CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrados ponentes SL1892-2021 Radicación n.° 85110 Acta 016 Bogotá, DC, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA TORRES PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de octubre de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Martha Pardo Torres demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 2 el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado al RAIS el 24 de octubre de 1995, y en consecuencia se ordene su traslado, así como el de sus aportes a la administradora del Régimen de Prima Media.
Fundamentó sus peticiones en que el 13 de abril de 1982 se afilió al ISS, en donde permaneció hasta el 23 de octubre de 1995, pues al día siguiente se hizo efectivo su traslado a Porvenir, en el cual ha estado hasta la fecha de presentación de la demanda. Señaló que la AFP no le informó sobre las consecuencias que ello traería para su derecho pensional, en especial, en cuanto al monto de la prestación. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de afiliación a esa entidad, frente a los demás dijo que correspondían a un tercero. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos.
Por su parte, Porvenir aceptó la data en la cual se trasladó al RAIS, frente al deber de información señaló que un agente le brindó la respectiva asesoría de forma completa, clara y suficiente, abordando el tema de los regímenes pensionales existentes, sus características, diferencias y requisitos para acceder a la prestación, posibilidades de traslados, bonos pensionales y tiempo de permanencia en cada uno de ellos.
Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 3 Por lo anterior, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante, formulario de vinculación al fondo de pensiones, buena fe, debida asesoría del fondo y enriquecimiento sin causa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de mayo de 2018, declaró la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Martha Torres Pardo realizada a Porvenir, a quien ordenó devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido a nombre de la demandante, entidad que los deberá recibir y actualizar la historia laboral.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, mediante sentencia del 9 de octubre de 2018, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra por Martha Torres Pardo.
Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 4 El Tribunal consideró como problema jurídico determinar si la declaratoria de nulidad decretada por el juez de primera instancia se encontraba ajustada en derecho, a lo cual afirmó que no porque de conformidad con las reglas del traslado consagradas en la Ley 100 de 1993 modificadas por la Ley 797 de 2003, señalaron que cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, no se podía trasladar de régimen.
Que la anterior prohibición fue menguada por la Corte Constitucional, pero de manera exclusiva para aquellos que fueren beneficiarios del régimen de transición (CC C189- 2002), del cual no era beneficiaria la demandante, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 31 años de edad y 615,57 semanas cotizadas. Señaló que únicamente fue hasta el 14 de abril de 2010 que solicitó el regreso al ISS, cuando le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, pues nació el 4 de enero de 1963.
Para tomar esta decisión se apoyó en la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Frente al deber de información, dijo que se verificó con la suscripción del formulario por parte de la señora Torres Pardo (f.° 11), de forma libre y espontánea, pues en su sentir, no todos los asuntos de nulidad de traslado se debían de conceder, pues sería invalidar todos los actos jurídicos que lo suscitaron, suponiendo que en todos ellos siempre hay vicios del consentimiento.
Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que serán resueltos de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer idéntica solución; los cuales fueron replicados por Colpensioness.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 32, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1603 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 4 del Decreto 2196 de 2009; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política; 145 del Código Procesal del Trabajo Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 6 y de la Seguridad Social en relación con los 164 y 167 del Código General del Proceso.
Dice que el Tribunal valoró indebidamente la demanda y la contestación realizada por Porvenir, así como el formulario de afiliación. Y que no apreció los documentos de folios 20 a 22, lo que conlleva a los siguientes errores: 1. Considerar en contra evidencia que la demandante solo intentó regresar al régimen de prima media con prestación definida con la presentación de la demanda, es decir, cuando ya había cumplido los 54 años de edad. 2.
Considerar, en contra evidencia, que la demandante nunca contribuyó al pago de las pensiones. 3. Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de la afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. 4.
Considerar en contra de las exigencias de la debida información, que tales datos se tienen por suplidos de la narración contenida en el formulario de afiliación. 5. Considerar, sin estar demostrado, que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa y sin presiones el formulario de traslado y que en ese formulario indica que conoce las implicaciones de su decisión. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 7.
Considerar, sorprendentemente, que el derecho a la información constituía una exigencia imposible de cumplir, luego que los jueces no pueden edificar sus fallos en meras suposiciones. 8. No dar por verificado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por error inducido y/o por el dolo con Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 7 el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 10. Considerar sin corresponder a la situación materia de debate que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición. Para la demostración del cargo dice que con el documento de folio 19 se prueba que cuando solicitó el traslado al ISS en abril de 2010, contaba con 47 años de edad.
Señala que con la contestación de la demanda se configura una confesión respecto del deber de información que debe realizar la administradora y el ad quem no verificó si al menos se brindó, teniendo claro que nunca fue de manera adecuada, estando probada la falta total de asesoría pues no le indicó las ventajas y desventajas que sufriría el derecho pensional y mucho menos las inconveniencias del cambio de régimen.
Y el formulario no es prueba suficiente para darlo por probado. Para lo anterior se apoyó en la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 31989, 9 sep. 2008, pues reitera que, si no existen los cálculos correspondientes, no se elaboraron las proyecciones y no se hicieron las comparaciones, no se puede hablar de información adecuada y suficiente.
Así pues, dice que el Tribunal violó el precedente judicial de esta Sala, el cual invirtió la carga de la prueba y Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 8 le corresponde a la AFP probarla, situación que no ocurrió (CSJ SL1452-2019). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del mismo elenco normativo que el anterior.
Para la demostración del cargo dice que la ignorancia constituye un vicio del consentimiento, contrario a lo afirmado por el ad quem, pues es la misma Ley 100 de 1993 la que exige que la escogencia del régimen sea libre y espontánea, sin que tampoco sea admisible limitar la nulidad del traslado para afiliados con la expectativa de pensionarse bajo el régimen de transición. Señala que el deber de información de las administradoras es propia de ese tipo de sociedades.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que condujo a la aplicación indebida del mismo elenco normativo ya enunciado. Comparte la argumentación del cargo segundo acerca de la elección del régimen. Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 9 IX.
RÉPLICA Colpensiones replica los 3 cargos de manera conjunta y dice que comparten el mismo error de técnica: no demostrar el error cometido por el Tribunal, lo que no permite derribar la presunción de legalidad y acierto con la que cuenta la sentencia recurrida. Señala que la demandante no cuenta con una expectativa legítima para pensionarse en el Régimen de Prima Media, por lo que no había ningún beneficio que ella hubiera perdido, y en consecuencia le correspondía probar el vicio del consentimiento al momento de su traslado al de Ahorro Individual en 1995, situación que no ocurrió. X. CONSIDERACIONES Frente a la oposición formulada por Colpensiones, en especial en cuanto al reproche técnico, esta Sala comienza por decir que no le asiste razón, pues precisamente en la argumentación de los cargos, la recurrente hace un ejercicio hermenéutico del por qué el Tribunal erró al no considerar que el traslado al Régimen de Ahorro Individual estuvo viciado y, por lo tanto, se debió declarar su nulidad.
Por su parte, el ad quem fundamentó su decisión en que, al no tener una expectativa legítima, como lo es el régimen de transición, no todos los traslados al Régimen de Ahorro Individual se debían declarar nulos. Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 10 Así las cosas, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía de pleno derecho como la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) Martha Torres Pardo nació el 4 de enero de 1963, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 31 años de edad y 615,57 semanas cotizadas al ISS; y (ii) se trasladó al RAIS el 24 de octubre de 1995, vinculándose a Porvenir.
El asunto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, fue la omisión del deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Frente a este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, dice: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 11 Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 12 encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 13 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 14 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el Tribunal debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 15 afiliados, para demostrar esas circunstancias.
Por lo tanto, el deber de información radica en cabeza de Porvenir y no de la señora Torres Pardo. En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 16 se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 17 nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la censura, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, se casará la sentencia. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso de casación. Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 18 XI.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en los anteriores argumentos; procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir, no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que la actora conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».
(CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 19 anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Por lo que se acogen las argumentaciones del a quo, para confirmar la decisión que viene en apelación. Las costas en ambas instancias a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA TORRES PARDO contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE Radicación n.° 85110 SCLAJPT-10 V.00 20 ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de mayo de 2018. Costas en instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrados Ponentes SALVAMENTO DE VOTO SL1892-2021 Radicación n.° 85110 Acta 016 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTHA TORRES PARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de octubre de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 85110 SCLAJPT-05 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.
De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen; lo mismo ocurre con Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
Radicación n.° 85110 SCLAJPT-05 V.00 3 A tal grado es genérica la respuesta al problema jurídico, que luego de copiar extensamente la base jurisprudencial adoptada, se limita a decir que «es palmario el yerro cometido pro el juez de alzada», que por muy evidente que sea, merecía al menos una descripción de su contenido; además, en el mismo párrafo se habla de que «los fondos privados» no cumplieron sus obligaciones, como si la demanda hubiese sido planteada contra varios de ellos.
Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA