CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54854 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL18919-2017 Radicación n.° 54854 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO BONELL CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de octubre 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folios 32 a 33 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES HUMBERTO BONELL CASTRO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le reliquidara la pensión mensual de vejez con el ingreso base de liquidación resultante del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor.
En consecuencia, se condene al pago de las diferencias que resulten entre la pensión inicialmente reconocida y la que corresponda reconocer, con los aumentos anuales legales, el retroactivo correspondiente desde el 2 de julio de 2003 hasta que se haga efectivo el pago, intereses moratorios, fallo extra y ultra petita, costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de junio de 1943, por lo que cumplió el requisito de edad el mismo día y mes del año 2003; que durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión cotizó en pensiones, teniendo como empleador a BONESKO S. EN C.; indicó que solicitó su pensión el día 10 de julio de 2003, la cual le fue reconocida con base en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición, la cual le fue reconocida en cuantía de $1.778.484, a partir del 2 de julio de 2003; que contra la resolución de reconocimiento presentó recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, por considerar que el valor no correspondía a la base de cotización. Señaló que, mediante Resolución n.° 0004367 del 7 de febrero de 2006, se desató la reposición en forma negativa a sus aspiraciones, con el argumento de que el afiliado había presentado cambios bruscos en los salarios y por tanto solo se tomaron los aportes que guardaban consonancia con sus antecedentes laborales; esta última decisión fue confirmada al resolver el recurso de apelación, en la Resolución n.° 000904 del 31 de mayo de 2006.
Relató que, mediante escrito del 18 de octubre de 2007 solicitó la reliquidación de la pensión con el promedio de toda la vida laboral, el cual fue mediante Resolución n.° 01104 del 22 de enero de 2008, reconociendo pensión en cuantía de $2.581.979 a partir del 2 de julio de 2003. Afirmó que el ISS llevó a cabo visita de fiscalización en el mes de julio de 2004 al empleador BONESKO S. EN C., en la que encontró inconsistencias, deuda de algunos ciclos y pagos extemporáneos, por lo que liquidó el valor correspondiente a la deuda, el cual fue cancelado por este.
(f.° 87 a 99, cuaderno principal). Al dar contestación, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos aceptó los relativos a la afiliación del demandante, las solicitudes de reconocimiento y reliquidación de pensión efectuadas y las respuestas que en cada caso suministró. En su defensa propuso las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, carencia de derecho reclamado, inexistencia de la obligación, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica (f.° 107 a 113, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de octubre de 2009 (f.° 139 a 153 ibídem ), decidió:
PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por el doctor Gilberto Quinche Toro, o por quien haga sus veces, a pagar al demandante HUMBERTO BONELL CASTRO, identificado con la cédula de ciudadanía No.7.436.071 de Barranquilla, los intereses moratorios causados a partir del diez (10) de noviembre de 2003 y hasta la fecha en que fue incluido en nómina, a la tasa máxima de intereses moratorios vigente en la fecha en que se efectúe el pago.
SEGUNDO: ABSOLVER al ISS, de la reliquidación de la pensión y de la indexación solicitada.
TERCERO: CONDENAR al ISS al pago de las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirmó en su totalidad la decisión del a quo e impuso costas al actor (f.°24 a 34, cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el objeto de la controversia era […] determinar si el Sentenciador a quo desconoció que la entidad accionada dedujo la existencia de saltos bruscos reportados por el actor durante los últimos diez (10) años, específicamente durante el período comprendido entre 1994 y 2003, sin que el hecho se hubiera justificado por el ISS en visita de fiscalización que se realizó al empleador acreditación que permite efectuar el cálculo del IBL de la pensión de vejez de acuerdo con la regla consagrada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con sujeción a los salarios reportados al Sistema General de Pensiones durante los últimos diez años al reconocimiento de la prestación. El Tribunal aseguró que el actor no desvirtuó la verificación administrativa sobre el súbito incremento de su remuneración, de manera que pueda establecerse que los salarios sobre los que se cotizó fueron los realmente devengados, conforme lo ordena el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, conclusión que extrajo de lo consignado en la Resolución n.° 4367 del 7 de febrero de 2006, la cual contiene el resultado de la investigación administrativa.
Recalcó que en el informe n.° 138-162 del 11 de octubre de 2005, se constató que la empresa empleadora fue constituida el 15 de mayo de 1990, y que el actor es uno de los socios gestores, gerente y representante legal de la misma. Además, que, en las nóminas, pagos de salud y riesgos profesionales correspondientes al período 1998 a 2003, se cotizó con el aumento de salarios.
A continuación, registró los valores sobre los cuales cotizó el hoy recurrente, desde 1995 hasta el 2003, donde constató que hubo incrementos desproporcionados en el salario base de cotización, los cuales no corresponden al salario efectivamente devengado y que, lo normado en el artículo 18 de la Ley 100/93 es que se reporte el salario efectivamente percibido por el trabajador, de lo contrario se vulneran los principios de eficacia, solidaridad y universalidad contenidos en el artículo 2º ibídem, con lo que avaló el proceder del ISS al promediar el IBL de la pensión con los aportes coincidentes con sus antecedentes laborales y nivel histórico de salarios, deduciendo o excluyendo aquellos que resultan desproporcionados e injustificados en los términos del parágrafo 2 del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996.
Por último, rememoró la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 30582, en relación a la naturaleza contributiva del sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones, cuya sostenibilidad depende de las cotizaciones que se obligan a realizar los afiliados con el verdadero ingreso base de cotización y cómo se rompe el equilibrio financiero, afectando el patrimonio de los restantes afiliados, cuando se violenta ese deber legal.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la providencia del a quo en cuanto a la absolución, y en su lugar se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas.
Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se procede a estudiarlos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de alzada, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996. Señala que, al motivar su decisión el ad quem en su sentencia, con fundamento en esa norma, expresa que no es posible tener en cuenta las variaciones del IBL a consecuencia de cotizaciones con los saltos bruscos; no obstante, dice que esta no era la norma legal aplicable al caso, pues tales disposiciones regulan las situaciones de cotización para los trabajadores independientes.
Aduce, que en el proceso se estableció y no es motivo de discusión, que el actor fue un trabajador dependiente del empleador Bonesko S. en C., por lo que la norma aplicada no tiene relación con su caso. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de ley sustancial, por vía directa, por aplicación indebida del artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Indica que el legislador introdujo un régimen de transición para establecer el IBL con el que se reconocen prestaciones económicas del sistema general de pensiones, consistente en el promedio del salario sobre el que se cotiza durante el tiempo que le hiciera falta para obtener la pensión o el promedio de los últimos diez años. Por otro lado, asegura que el artículo 21 ibídem regula el ingreso base de liquidación de las prestaciones económicas tanto de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida como a los del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Plantea que, a pesar de esa consideración, el juzgador de segunda instancia les da a dichas disposiciones un alcance que no les corresponde y explica que, en la actualidad, establecer que el tiempo de cotización que incide en la base para la liquidación de las pensiones en diez (10) años, se blindó el sistema de fraudes, pues anteriormente solo se requerían 100 semanas y los afiliados defraudaban al sistema, pero, al crearse un sistema con 10 años de cotizaciones, resulta imposible.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Afirma que el Tribunal dio un alcance que no le corresponde a la norma denunciada, haciéndole producir una consecuencia no prevista. Esto, por cuanto, si bien dicho artículo regula las cotizaciones de trabajadores particulares, servidores públicos y trabajadores independientes, no autoriza desconocer los salarios sobre los cuales se cotizó para establecer el ingreso base de liquidación, como expresamente señaló en la providencia. Dice que, lo único que permite la norma y es la consecuencia lógica, es que la cotización debe corresponder al salario real del afiliado y no a un promedio de aportes que guarden consonancia ni a ningún nivel histórico, como ilegal, caprichosa y arbitrariamente lo hizo la demandada, dando como lo estableció el Tribunal efectos contrarios a la consecuencia prevista en el artículo 18.
RÉPLICA El ISS solicita que se desestimen los cargos propuestos, porque el Tribunal en su fallo no incurrió en infracción alguna y menos en los conceptos que se le imputan. Afirma que la providencia sigue los lineamientos jurisprudenciales contenidos en la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 30582. En cuanto a la vía utilizada, señala que no puede ser correcta, pues desde el punto fáctico probatorio se estableció que el demandante tuvo incrementos desproporcionados y, por tanto, el cargo no debe prosperar.
CONSIDERACIONES Si bien las normas demandadas atacan puntos diferentes de la providencia, en últimas el objetivo de los tres primeros cargos es develar el supuesto yerro del Tribunal en la aplicación de éstas y quebrar la sentencia gravada, por lo que se estudian conjuntamente, además porque la trama de la respuesta encadena los argumentos de la acusación. La vía seleccionada, implica la conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas del fallo, esto es que: i) el demandante fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales; ii) los aportes de los años 1995 a 2003 fueron desproporcionados; iii) que el ISS llevó a cabo una investigación administrativa y concluyó, luego de analizar la documentación de la empresa empleadora, de la cual el actor era representante legal y gerente, que los aumentos de salarios no se encontraban justificados.
Refiere el recurrente que en su condición indiscutida de trabajador dependiente su ingreso base cotización era el establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, norma que no ordena excluir los pagos que se realicen con variaciones del IBL, por lo que el Tribunal varió su recto entendimiento en perjuicio de sus intereses. Y, en el cargo primero alude que el parágrafo 2° del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996 no le es aplicable a los supuestos de hecho de su pretensión, pues ésta gobierna las cotizaciones de los trabajadores independientes; por lo que pide se otorgue el alcance debido a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que, al ser un régimen contributivo, el hecho de efectuar unos pagos, le dan derecho a reclamar sobre ellos, sin que pueda considerarse un fraude al sistema.
En efecto, el artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, deroga el parágrafo 4° del artículo 23 del Decreto 326 de 1996 y modifica el parágrafo 2° del mismo artículo, reglamentando la cotización de los trabajadores independientes y no la de los dependientes, como era el actor, por lo que en principio podría llegarse a la misma conclusión a la que llegó el Juez de segunda instancia. Empero, no es menos cierto que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 les dio a las administradoras del régimen solidario de prestación definida amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, con el objeto para asegurar el efectivo cumplimiento de la Ley.
Siguiendo ese hilo, el artículo 18 ibídem, estableció que el salario base de cotización de los trabajadores particulares se encuentra sometido a lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, esto es, que los trabajadores dependientes deben cotizar sobre aquello que devengan y tiene carácter salarial, ello se puede leer en consonancia con lo prescrito en el artículo 17 de la mentada Ley 100, que obliga a trabajadores y contratistas a realizar cotizaciones «Durante la vigencia de la relación laboral […] con base en el salario […] que aquellos devenguen».
Ahora, como la discusión planteada en esos cargos es, si la administradora de pensiones estaba facultada para excluir esas cotizaciones por no ser efectivamente salario devengado, la respuesta debe ser afirmativa por cuanto así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, no solo en la decisión invocada por el ad quem en el fallo atacado, sino también la sentencia CSJ SL7043-2017, donde en síntesis, avala los controles realizados por las administradora de pensiones para evitar que los afiliados realicen abruptos e injustificados cambios el IBC con el objeto de incrementar su IBL y obtener una prestación superior, en ella que expresó lo siguiente: De todos modos, debe la Corte recordar que los cambios bruscos en el ingreso base de cotización de los trabajadores ponen en entredicho la validez de las cotizaciones efectuadas en tales circunstancias, de manera que no obra contra derecho el administrador de pensiones cuando desconoce el valor de las mismas, si éstas no fueron justificadas.
En sentencia de 9 de noviembre de 2011, radicación 40946, la Sala, frente a una situación similar a la presente asentó: “De otro lado, conviene anotar, que lo expresado jurídicamente por el Tribunal, en el sentido de que “la facultad que tiene el trabajador dependiente e independiente de aumentar el ingreso base de cotización, es viable siempre y cuando guarde consonancia con lo realmente percibido por el trabajador, o en otras palabras justifique el aumento del mismo.
Pues cuando sea notorio el aumento y el beneficiario no lo justifique la entidad administradora de pensiones tiene la facultad de objetar esas cotizaciones”, está acorde con el criterio adoctrinado de la Sala según el cual tanto para los trabajadores independientes como subordinados, los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización en los últimos años o períodos de la vida laboral, con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos ciertos o efectivamente percibidos por el afiliado, tal como se dejó sentado entre muchas otras sentencias, en la rememorada por el Tribunal que data del 8 de febrero de 2005 radicado 24136, reiterada en decisiones del 19 de septiembre de 2007, 4 de marzo y 17 de octubre de 2008, radicados 32177, 32144, 30582 respectivamente, y más recientemente en la calendada 20 de abril de 2010 radicado 32177, situación que en esta oportunidad no se cumple.” “Así las cosas, las conclusiones o inferencias del Tribunal, entre ellas que para el caso particular objeto de estudio ‘los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta’, por ajustarse a los hechos demostrados en el presente proceso y que no fueron desvirtuados, conlleva a que desde una perspectiva eminentemente jurídica, tampoco se dé la trasgresión o violación de ninguna de las disposiciones legales que en este cargo se acusaron, pues en estas condiciones, no se vislumbra un entendimiento equivocado de la ley sustancial.” Y en decisión CSJ SL11626-2014, orientó: [ ] es indiscutible que tanto la relación de salarios que la empresa, a solicitud del juez de conocimiento, allegó al informativo y que obra en los folios 72 a 74, así como la relación de cotizaciones al ISS y salario base de cotización, visible de folios 90 a 94, pruebas sobre las cuales en realidad el Tribunal fundó su decisión, muestran una protuberante variación en el salario devengado mensualmente por la actora entre noviembre de 1995 y diciembre de 1999, pues arranca con un IBC de $12.000, pasa por $1.000.000, después a $2.500.000, posteriormente a $4.000.000 a partir de febrero de 1998, manteniéndose en esa cifra hasta diciembre de 1999, con algunas variaciones.
“En ese orden, la conclusión del Tribunal no se muestra protuberantemente equivocada. Y si a ello se agrega que el Gerente de la Empresa en la que dice haber trabajado la demandante, era el cónyuge de ésta, esa deducción del juez colegiado, se corrobora y está lejos de ser desvirtuada. Además, si se observa el reporte de los salarios que la empresa allegó al Plenario, ellos muestran una ostensible diferencia sobre los reportados al ISS, lo cual posibilita la deducción del Tribunal, que como ya se dijo, no es manifiestamente equivocada.” Lo anterior, no puede ser diferente en el examine, pese a que el accionante afirme que es un fraude al sistema, si se constata la contribución sobre una pequeña porción de tiempo, y no lo es, en su caso, porque se realice durante un tiempo mayor.
No obstante, para la Sala no es de recibo tal argumento, toda vez que resulta indiferente el tiempo en el que se ejecuten las contribuciones por valores superiores a lo realmente devengados, pues, de otra manera, no tendría ningún fin realizar una investigación para verificar los salarios. En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO CUARTO Señala que la sentencia del Tribunal viola la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 53 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 99 de la Ley 633 de 2000.
Afirma que la violación a la ley se produjo a consecuencia de los siguientes errores ostensibles de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que la demandada verificó con exactitud la cotización y aportes realizados por los trabajadores de la empresa BONESKO S. EN C. incluidos los aportes del demandante. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa realizó aportes de sus trabajadores por salarios diferentes. 3.
No dar por demostrado estándolo, que la empresa BONESKO S. EN C. fue requerida por la demandada para pagar la deuda por aportes previamente establecida en visita de fiscalización. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa BONESKO S. EN C. cumplió con su obligación de pagar la deuda liquidada por la entidad demandada. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante cotizó por un ingreso superior al salario real en el periodo que se debe tomar para el ingreso base de liquidación de su pensión. 6.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante cotizó por un salario superior al que se le tomo en el periodo para el ingreso base de liquidación de su pensión. Señala, que hubo error en la apreciación de «las pruebas obrantes en el expediente, como la visita de fiscalización realizadas por el ISS al empleador bonesko s. en c. en el mes de julio del año 2004, con el fin de determinar las cotizaciones o aportes de los trabajadores y los salarios que efectivamente aparecen registrados en la historia laboral del demandante».
En la demostración del cargo indica que, […] a folio 16 obra comunicación del ISS dirigida al empleador en donde informa que con base en la facultad de fiscalización del artículo 53 de la ley 100 y 99 de la ley 633 de 2000 decidido realizar una visita de fiscalización a la empresa. Y a folios 17 y 18 aparece el acta de la visita en donde está liquidada la deuda que debe pagar el empleador por concepto de cotizaciones y aportes de sus trabajadores.
Igualmente aparecen los formularios de declaración de autoliquidación (folios 19 a 74) a través de los cuales el empleador cumple el requerimiento realizado por el ISS y con relación a las inconsistencias encontradas según el acta mencionada. Las anteriores pruebas demuestran que el ISS ejerció su legítimo derecho de fiscalización consagrado en las normas denunciadas, para verificar con exactitud las cotizaciones de los trabajadores, tan es así que al empleador se le requirió para que pagara una deuda determinada por el propio ISS, y así lo hizo mediante la declaración de autoliquidación de aportes.
Lo que aparece como sospechoso, es que sean esas mismas declaraciones de autoliquidaciones que se presentaron por orden y en cumplimiento de lo ·querido por el ISS en el acta de fiscalización de julio de 2004, las que en la practica el ISS desconoció unilateralmente con relación al salario reportado por el trabajador demandante, desconociendo lo ordenado por el artículo 99 de la ley 633 de 2000 que señala: " En ningún caso las entidades administradoras podrán modificar unilateralmente tales declaraciones, salvo que se trate de simples errores aritméticos o del período de cotización en salud? Y causa aún más desconcierto, que el Tribunal haya basado su decisión, en un acta de visita de fiscalización realizada por la demandada, en donde se determinó supuestamente los cambios bruscos de salarios, la cual brilla por su ausencia en el expediente, pues no fue aportada por la demandada, apareciendo simplemente mencionada en una Resolución y sin que se hubiera podido controvertir dentro del proceso, no correspondiéndonos la carga probatoria por no tratarse de una acción de nulidad contra un acto administrativo que goza del principio de legalidad.
Lo que si se encuentra plenamente demostrado, con la historia laboral obrante en el expediente, son los salarios reales con los cuales se realizaron los aportes, cuyo promedio se debe tomar para establecer el ingreso base de liquidación. CARGO QUINTO Acusa la vulneración de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 252, 253 y 254 del CPC, en relación con los artículos 51 y 54 del CPTSS como violación de medio que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 21, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Como yerros ostensibles de hecho, señaló los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante cotizó por un ingreso superior al salario real en el periodo que se debe tomar para el ingreso base de liquidación de su pensión. 2. No dar por demostrado estándolo, que el demandante cotizó por un salario superior al que se le tomó en el periodo para el ingreso base de liquidación de su pensión. Igualmente, imputó estos desaciertos a la estimación errónea del fallador de las pruebas obrantes en el expediente, « dando valor probatorio a la resolución No. 0004367 de 2006, en donde se mociona a una supuesta acta de fiscalización donde la demandada pudo verificar los cambios bruscos de salarios, sin que hubiera sido aportada al proceso ».
Indica, que se le negó el derecho de contradicción en la medida que el acta de fiscalización no fue aportada a los autos, que la conclusión allí consignada es unilateral que sirve de fundamento para la decisión administrativa, pero no es el medio probatorio idóneo para demostrar, la conducta fraudulenta cometida al elevarse los salarios con el fin de obtener una mejor pensión, según el fallo.
Dice, que esto constituye un error protuberante, manifiesto y ostensible, puesto que la sentencia se basa en una prueba inexistente, «ya que para la aplicación de los artículos rotulados en este cargo, el ingreso base de liquidación, sólo se determina con el promedio de los salarios con los cuales se cotizó y que aparecen registrados en la historia laboral».
RÉPLICA Alega que el recurrente no logra demostrar el yerro fáctico alegado; en primer lugar, porque las cotizaciones desproporcionadas las deduce el Tribunal del documento visible a folio 3 del cuaderno principal el cual no fue atacado. Afirma que no dijo el Juzgador de segundo grado nada diferente de lo que se lee en la Resolución n.° 0004367 de 2006 y lo argumentado para desconocerla constituye una acusación que debe ser encauzada por la senda jurídica.
CONSIDERACIONES Arguye el recurrente, como sustento de su acusación, que se produjo errónea valoración de las pruebas obrantes en el sumario. Sin embargo, en el cargo cuarto de su demanda, de todo el haz probatorio, únicamente individualiza la visita de fiscalización realizada por el ISS al empleador Bonesko S. en C. de julio de 2004, obrante a folios 17 y 18 cuaderno principal, con base en la cual elabora 6 yerros fácticos.
Sin embargo, mal puede constituirse uno o varios errores de hecho por la estimación indebida de una prueba que no fue sustento del fallo; el Juez Colegiado de segunda instancia se sirvió de los folios 3 a 5 del cuaderno del Juzgado (Resolución n.° 0004367 de 2006) y 6 al 9 ibídem (Resolución n.° 000904 de 2006) para concluir que el demandante incrementó exagerada e injustificadamente sus aportes para el riesgo pensional.
Por otro lado, tampoco podía obtener una conclusión diferente de las pruebas denunciadas, ya que la comunicación obrante a folio 16 ibídem, anuncia la visita de asesoría y fiscalización a la empresa, sin indicar los aportes de qué trabajadores se revisaría, como tampoco lo refleja el acta de la visita, de donde resultan inanes sus apreciaciones.
De otra parte, resulta violatorio de derecho de defensa y del debido proceso introducir aspectos fácticos o probatorios por fuera de los momentos procesales correspondientes, por tal motivo el demandante tiene la oportunidad de presentar su demanda y de reformarla por una sola vez (Arts. 25 y 28 CPTSS), primeros escenarios para pedir y aportar pruebas, realizar manifestaciones y exigir los derechos que crea tener, con posterioridad a éstos, puede pedir pruebas para contraprobar las excepciones propuestas por el accionado (Art. 32, ibídem ); en tanto que el demandado podrá hacerlo con la contestación de la demanda o de la reforma (Art. 31, ibídem ).
En ese orden de ideas, es atentatorio a los anteriores principios como también al de lealtad procesal, pretender en esta altura desconocer el contenido de una prueba, máxime cuando ha sido aportada por el mismo recurrente. Así, la Resolución n.° 4367 del 7 de febrero de 2006 fue traída a los autos por el demandante y con base en ella estableció el Tribunal que hubo una investigación administrativa por los incrementos de los salarios del demandante, que en ella se solicitaron documentos públicos y privados para constatar el monto de los ingresos laborales y que de las pruebas recaudadas (fotocopias de comprobantes de egreso, pagos de parafiscales del año 2000, declaraciones de renta de 1996 a 2004, extractos bancarios de los años 2000 y 2001, comprobantes de pagos de los años 1996 a 2003), se estableció que el salario con el que se cotizó no fue el mismo que aquel con que se hicieron aportes en salud y riesgos profesionales, o se hicieron deducciones por retención en la fuente por los salarios de 1998 a 2003 (CSJ SL, 5 sep. 2006, rad. 27235, CSJ SL890-2012, CSJ SL13202-2015, CSJ SL9512-2017).
Además, implica un análisis de carácter jurídico que no es propio de la vía indirecta escogida bajo el argumento de la apreciación errónea de la prueba, puesto que lo realmente refutado es la trasgresión de los requisitos legales de la prueba, objeción que sólo es de recibo si se formula el ataque por la vía directa (CSJ SL735-2013). Señaló el Tribunal que, de acuerdo con la mentada investigación, el demandante no debía cotizar sobre esos valores, por cuanto no correspondían a los ingresos laborales efectivamente devengados.
Lo anterior, no fue desvirtuado en el juicio y, en este escenario, tampoco es dable realizar un debate probatorio sobre este punto, habida cuenta que fue el mismo demandante quien presentó dichos documentos, sin tachar su contenido. El error de hecho se presenta cuando el sentenciador no valora una prueba que reposa en el expediente, cuando valora la prueba en forma equivocada y cuando da por existente una prueba no aportada, pero en todo caso se exige que la falencia sea ostensible, protuberante e incidir en la decisión, de modo que, si se hubiera apreciado o se le hubiera dado su correcto alcance, la conclusión habría sido diametralmente opuesta o sin la supuesta prueba no se podría fallar como se hizo.
Además, para el quiebre de la sentencia es menester atacar todas las pruebas en las que se cimentó la decisión cuestionada, más en los cargos precedentes, los ataques son parciales y ello impide violentar el principio de legalidad y acierto de la sentencia del Tribunal. Por lo anterior, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante, como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, por virtud de que la acusación fue objeto de réplica, las cuales serán tenidos en cuenta por el Juez de instancia, conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO BONELL CASTRO contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00