CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65307 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1892-2019 Radicación No. 65307 Acta 19 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por UBALDO MONTAÑO PEREA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES UBALDO MONTAÑO PEREA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de vejez estipulada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al ser beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; las mesadas dejadas de percibir, con sus incrementos legales; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de enero de 1949, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y año de 2009; que le solicitó al ISS pensión de vejez, la cual le fue negada mediante Resolución No. 11086 de 2010, al considerar que no cumplía con los requisitos; que era beneficiario del régimen de transición, ya que al primero de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; que contaba con más de 749,13 semanas cotizadas en los últimos 20 años y más de 1.000 en todo el tiempo laborado; que al comparar las diferentes historias laborales expedidas por el ISS se podían observar múltiples inconsistencias en las semanas liquidadas, al existir mora en el pago por parte de diferentes empleadores.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la fecha de nacimiento y la edad del demandante; que se le había negado la pensión deprecada; que era beneficiario del régimen de transición pero, al haberse trasladado a un fondo de pensiones, existían parámetros para su recuperación que no cumplía. Lo restante lo negó o dijo que no era un hecho.

En su defensa propuso como excepciones de fondo, inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; falta de legitimidad para demandar; prescripción; y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de julio de 2012 (audio a fl. 183), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conocido el fallo de primera instancia por consulta, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de mayo de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en vista de que la pensión solicitada era aquella establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, lo primero que se debía dilucidar era si el demandante estaba cubierto por el régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, una vez trascrito dicho artículo, dijo que era evidente que al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años, pues había nacido el 20 de enero de 1949, lo que, en principio, lo hacía beneficiario del régimen de transición, no obstante, explicó que también estaba probado que en el año 1996 se había trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, para, posteriormente, retornar al de prima media el 19 de enero de 2009 y, por lo tanto, adujo: Lo expuesto adquiere preponderante importancia, pues si se tiene en cuenta que el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que lo dispuesto en el referido artículo no sería aplicable a las personas que tuvieran al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, y se hubieren acogido voluntariamente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, caso en el cual se sujetaran a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Argumento que fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002, en el sentido de que tal circunstancia no aplica para aquellos afiliados que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tuvieran un mínimo de 750 semanas cotizadas al régimen de prima media. Así las cosas, siendo que se encuentra demostrado que el demandante se trasladó de régimen pensional en el año 1996 y éste únicamente cotizó entre la fecha de su afiliación hasta el 1 de abril de 1994 un total de 262 semanas, tal como lo refiere la historia laboral visible a folio 148 del expediente, se debe concluir que le es aplicable el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia declarar que el demandante no es beneficiario del régimen transición por tal motivo, tal y como acertadamente lo concluyó el A quo, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia de primer grado (…) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo propone así: Se pretende a través del presente recurso de casación que la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA- SALA LABORAL, CASE, la sentencia proferida el día 17 de julio del 2013 por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI-SALA LABORAL, por medio de la cual se CONFIRMO (sic) la sentencia de primera y segunda instancia, y se declare que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES le debe otorgar la PENSIÓN DE VEJEZ a mi poderdante señor UBALDO MONTAÑO PEREA(…) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y pasa a estudiarse.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de: VIOLACIÓN DIRECTA del ACUERDO 049 DE 1990 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, LEY 100 DE 1993, Art. 141 de la Ley 100 (sic), Art. 13, 29, 46, 48 y 53 de la Carta Política y demás normas y derechos aplicables al caso. En desarrollo de la acusación, el censor manifiesta que el señor Montaño Perea nació el 20 de enero de 1949, por lo que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y, por lo tanto, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la « Ley 100 de 1993 », de ahí que, considera, en la sentencia recurrida se conculcaron el derecho fundamental a la seguridad social y el derecho a que se le aplique el principio de favorabilidad, al acoger la solución de negar la pensión de vejez de «manera tan fría» y extremadamente exegética.

Agrega que, ante la presencia de diferentes sistemas normativos de seguridad social que se pueden aplicar, como lo son el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, el juzgador debe inclinarse, según lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Política, por el régimen más favorable a quién, en desarrollo de su labor, cumplió con el sistema de seguridad social, situación que considera pasó por alto el Tribunal, ya que solo tuvo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para tomar su decisión. Afirma que: En el expediente obran las Resoluciones Nos. 11086 del 2010, 900435 del 2011 mediante la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES le niega la pensión de vejez solicitada por mi poderdante señor UBALDO MONATAÑO (sic) PEREA, donde manifiesta que mi poderdante solamente cuenta en toda su vida laboral con 422 semanas cotizadas, en la otra resolución se dice que cuenta con 901 semanas cotizadas y en la historia laboral expedida el 08 de mayo del 2014 cuenta con 990.68 semanas, PERO NO SE LE TIENEN EN CUENTA ni se le han contabilizado las semanas cotizadas en los años 1996, 1997, 1998, 1999 bajo los patrones: HUGO DOMINGO SOLARTE, EFICASIA S.A., y MUNAREZ Y ASCUNTAR LTDA., manifiestan unas por no pago del empleados (sic), en estos casos el trabajador no puede ser perjudicado por deudas de los empleadores de acuerdo con las normas vigentes Arts. 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 2633 de 1994 Reglamentado (sic) los Art. 24 y 57 de la Ley 100 de 1993.

Si el Despacho del Juzgado Octavo Laboral de Cali y los Magistrados del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA LABORAL hubieren revisado y contabilizado la (sic) semanas cotizadas y referidas en el acápite anterior mi poderdante cumple con todos los requisitos exigidos por las normas actuales o sea la ley 100 de 1993, ya que mi poderdante no puede ser perjudicado con la NO cancelación de los aportes por las empresas donde laboro (sic) y en este caso es la demandada o sea el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL VALLE DEL CAUSA (sic), hoy ADMINISTRADORA DE PENSIONES –COLPENSIONES es quién (sic) debe asumir dicha obligación ya que no cumplió con el cobro respectivo a los empleadores que adeudan los aportes descontados a los trabajadores y por tal motivo debe la demandada asumir dicha obligación. Si el señor juez de Primera Instancia en la sentencia apelada manifiesta que el demandante no demostró con las pruebas de haber laborado, en las anteriores empresas las cuales no cancelaron las (sic) respectivos aportes; me pregunto para el señor Juez no fue suficiente las pruebas de la historia laboral donde hay inconsistencias expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES donde aparece que las semanas cotizadas en los años 1996, 1997, 1998, 1999 bajo los patrones: HUGO DOMINGO SOLARTE, EFICASIA S.A., y MUNAREZ Y ASCUNTAR LTDA., específicamente en la casilla de observaciones se dice: “su empleador presenta deuda por no pago”, (el subrayado y negrilla es mío) y además en dichas historias mi poderdante NO aparece como retirado de dichas empresas; por lo tanto que creo que es prueba suficiente para el despacho de que mi poderdante señor UBALDO MONTAÑO PEREA si laboro (sic) para dichas empresas y además quién (sic) debía demostrar es la demandada en el sentido de que debía demostrar que mi poderdante no estaba afiliado como empleado en dichas empresas.

Después de trascribir los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 5 del Decreto 2622 de 1994, afirma que dichas normas atribuyen a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación oportuna de los aportes pensionales, sin que pudiera alegar su propia negligencia al respecto. Finalmente, sostiene que anexa documentos que son pruebas para tener en cuenta por «los magistrados que hagan Sala en este proceso».

RÉPLICA Sostiene que el alcance de impugnación adolece de serios errores de técnica, al pretender la revocatoria de las sentencias de primera y segunda instancia, ya que la casación implica la anulación del fallo de segunda instancia, por lo que es imposible, frente al mismo, pedir su revocatoria. Agrega que el Tribunal, en la sentencia recurrida sostuvo que aunque, en principio, el demandante estuvo favorecido por el régimen de transición debido a que cumplía el requisito de edad, también era cierto que con posterioridad se había trasladado de régimen, para luego intentar regresar al de prima media con prestación definida y de esa forma se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990, sin contar que había perdido el régimen de transición, pues para el 1 de abril de 1994 no tenía acreditados 15 años o más de servicios o semanas cotizadas.

Soporte de la providencia impugnada que, dice, no fue atacado por la censura, ya que su argumento no tiene relación alguna con el fallo impugnado, toda vez que lo invocado es el principio de la condición más beneficiosa, lo cual no tiene aplicación en este evento, al no tratarse de una pensión de invalidez ni sobrevivientes. CONSIDERACIONES Esta Corporación ha sostenido que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia, como tribunal de casación. De esta manera, el respeto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Adicionalmente, es necesario recordar que en múltiples ocasiones, la jurisprudencia ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal al emitir su decisión observó las normas jurídicas propias para resolver el conflicto que se puso en su conocimiento.

En el presente asunto, la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque, según se precisa a continuación: En el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda extraordinaria, el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si su casación total o parcial, y, en este último caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

En el presente evento, el alcance de la impugnación fue indebidamente formulado, pues, a pesar de que pidió la casación de la sentencia del tribunal, a su vez, pretende que, en sede de instancia, se revoque la misma, cuando de casarse aquella dejaría de existir, por lo que no podría revocarse. Adicionalmente, se advierte que no se indicó la modalidad de violación, ya que el censor no precisó si la transgresión de las normas invocadas en las cuales sustenta su reparo se dio por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

También anota la Sala que, en varios pasajes del ataque, la impugnación se ocupa de controvertir el fallo de primera instancia, no obstante que ello no es posible, excepto en la hipótesis de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, que no fue la convocada por el impugnante. Al respecto, expone: Si el señor juez de Primera Instancia en la sentencia apelada manifiesta que el demandante no demostró con las pruebas de haber laborado, en las anteriores empresas las cuales no cancelaron las (sic) respectivos aportes; me pregunto para el señor Juez no fue suficiente las pruebas de la historia laboral donde hay inconsistencias expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES donde aparece que las semanas cotizadas en los años 1996, 1997, 1998, 1999 bajo los patrones: HUGO DOMINGO SOLARTE, EFICASIA S.A., y MUNAREZ Y ASCUNTAR LTDA., específicamente en la casilla de observaciones se dice: “ su empleador presenta deuda por no pago”, (el subrayado y negrilla es mío) y además en dichas historias mi poderdante NO aparece como retirado de dichas empresas.

Ahora bien, lo anterior también devela el grave defecto de mezclar las vías de ataque de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo cual exige que las discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ellos provenientes se planteen por la primera senda, mientras que las que son exclusivamente de puro derecho se formulen por la segunda, pero en cargos independientes.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala adoctrinó lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 22 febrero 2011, rad. 36684, que fue reiterada en la CSJ SL15802-2017: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Si por laxitud esta Corporación coligiera que la senda elegida por el recurrente fue la fáctica, habida cuenta que ocupa gran parte de su discurso en tesis valorativas de algunas pruebas arrimadas al proceso, la Sala se encontraría con otra insalvable falencia consistente en que la censura nada dice sobre los posibles errores de hecho o de derecho cometidos por el Tribunal, ni acredita de manera razonada la equivocación en que incurrió la Colegiatura en la apreciación de los medios de convicción y su incidencia para desvirtuar la decisión final, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

El recurrente sustenta el cargo en forma inconsistente, confusa y como si se tratara de un alegato de instancia, olvidando que la técnica de la casación le exige un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de elementos de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos, como en el caso, son de doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica.

Finalmente, es necesario resaltar que la acusación dejó libre de ataque el aserto del Tribunal, según el cual «se encuentra demostrado que el demandante se trasladó de régimen pensional en el año 1996 y éste únicamente cotizó entre la fecha de su afiliación hasta el 1 de abril de 1994 un total de 262 semanas, tal como lo refiere la historia laboral visible a folio 148 del expediente, se debe concluir que le es aplicable el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia declarar que el demandante no es beneficiario del régimen transición por tal motivo, tal y como acertadamente lo concluyó el A quo, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia de primer grado…» debiendo cuestionarlo y derrotarlo, so pena de que la providencia impugnada no pueda quebrarse, por continuar amparada en un soporte, que se presume cierto y atenido a la legalidad.

Con todo y al margen de lo ya dicho, de todas maneras, según la historia laboral visible a folio 148 del expediente, el demandante se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual en el año de 1996 y, para el 1 de abril de 1994, contaba con un total de 262 semanas cotizadas, sin que se observe la existencia de tiempos en mora, por lo que claramente contaba con menos de 15 años cotizados o servidos y, por lo tanto, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, perdió el régimen de transición, tal como lo dedujo el Tribunal; y tampoco contaba con el número mínimo de semanas, a la luz de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para la fecha en que cumplió los 60 años de edad (el 20 de enero de 2009), pues solo acredita, incluidas las semanas que menciona el censor en el cargo, un total de 942,14 en toda su vida laboral.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir la improcedencia del cargo. Costas a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por UBALDO MONTAÑO PEREA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00