Radicación n.° 61344 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1892-2018 Radicación n.°61344 Acta 16 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HILDA NORA PALACIOS DE SIMANCAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 de noviembre de 2012, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Hilda Nora Palacios de Simancas llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (f.° 3-7 del cuaderno de instancias) para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Rodolfo Simancas Cantillo, ocurrido el 20 de marzo de 2004, en una proporción del 50% hasta la extinción del derecho de la hija extramatrimonial del causante, momento a partir del cual solicitó el 100% de la mesada.

Lo anterior, junto con las mesadas adicionales, «con su respectiva indexación, comprendidas desde septiembre 20 de 2007 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y seguir cancelándole en forma sucesiva hasta su muerte» y las costas del proceso. Para fundamentar, desde lo fáctico, sus pretensiones narró que: contrajo matrimonio con Rodolfo Simancas Cantillo, el 1 de abril de 1962, fecha a partir de la cual convivieron y de cuya unión procrearon 5 hijos; en el «año de 1990» su esposo tuvo una hija extramatrimonial; la entidad demandada le había reconocido a aquél pensión por vejez de la que gozó hasta su fallecimiento ocurrido el 20 de marzo de 2004, hecho que le comunicó a la hija, con el objeto de que reclamara la parte de la pensión que le correspondía. Adujo que siempre dependió económicamente de su esposo, con quien viajó a Estados Unidos, país en el que vivían sus hijos, en búsqueda de alternativas para mejorar su salud; que su esposo regresó a Colombia, pero ella se mantuvo allí por estar colaborándole a uno de sus hijos con la crianza de sus nietos; que desde el año 1995 hasta la fecha del fallecimiento de Simancas Cantillo, viajó ocasionalmente a donde sus hijos por cuenta de ellos por tres o cuatro meses y luego regresaba al lado de su esposo, quien siempre estuvo de acuerdo con dicha situación; que el 20 de septiembre de 2007 solicitó la cuota parte de la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su cónyuge, debido a que sus hijos no le podían ayudar económicamente y el 23 de enero de 2007, la entidad demandada a través de Resolución No. 000436 le negó la sustitución pensional, por no hallar acreditada la convivencia, de acuerdo a lo previsto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Por auto del 3 de febrero de 2010 (f.° 59) el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, concluyó el trámite y profirió fallo el 21 de enero de 2011, en el cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones de incoadas en su contra.

No impuso costas (f.° 65-71 cuaderno de instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la promotora del juicio, la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió fallo el 9 de noviembre de 2012, en el cual, confirmó íntegramente la sentencia del a quo. No impuso condena en costas.

(f.° 99-105 cuaderno de instancias). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural limitó su estudio a confirmar el cumplimiento del requisito de convivencia, así como los efectos de la falta de contestación de la demanda. Para ello, determinó que la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el deceso ocurrió el 20 de marzo de 2004.

Luego de transcribir la normatividad referida, señaló que su finalidad es la protección de la convivencia y afectos que unen a la pareja, es decir, la protección fundamental frente al núcleo familiar, siendo efectivamente el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente parte de la familia del causante, debido al apoyo afectivo, espiritual, económico y apoyo común, sin importar que en ocasiones o circunstancias particulares la pareja no comparta el mismo techo, como es el caso de la separación por causas laborales, circunstancias legales o económicas, es decir, que constituyan fuerza mayor, independientes de la voluntad de la pareja.

Señaló que la calidad de cónyuge de la demandante respecto del afiliado, había sido acreditada con el registro civil de matrimonio obrante a folio 8 del plenario, pero que, además, debían obrar en el expediente las pruebas que demostraran la convivencia, por lo que luego de revisar la Resolución N.° 000436 del 23 de enero de 2009 (f.° 13-45), expuso: (…) se desprende que el causante falleció el 20 de marzo de 2004, que el 18 de abril de 2006, se presentó a reclamar sustitución pensional su menor hija Julia Mercedes Simancas Martínez, cuya pensión fue reconocida mediante Resolución No. 6092 de 2006.

Que el 20 de septiembre de 2007, se presentó la actora a reclamar sustitución pensional como cónyuge supérstite. La pretensión fue negada, bajo los siguientes presupuestos “… los antecedentes hallados en los expedientes y las evidencias documentales permiten concluir que a la fecha de la muerte no se daba ña convivencia en los términos que la ley establece, de lo cual se concluye que la convivencia fue desde el año 1962 fecha de su matrimonio hasta el año 1996, toda vez que ellos vivían en EEUU, y el causante ya no quiso seguir viviendo allí entonces vino a casa de su madre la cual era en la ciudad de Barranquilla…” A reglón seguido, analizó los testimonios rendidos dentro del proceso, frente a los que expresó: Al proceso sólo se trajeron dos testimonios, por un lado el de la señora Neila Sofía López de Ospino, que manifestó que existió una relación conyugal hasta la muerte del esposo Rodolfo Simanca[s], que la actora dependía económicamente del fenecido, que de esa unión nacieron 5 hijos, todos mayores de edad, que el causante no tenía otra relación paralela con la de la señora Hilda Palacio, que vivía con su esposa, que al momento de la muerte la solicitante se encontraba en EEUU con sus hijos y que cuando supo de la enfermedad, que estaba bastante grave todos vinieron a verlo y estuvieron con él, incluyendo su esposa, que no estaban separados, que ella se quedaba una temporada con sus hijos, que la convivencia de los esposos Simancas Palacios fue más o menos de los años 1960 hasta la fecha de la muerte del causante, que fue en el 2004, que el señor Simancas sufrió varias isquemias cerebrales (fls. 62-63).

Por su parte, también concurrió la señora Ana Del Rosario Viloria De Santiago, quien aseveró que entre la señora Hilda Palacio De Simanca[s] y el señor Rodolfo Simanca[s] existió una relación conyugal, que desde que los conoció toda la vida, 50 años de vida, hasta el día que murió, que la señora Hilda dependía económicamente de su esposo, que de esa unión existían 4 hijos mayores de edad, que no le conoció al fallecido relación paralela a la de al demandante, que la solicitante al momento de la muerte de su cónyuge vivía en la 76 con 34, que la convivencia entre la pareja fue desde el momento en que se casaron, año 1962 hasta la muerte en 2004, que el causante murió porque tenía un cáncer y después se complicó con varios infartos (fls. 63-64).

Considera esta Corporación que los testimonios no ofrecen veracidad en cuanto la convivencia de la pareja, ya que presentan contradicciones y una de las afirmaciones deja ver a este juzgador que en efecto la señora Hilda Palacios, en realidad vivía en EE.UU. y que volvió junto con los hijos cuando se enteró que el fenecido estaba delicado de salud, como lo dijo la primer testigo.

Además, debió esmerarse la solicitante en demostrar que hubo una real convivencia a pesar de la distancia de la pareja, pues ésta no sólo constituye el soporte, el compartir habitación sino constituye el ánimo de permanecer, los sentimientos de ayuda y protección vigentes. Reprodujo apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, y concluyó que no hubo por parte de la actora interés suficiente para llevar al juez al convencimiento de que, pese a la distancia, hubo acompañamiento mutuo, socorro y auxilio propio de un matrimonio más que a sus afirmaciones.

Para finalizar, en relación con la falta de contestación de la demanda, explicó que si bien constituía un indicio grave en contra del ISS, en todo caso no dio asomo para fallar a favor de la accionante, pues tal circunstancia no dio certeza de la convivencia entre el fallecido y la actora. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia atacada, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el juzgado de conocimiento y, en su lugar, se condene a la demandada a pretensiones del escrito introductorio. Con tal propósito formula dos cargos que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, dado que persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: Acuso a la sentencia impugnada, proferida por el Honorable Tribunal Superior de Barranquilla (…), por VIOLACIÓN DIRECTA de la Ley Sustantiva Laboral del orden nacional, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 2, 48 y 53 de la Carta Política.

(Negrillas del original). Para sustentar el cargo, señala que no se encuentran en discusión los siguientes hechos: que el señor Rodolfo Simancas Cantillo, era pensionado del ISS; que falleció el 20 de marzo de 2004; que contrajo matrimonio con la demandante en abril 1 de 1962, vínculo que estuvo vigente hasta la fecha de su muerte; que la única reclamante de la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de Simancas Cantillo, distinta a la hija extramatrimonial, es la actora Transcribe el contenido de la norma acusada, así como apartes del fallo discutido, y afirma, que la actora reúne los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución de pensión por muerte de Simancas Cantillo.

Explica que el literal a. del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala que en caso de que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o el (la) compañero (a) permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte, sin que exija que sean los 5 últimos años anteriores a la muerte del pensionado.

Seguidamente indica: En el presente caso, la señora HILDA PALACIOS DE SIMANCAS, pese a las declaraciones, que convivió durante toda la vida con el causante, interrumpida dicha convivencia con algunos viajes que realizó a los EE.UU., algunas veces para ayudar y acompañar a sus hijos en el nacimiento, de sus nietos, y otras, para buscar alternativas a la salud del causante; es claro que convivió con el señor RODOLFO SIMANCAS CANTILLO, no menos de 34 años, lo cual se prueba en lo manifestado en la Resolución No. 000436 del Enero 23 de 2009, Expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que negó la sustitución pensional (…).

Argumenta que el Tribunal se equivocó al afirmar que la actora «no había convivido con el causante durante los últimos 5 años antes del fallecimiento del pensionado, cuando la norma no habla que dichos 5 años sean anteriores a la fecha del fallecimiento del pensionado» Finalizó con la citación de lo expuesto por esta Corte en sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637.

VII. RÉPLICA Arguye que el censor, pese a dirigir el ataque por el sendero jurídico, hace alusión a aspectos probatorios, propios de la vía indirecta. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la «modalidad de error de hecho (sic) por desatino en el examen de las pruebas». Manifiesta no discutir la calidad de pensionado del señor Rodolfo Simancas Cantillo; el vínculo matrimonial que sostuvo este con la demandante, desde el año 1962 hasta la fecha de su muerte; la existencia de una hija extramatrimonial del causante y, la negativa de la pensión de sobrevivientes por parte de Colpensiones.

Luego de lo precedente, señala que el juez plural valoró equivocadamente los testimonios, al, «centrar su valor solamente en la convivencia del causante, (…) durante los últimos cinco años»; puesto que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no determinó que la convivencia entre cónyuge o compañero supérstite, se determinara solo sobre los últimos cinco años antes de fallecimiento, pues la norma prevé es de una convivencia con el fallecido no inferior a 5 años continuos con anterioridad a la muerte del pensionado.

Explica que el Tribunal no valoró la Resolución No. 00436 del 22 de enero de 2009 expedida por el ISS, en donde la entidad demandada «expresa la convivencia entre el causante y la peticionaria, desde el año 1962 hasta el año 1996, es decir, durante 34 años», período continuo de convivencia y previo a la muerte del causante, con lo cual se determina el derecho de la actora.

Arguye que el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, menciona «la situación más favorable para el trabajador », principio fundamental en el derecho laboral, que el Tribunal no tuvo en cuenta. IX. RÉPLICA Señala que el cargo contiene una serie de defectos técnicos que impiden su estudio, entre ellos, la determinación de la Sala que emitió el pronunciamiento atacado, la indebida estructuración de la proposición jurídica, dado que carece de normas jurídicas sustanciales de alcance nacional que considera violadas.

Además de lo anterior, menciona la falta de precisión en cuanto a los errores que se cree fueron cometidos, así la omisión de las pruebas que se considera fueron mal valoradas o dejadas de valorar X. CONSIDERACIONES Le asiste la razón a la entidad replicante, al exponer que la censura incluye una serie de aspectos fácticos en la acusación orientada por el sendero jurídico, mixtura que es ajena a la técnica que exige el recurso extraordinario de casación. Ello ocurre cuando refiere el contenido de la Resolución No 00436 del 23 de enero de 2009, a efectos de acreditar la convivencia del causante con la demandante.

No ocurre lo mismo con las deficiencias que le atribuye al segundo cargo, pues si bien en la parte pertinente a la proposición jurídica, no se incluye la identificación de normas sustanciales de orden nacional, y la censura no denuncia una a una las pruebas que consideró mal apreciadas o dejadas de valorar, tales falencias desaparecen en la parte pertinente al desarrollo del cargo, de la cual, la Sala aprecia que el recurrente considera transgredidos los artículos 13 de la Ley 797 de 2003, y 53 de la Constitución Política de Colombia, así como la errada valoración de los testimonios y la omisión de la apreciación de la Resolución No. 00436 del 22 de enero de 2009.

Superado lo anterior, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se centra en determinar, si el Tribunal aplicó indebidamente lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al exigir a la cónyuge supérstite 5 años de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del pensionado.

Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones, recientemente en sentencia CSJ SL1399-2018, oportunidad en la que fueron analizadas las diversas hipótesis derivadas de las convivencias singulares y plurales (simultáneas o sucesivas) del causante con el cónyuge y/o los (las) compañeros (as) permanentes. Frente a la convivencia singular del afiliado o pensionado fallecido con el cónyuge, se reiteró: 3.

Convivencia singular del afiliado o pensionado fallecido con el cónyuge o compañero (a) permanente a. Convivencia singular con el cónyuge En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras. Entonces la convivencia de 5 años con el cónyuge con lazo matrimonial vigente, puede darse en cualquier tiempo, así no se verifique una comunidad de vida al momento de la muerte del (la) afiliado (a) o pensionado (a), dado que: (i) el legislador de 2003 tuvo en mente la situación de un grupo social, integrado a más de las veces por mujeres cuyos trabajos históricamente han sido relegados al cuidado del hogar y que, por consiguiente, podían quedar en estado de vulnerabilidad o inminente miseria ante el abandono de su consorte y su posterior deceso;

(ii) esta dimensión sociológica debe servir de parámetro interpretativo, a modo de un reconocimiento que la seguridad social hace a la pareja que durante largo periodo contribuyó a la consolidación de la pensión, mediante un trabajo que hasta hace poco no gozaba de valor económico o relevancia social; y (iii) es lógico pensar que si con arreglo al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea, el cónyuge separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, también debe tener derecho a esa prestación ante la inexistencia de compañero (a) permanente.

Por otra parte, la Corte ha clarificado que el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho.

En efecto, la antinomia contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, visible cuando en su inciso 2.° hace referencia a «sociedad anterior conyugal» y, en el tercero, a «unión conyugal», fue resuelta por la Corte a favor de la última a través de sentencia SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en los siguientes términos: El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.

Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.

Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillon Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años.

La anterior interpretación la ratifica la Corte en esta oportunidad, habida cuenta que, a diferencia del contrato matrimonial, el cual incorpora derechos y obligaciones personales tales como los de socorro y ayuda mutua, tolerancia y respeto a la personalidad del cónyuge, los cuales subsisten mientras el vínculo no sea disuelto por muerte, divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, la sociedad conyugal hace referencia al régimen económico de la unión. Por lo tanto, el primero de los conceptos posee un significado subjetivo e intrínseco, del cual emanan unos deberes personales, mientras que el segundo alude a una sociedad patrimonial o de bienes.

Al compás de lo anterior, no es adecuado atar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la pervivencia de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes, figuras que responden a contenidos netamente económicos, sino más bien a la vigencia del contrato matrimonial, dado que es esta unión la que confiere derechos y asigna obligaciones personales y subjetivos a los consortes, y, por consiguiente, permite incluirlos como miembros de su grupo familiar.

Pero tampoco resulta acertado enervar el derecho pensional ante figuras tales como la separación de hecho o de cuerpos, toda vez que en la primera de estas situaciones la obligación de convivir subsiste y en la segunda tan solo se excluye la de cohabitación, pero no la de socorro y ayuda mutua que, pese a esas circunstancias, subsiste. Para decirlo de otro modo, la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la prestación. Así mismo, la separación de hecho, tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial.

Ello explica por qué, para el legislador del 2003 a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, es decir, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzan a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir la pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen de si se allanaron a ellos o no. Así las cosas, en resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el afiliado o pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.

De lo dicho, encuentra la Sala que el Tribunal erró al exigir que la convivencia de la cónyuge tenía que verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante, pues ésta podía darse en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se encontrara vigente. A lo anterior debe agregarse, que la no cohabitación por motivos de fuerza mayor, no supone una ruptura de la convivencia, pues ésta debe ser evaluada teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, en tanto pueden surgir situaciones en las que los cónyuges no cohabiten bajo el mismo techo, por motivos especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, que en el caso de la demandante fue la atención y cuidado de sus nietos en Estados Unidos, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

Así lo esbozó esta Corte en sentencia CSJ SL14237-2015, reiterada en CSJ SL6519-2017 y CSJ SL1399-2018, último pronunciamiento en el que se expuso: En fallo SL3202-2015 esta Sala de la Corte adoctrinó que en la familia, como componente fundamental de la sociedad, pueden presentarse circunstancias o vicisitudes que de ningún modo pueden tener consecuencias en el mundo de lo jurídico, como cuando desacuerdos propios de la pareja conllevan a que transitoriamente no compartan el mismo techo, pero se mantengan, de manera patente, otros aspectos que indiquen que, inequívocamente no les interesa acabar con la relación, es decir, que el vínculo permanece.

En similar sentido, la jurisprudencia laboral ha sostenido que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

En efecto, en sentencia SL14237-2015, reiterada en SL6519-2017, la Corte reivindicó este criterio en los siguientes términos: Y es que, ciertamente, en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 30141, la Corte Suprema trajo a colación varios apartes jurisprudenciales de la noción de convivencia, recalcando que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los esposos finalizar por completo su unión matrimonial, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar.

Igualmente, la Corte, en sentencia CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges, “«a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia»”.

Y en sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27665, reiteró la anterior orientación, estimando que era razonable «que en circunstancias especiales, como podrían ser motivos de salud, de trabajo, de fuerza mayor, etc., los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos, bajo el mismo techo; sin que por ello pueda afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, quedó demostrado que la demandante pasaba la noche cuidando la casa de una de sus hijas, pero en el día permanecía con su compañero».

Se trae a colación lo anterior, para precisar y reiterar que la convivencia entre esposos o compañeros permanentes puede verse afectada en la unión física, es decir, por no convivir bajo un mismo techo, por circunstancias que la justifiquen pero que no den a entender que el vínculo matrimonial o de hecho ha finalizado definitivamente. Así las cosas, la impugnación resulta fundada y se casará la sentencia. Ahora bien, considerando que dentro del expediente no reposa prueba que acredite el valor de la mesada pensional devengada por Rodolfo Simancas Cantillo el año 2004, para mejor proveer, se ordenará oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en un término perentorio de diez (10) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, se sirva certificar: a) El valor mensual de la pensión de invalidez que en el año 2004 devengaba Rodolfo Simancas Cantillo, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía n.° 3.714.952 y fue pensionado por esa entidad en Resolución n° 002390 del 24 de septiembre de 2002, y b) Si reconoció sustitución pensional por causa de la muerte de dicho pensionado, ocurrida el 20 de marzo de 2004, en tal caso, quien (es) es (son) el (s) beneficiario (s), en qué proporción y valor fue reconocida la mesada pensional y, si a la fecha, tal derecho se encuentra vigente o se extinguió, explicando las razones para el último de los eventos Por Secretaría se librará el respectivo oficio.

Sin costas dentro del recurso extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral adelantado por HILDA NORA PALACIOS DE SIMANCAS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Para la decisión de instancia y mejor proveer, se ordena oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que en un término perentorio de diez (10) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, se sirva certificar: a). El valor mensual de la pensión de invalidez que en el año 2004 devengaba Rodolfo Simancas Cantillo, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía n.° 3.714.952 y, fue pensionado por esa entidad en Resolución n° 002390 del 24 de septiembre de 2002, y b).

Si reconoció sustitución pensional, por causa de la muerte de dicho pensionado ocurrida el 20 de marzo de 2004, en tal caso, quien (es) es (son) el (s) beneficiario (s), en qué proporción y valor fue reconocida la mesada pensional y, si a la fecha, tal derecho se encuentra vigente o se extinguió, explicando las razones para el último de los eventos.

Por Secretaría líbrese el respectivo oficio. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00