción de prescripción, ni las demás formuladas por las entidades convocadas al proceso. Por lo visto, se confirmará la sentencia condenatoria dictada el 29 de julio de 2019 por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, y se la adicionará en los temas antes especificados. Sin costas en la segunda instancia, las de primera en los términos y cuantías que allí se dispusieron.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 40 proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral instaurado por MARÍA CLAUDIA PARIS PINEDA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el siguiente inciso al ordinal tercero de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019, por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, en los siguientes términos: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los valores pagados por concepto de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.

Tales conceptos serán cubiertos con cargo a los recursos propios de las dos AFP, además deberán ser debidamente indexados. Al momento de cumplirse dichas órdenes, los conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás Radicación n.° 88976 SCLAJPT-10 V.00 41 información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.