SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL18914-2017 Radicación n.° 64292 Acta 019 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁGUEDA MARÍA HERNÁNDEZ CABRERA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con intervención ad excludendum de ANA LUCÍA PÁEZ BARÓN. Como quiera que viene actuando en el trámite del recurso extraordinario, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a pesar de no reposar solicitud ante la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP.
Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Águeda María Hernández Cabrera, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, «con citación» a Ana Lucía Páez Barón, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite del afiliado Víctor Aníbal Villamil Fajardo, a partir del 29 de agosto de 2007, teniendo en cuenta mesadas adicionales, reajustes anuales e intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus peticiones, en que convivió con Víctor Aníbal Villamil Fajardo, en unión marital de hecho desde el 5 de noviembre de 1988, hasta el 29 de agosto de 2007, fecha del fallecimiento de su compañero; que fruto de dicha unión nació el 13 de julio de 1990, Raksha Villamil Hernández; que convivieron como pareja en la ciudad de Bogotá y en junio de 1996, se trasladaron a Villavicencio, Meta, donde Víctor Aníbal trabajó para la alcaldía de esa ciudad y allí vivieron hasta octubre de 2006; que el último lugar de residencia fue la carrera 104 A n.° 28-33 de Fontibón, Bogotá D.C., entre el 7 de octubre de 2006 y el 29 de agosto de 2007, día del fallecimiento; que en febrero de 2001, se trasladaron a Bogotá D.C. por amenazas recibidas, pero el compañero siguió laborando como Juez de Ejecuciones Fiscales en Villavicencio, lo cual no suspendió la convivencia, que siempre fue pacífica y estable; que el señor Villamil Fajardo pagaba el arriendo, la manutención, el vestuario de ella y la hija, y la educación de la menor; que el 20 de diciembre de 2007, solicitó la pensión de sobrevivientes en nombre propio Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 3 y en representación de la menor; que el ISS, mediante Resolución 048530 del 16 de octubre de 2008, notificada el 21 de abril de 2009, le negó el derecho a ella, pero se lo concedió a la menor Raksha, en un 50%; que presentó los motivos de inconformidad ante el ISS, sin obtener pronunciamiento a la fecha de la presentación de la demanda.
Mediante Auto del 4 de mayo de 2011 (f.° 175), se inadmitió la respuesta del ISS, y al no subsanarse, se dio por no contestada en el Auto del 13 de junio del mismo año (f° 178). Por su parte, Ana Lucía Páez Barón, citada en calidad de interviniente ad excludendum, presentó demanda para que se condenara al ISS, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite de Víctor Aníbal Villamil Fajardo, a partir del 29 de agosto de 2007, teniendo en cuenta la indexación de las mesadas causadas.
Fundamentó sus peticiones en que, convivió en unión marital con Víctor Aníbal Villamil Fajardo, desde el 10 de febrero de 2001, hasta el 29 de agosto de 2007, en la vereda Choapal, finca la Macarena, kilómetro 8 en la vía que de Villavicencio conduce a Restrepo, Meta, lugar donde falleció y se efectuó la inspección técnica del cadáver; que la convivencia fue pacífica, permanente, con apoyo económico y acompañamiento espiritual propio de una pareja, hasta el momento de la muerte; que en año 2006, su compañero la Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 4 incluyó como beneficiaria en el sistema (sic), porque antes estaba cubierta la señora Águeda María Hernández, a quien no había excluido porque padecía una enfermedad terminal; que reclamó la pensión de sobrevivientes ante el ISS, pero solamente se le reconoció el 50% a la hija Raksha; que Víctor Aníbal Villamil Fajardo rindió declaración bajo juramento en la Notaría Segunda de Villavicencio, manifestando que Águeda María Hernández Cabrera, no convivía con él bajo el mismo techo desde hacía más de cinco (5) años, documento que remitió al ISS para que fuera excluida de todos los servicios de la seguridad social.
Afirmó que reclamó el auxilio funerario y le fue reconocido por el ISS, mediante Resolución A 0070 del 21 de noviembre de 2007; que Víctor Aníbal fue muy responsable con su hija y le mandaba todo lo necesario para vestuario, recreación, manutención, educación, etc. Expuso como un hecho relevante, que Águeda María Hernández Cabrera le dio poder al abogado Carlos Martín Yaya Martínez, para que realizara un acuerdo con ella (Ana Lucía Páez Barón) en calidad de compañera permanente del difunto, que se firmó el 28 de noviembre de 2007, para hacerle entrega de unos bienes a la menor.
En escrito separado, Ana Lucía Páez Barón, respondió la demanda, aclarando que Víctor Aníbal Villamil Fajardo había reconocido como hija a Raksha Villamil Hernández, antes de iniciar la convivencia con ella; se opuso a las Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 5 pretensiones y formuló la excepción de falta de legitimación por pasiva de Águeda María Hernández.
Dicha contestación no fue considerada por el juzgado, porque la señora Páez Barón fue convocada como ad excludendum y no como demandada. Igualmente, en Auto del 10 de agosto de 2011 (f.° 187) se dio por no contestada, por parte del ISS, la demanda presentada en su contra por la interviniente ad excludendum. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de marzo de 2012, condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes ocasionada por el fallecimiento del afiliado Víctor Aníbal Villamil Fajardo, a favor de Ana Lucía Páez Barón, en calidad de compañera permanente supérstite, en cuantía equivalente al 50% de la prestación, a partir del 29 de agosto de 2007, teniendo en cuenta mesadas adicionales e incrementos legales anuales, e indexación; que se acrecentará en el 100%, cuando la menor Raksha Villamil Hernández, pierda el derecho.
Absolvió al ISS, de las pretensiones formuladas por Águeda María Hernández Cabrera. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 6 Por apelación de Águeda María Hernández Cabrera, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de abril de 2013, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó que el ISS, por medio de la Resolución n.° 48530 del 6 de octubre de 2008, reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes a la menor Raksha Villamil Hernández y dejó pendiente 50% restante, para que se dirimiera ante la justicia ordinaria, la disputa entre las presuntas compañeras permanentes supérstites, Águeda María Hernández Cabrera y Ana Lucía Páez Barón. En este marco, destacó las siguientes pruebas allegadas al plenario: La declaración extra proceso, rendida el 29 de julio de 2004, por el fallecido Víctor Aníbal Fajardo, indicando que convivió por más de 10 años con Águeda María Hernández Cabrera, y otra declaración del 26 de enero de 2006, en la que el extinto afiliado, bajo juramento, dijo que desde hacía más de 5 años ya no existía unión marital de hecho con Águeda María, para que fuese excluida de todos los beneficios de la seguridad social.
Aludió a los interrogatorios de Ana Lucía Páez Barón y Águeda María Hernández Cabrera; a las declaraciones de Armando Ortíz Buitrago, Carlos Martín Yaya Martínez, Stella Rojas Corredor, Nelly Omaira Castillo Perilla, Doris Marlén Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 7 Barbosa, Hermencia Padilla de Alfonso, Rubiela Melo Olaya, Carmen Cortés Correa y Greisse Cortés Mendoza, y dedujo: […] Se ratifica una vez más, la conclusión a la que arribó el Juez de primera instancia, en relación con la convivencia sostenida con la compañera Ana Lucila (sic) Páez Barón desde el año 2001, hasta su muerte en el año 2007, pues la que sostenía con la demandante Águeda María Hernández Cabrera solo se extendió hasta el año 1997 luego de mutuo acuerdo (sic) se radicó con su hija en la ciudad de Bogotá en donde colocó un establecimiento de comercio de venta de libros jurídicos, tal como lo confesó en el interrogatorio de folio 196, siendo esporádicas sus visitas a la ciudad de Villavicencio, toda vez que la unión y la ayuda mutua se perfeccionó y consolidó con la señora Ana Lucila (sic) Páez Barón, que fue finalmente la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por lo que se confirmará la decisión de Primera Instancia, sin que por el hecho de haber procreado una hija se tenga mejor derecho, que la persona con quien terminó sus días (transcribió extracto de la sentencia CSJ SL31586, 19 sep. 2007).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Águeda María Hernández Cabrera, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] REVOQUE la sentencia proferida por el A QUO, y en su lugar emita sentencia condenando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY COLPENSIONES), a reconocer y pagar el 50% de la mesada pensional y el 100% cuando los demás beneficiarios pierdan el derecho a la demandante señora AGUEDA MARÍA HERNÁNDEZ CABRERA, por muerte del causante señor VICTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO.
Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, «[…] por interpretación errónea del Artículo 47 de la Ley 100 de 1.993, en relación con el artículo 7° del decreto ley 1889 de 1.990 reglamentario de la Ley 100 de 1.993».
Esbozó los siguientes errores de hecho: 1° Dar por demostrado que el causante, convivió durante los últimos años anteriores a su deceso, con la señora Ana Lucía Páez Barón. 2° Dar por no demostrado que el causante, convivió con la señora Águeda María Hernández Cabrera hasta el momento de su muerte. Enlistó, como pruebas erradamente apreciadas: Folios 14 contentivo del registro civil de nacimiento de RAKSHA VILLAMIL HERNÁNDEZ, documento que prueba uno de los fines de una unión marital de hecho como lo es la procreación de hijos, lo cual no sucedió con la señora ANA LUCÍA PÁEZ BARÓN. Folios 15 y 16 – contentivos de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 1997.
Folios 17 y 18- contentivos de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 1998. Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 9 Folios 19 y 20- contentivos de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 2000.
Folios 21 y 22- contentivos de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 2001. Folios 23 y 24- contentivos de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 2002. Folios 25 y 26- contentivos de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 2003.
Folios 27 y 28- contentivos de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 2004. Folio 29- contentivo de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO para el año 2005. Folios 30 y 31- contentivo de la hoja de vida del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO.
Folio 32- contentivo de la declaración juramentada del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO con destino al ISS. Folios 33 y 34 contentivo del contrato de compra – venta, celebrado entre los señores LUIS GONZALO VILLAMIL FAJARDO y el causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO y la demandante señora AGUEDA MARIA HERNANDEZ CABRERA.
Folio 40 contentivo de la descripción quirúrgica expedida por el ISS dentro de cual aparece la cedula de ciudadanía del causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO y como beneficiaria la señora AGUEDA MARIA HERNANDEZ CABRERA. Folio 41. contentivo del formulario de actualización de datos ante el ISS y correspondiente al año 2004 dentro del cual se plasmó como beneficiaria del señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO a la señora AGUEDA MARIA HERNANDEZ CABRERA.
Folio 42- contentivo del contrato de arrendamiento celebrado entre el señor GIOVANNY GONZALEZ LEON y el causante señor VÍCTOR ANÍBAL VILLAMIL FAJARDO, respecto de un apartamento ubicado en CARRERA 104 a No. 28-33 de Bogotá D.C. por el término de un año. Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo, argumentó que la documental relacionada permitía colegir que el causante siempre sostuvo con Águeda María Hernández Cabrera, una relación estable, permanente, de ayuda mutua, especialmente de él para con ella y su hija Raksha, prodigándoles lo que necesitaban, hasta el momento de su muerte; además, pagaba el arriendo del apartamento donde ellas vivían, propiedad del señor Giovanny González León, como lo expuso la demandante al absolver interrogatorio de parte y el respectivo contrato obrante a folio 42.
Refirió que, en las declaraciones de rentas del causante, hasta el año 2005, siempre hizo figurar a la señora Águeda Hernández Cabrera, como persona con la cual sostenía una relación conyugal de hecho. Relievó que la procreación de la hija Raksha, era un elemento determinante de la unión marital e implicaba que había estabilidad en el hogar.
Afirmó que el Tribunal debió darle a la prueba el entendimiento adecuado, es decir, privilegiando la conformación de una familia de manera estable, a la luz de la Constitución y la ley, lo que no sucedió entre el causante y Ana Lucía Páez Barón. Precisó que el ad quem no tuvo en cuenta la finalidad de la prestación de sobrevivientes, cual era que la familia no quedara desamparada por la falta del apoyo material y Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 11 espiritual de quien, como el causante, proveía con su trabajo para el sustento del hogar VII.
RÉPLICA Colpensiones criticó por falta de técnica, el sub motivo de «interpretación errónea», utilizado por el recurrente en la vía indirecta, porque es propio de la vía directa. Cuestionó que el censor hubiese hecho un listado de pruebas, sin señalar cuáles no fueron apreciadas y los yerros del juzgador. Dijo que el soporte de la providencia de segundo grado quedó incólume, en tanto se basó en la prueba testimonial, para establecer cuál de las compañeras permanentes convivió los últimos cinco años con el causante; declaraciones que debieron ser acusadas o derruidas por el recurrente y ni siquiera fueron mencionadas.
Por su parte, Ana Lucía Páez Barón, respaldó todas las inferencias probatorias del Tribunal, tanto documentales como testimoniales, que llevaron a otorgarle el derecho, porque demostró la convivencia con el causante desde el año 2001, hasta el 29 de agosto de 2007. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, que el recurso extraordinario no Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 12 le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe a enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas que debía emplear.
Un primer escollo de técnica se observa en la formulación del cargo, tal como lo sostiene la réplica, cuando el recurrente enarbola la «interpretación errónea». Esta modalidad de violación de la ley que únicamente ocurre por la vía de puro derecho, puesto que la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que para un caso particular le dé el juez a los hechos del proceso y a las pruebas que sirven para acreditarlos.
Es por ello que la Jurisprudencia laboral al descartar dentro de la vía indirecta los conceptos de «infracción directa» y de «interpretación errónea» que necesariamente es siempre ajena a los particulares hechos del litigio, ha concluido que la única modalidad de violación de la ley que puede presentarse cuando la infracción proviene de errores de apreciación de la prueba o de falta de apreciación de ella, es el de «aplicación indebida», incluso para aquellos casos en que se absuelve y que en rigor no se le hace producir efecto alguno a la norma sustancial.
Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta la flexibilización del recurso extraordinario, como quiera que está en discusión un derecho fundamental de rango constitucional, como es la seguridad social en pensiones (CN Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 13 art. 48), la Sala superará este dislate, bajo el entendimiento de que se refiere a la «aplicación indebida» de las normas cuya trasgresión se acusa.
Pasando al ataque, es menester recordar, que el error de hecho en materia laboral debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, de acuerdo con la línea trazada, entre otras, en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la SL5988-2016 y SL16025-2017, y se presenta: […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida.
En el caso que estudia la Sala, se tiene probado, de acuerdo con el registro de defunción obrante a folio 13, que Víctor Aníbal Villamil Fajardo, falleció el 29 de agosto de 2007. En materia de pensión de sobrevivientes, la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado es la que demarca la normatividad que regula el conflicto ante la administración de justicia. En este caso y en lo que interesa al recurso, corresponde a la Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por el artículo13 de la Ley 797 de 2003, que expresa: Artículo 13.
Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 14 por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […].
Esta preceptiva no contempla la posibilidad de concurrencia de dos compañeras permanentes en calidad de beneficiarias de la prestación periódica por muerte; sin embargo, dicho vacío normativo ha sido subsanado por la jurisprudencia que ha considerado que cuando se demuestre que el causante constituyó de manera paralela dos núcleos familiares con vocación de estabilidad y permanencia, sin mediar vínculo formal, es decir, por la simple voluntad de establecer una comunidad de vida, la pensión debe ser repartida entre ellas en forma proporcional, siempre y cuando demuestren el cumplimiento de las exigencias legales.
En sentencia SL18102-2016, se memoró la decisión CSJ SL402-2013, donde se reiteró la CSJ SL27405, 17 ago. 2006, en la que la Corporación, precisó: […] si bien es cierto que la concurrencia de dos o más compañeras permanentes es un punto no regulado expresamente en nuestra legislación, lo cierto es que, conforme a los criterios jurisprudenciales que se han trazado sobre el punto, es dable que una persona haya mantenido por separado, pero simultáneamente, una convivencia o vida marital con dos personas, de manera que frente a ese vacío normativo la solución lógica no es la de negar el derecho a quienes al mismo tiempo cumplieron con los requisitos exigidos en las normas aplicables […].
Centrados en el asunto objeto del recurso, la Sala procede a analizar las pruebas documentales esbozadas por la censura como erróneamente valoradas por el Tribunal, Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 15 para tratar de fundamentar el yerro protuberante en la sentencia de segundo grado: A folio 14, reposa copia autenticada del registro civil de nacimiento de Raksha Villamil Hernández, acaecido el 13 de junio de 1990, documento que, según la censura «[… prueba uno de los fines de una unión marital de hecho como lo es la procreación de hijos, lo cual no sucedió con la señora ANA LUCÍA PÁEZ BARÓN».
Sobre el particular emerge solo una prueba indiciaria que solo demuestra la paternidad y no suple el requisito de convivencia de la compañera, máxime si se tiene en cuenta que su nacimiento se presentó 17 años atrás. Esa postura fue sentada por la Corte en la Sentencia CSJ SL15011-2017: […] “En su redacción primera que es la aplicable al caso controvertido, y aún después de la sentencia de la Corte Constitucional del 8 de noviembre de 2001 que declaró inexequible la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y” contenida en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que en el aspecto que pasa a tratarse no varió la previsión legislativa de dichas disposiciones, es requisito sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte del cónyuge o compañero o compañera permanente, la convivencia al momento de la muerte.
“La tesis de la Corte Constitucional coincide con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que la convivencia efectiva al momento de la muerte se constituye en el elemento central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes, y esa condición no se suple por la existencia de un hijo común, en cuanto se trata de un requisito autónomo y distinto del de la vida marital en los dos años anteriores a la muerte”.
(subrayas fuera del texto). Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 16 Entre folios n.° 15 a 29, se aportaron copias de la «declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica privada persona natural», que el extinto Víctor Aníbal Villamil Fajardo, diligenciaba en el formato proporcionado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en calidad de servidor público del municipio de Villavicencio, correspondiente a los años 1997, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005.
En la casilla correspondiente al nombre y apellido del cónyuge, siempre aparece Águeda María Hernández Cabrera, solo hasta ese año, es decir, 2 años antes del fallecimiento. A folios 35 y 36, reposa historia clínica y certificación de intervención quirúrgica practicada en 1992, en el ISS, a la señora Águeda María Hernández Cabrera, quien ostentaba la calidad de beneficiaria en salud, régimen contributivo, del afiliado Víctor Aníbal Villamil Fajardo, y cuyo último formulario fue diligenciado el 8 de noviembre de 2004 (f.° 41), es decir, 3 años antes del fallecimiento.
A pesar de que los citados documentos no fueron examinados por el ad quem, lo cierto es que son meros indicios que, per se, no suplen la prueba de convivencia, como lo enseña la postura de la Sala contenida en la sentencia CSJ SL16285-2017: […] Sobre este tipo de probanza ha previsto la Corte en su reiterada y pacífica jurisprudencia, que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en sí misma no constituye prueba que acredite la convivencia, ni mucho menos su período de duración. Así, las sentencias CSJ SL11119-2016, SL1423-2015 y SL 19 fe. 2011, rad. 3964, previeron: Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 17 Ahora, respecto de la documental denunciada por el censor como erradamente apreciadas y consistentes en las certificaciones de afiliación a COLMEDICA S.A. (folio 18), paz y salvo de auxilio póstumo, certificado laboral emitido por AVIANCA S.A. y certificado AJUCAX, acerca del pago de póliza de salud, documentos donde la cónyuge fue incluida como beneficiaria del causante se tiene que el Tribunal fue claro en señalar que eran indicativos de que el de cujus inscribió como amparados por esas pólizas a sus hijos y a su esposa, pero que de ellos no se podía establecer la convivencia de esta.
Deducción que comparte esa Magistratura, pues en realidad, la sola inclusión de la cónyuge como favorecida de determinados beneficios económicos, no implican esa noción de convivencia. A folio 32, obra declaración juramentada ante la Notaría Tercera de Villavicencio, presentada por Víctor Aníbal Villamil Fajardo, el 29 de julio de 2004, en la cual manifestó que convivía en unión marital de hecho, desde hacía más de 10 años, con la señora Águeda María Hernández Cabrera, con la finalidad de ser entregada ante el Seguro Social, para los fines legales pertinentes.
Contrario a lo dicho por el recurrente, el Tribunal sí apreció dicha declaración extra proceso, solo que le restó contundencia porque al proceso se aportó otra declaración posterior, que no fue cuestionada en el recurso de casación, a la que la Colegiatura le dio validez, suscrita por el causante, el 26 de enero de 2006, ante la Notaria Segunda de Villavicencio, que expresa: […] estado civil SOLTERO CON UNIÓN MARITAL DE HECHO, Teléfono 6551156, Residente la FINCA LA MACARENA en EL KILÓMETRO 8 VIA RESTREPO […] Que declara bajo la gravedad de juramento y a sabiendas de las implicaciones legales de deponer en falso […] Que la señora AGUEDA MARÍA HERNÁNDEZ CABRERA, identificado (sic) con cédula de ciudadanía No. 22.421.869 de Barranquilla, no convive bajo el mismo techo con el Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 18 declarante, y ya no existe unión marital de hecho desde hace más de cinco (5) años razón por la cual sea (sic) excluida de todos los servicios de SEGURIDAD SOCIAL.
(subrayas fuera del texto). LA ANTERIOR DECLARACIÓN CON EL FIN DE SER PRESENTADA ANTE LA ENTIDAD QUE CORRESPONDA PARA LOS FINES LEGALES PERTINENTES. A folios 33 y 34, se anexó copia del contrato de promesa de compraventa, firmado el 15 de abril de 2001, sobre un lote de terreno ubicado en el municipio de Villa de Leyva, vereda Llano Blanco, departamento de Boyacá, entre Luis Gonzalo Villamil Fajardo (promitente vendedor) y Víctor Aníbal Villamil Fajardo y Águeda María Hernández Cabrera, «[…] con unión marital de hecho vigente».
A folio 42 se adjuntó original del contrato de arrendamiento de inmueble para vivienda urbana, ubicado en la carrera 104 A #28-33 (no dice de qué ciudad), celebrado el 7 de octubre de 2006, entre Giovanny González León, en calidad de arrendador y Víctor Aníbal Villamil Fajardo (arrendatario), por valor de $450.000 mensuales, a 6 meses. Los documentos en cuestión son indicadores del apoyo económico que el afiliado fallecido le brindó a su anterior compañera Águeda María Hernández Cabrera y por su conducto, a la hija menor Raksha Villamil Hernández.
El Tribunal no desconoció esta situación; solo que, del recaudo probatorio dedujo que la convivencia en unión marital de hecho entre el afiliado fallecido y la señora Hernández Cabrera, había terminado, Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 19 […] en el año 1997 luego de mutuo acuerdo (sic) se radicó con su hija en la ciudad de Bogotá en donde colocó un establecimiento de comercio de venta de libros jurídicos, tal como lo confesó en el interrogatorio de folio 196, siendo esporádicas sus visitas a la ciudad de Villavicencio, toda vez que la unión y la ayuda mutua se perfeccionó y consolidó con la señora Ana Lucila (sic) Páez Barón, que fue finalmente la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes […].
Con la prueba señalada por el recurrente, se puede extender en el tiempo, a lo sumo hasta el año 2006 un aporte económico del extinto Víctor Aníbal Villamil Fajardo al núcleo familiar conformado por Águeda María Hernández Cabrera y la hija menor Raksha Villamil Hernández; sin embargo, de ello no emerge el quebranto de la sentencia de segunda instancia, porque los pilares que permitieron concluir que la convivencia de pareja había cesado años atrás, permanecen inalterables.
La Corte, de antaño ha precisado que el factor de sostenimiento económico es uno de los requisitos esenciales de la convivencia de pareja, pero no el único, pues debe estar acompañado de los lazos afectivos o de solidaridad y la querencia mutua, que puede interrumpirse por fuerza mayor, por razones de laborales o de salud, más no por la existencia de una tercera persona que entró a suplir ese espacio vital.
En la sentencia CSJ SL15799-2017, se expuso al respecto: […] La sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida del derecho, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros. Para la Corte, lo esencial dentro del elemento de la convivencia, es que los lazos afectivos o de solidaridad y la querencia mutua se mantengan entre ellos, de manera que la eventual separación de hecho que pueda darse sea Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 20 por motivos justificables, pero que en manera alguna afectan esos sentimientos.
Así lo ha sostenido, no solo en una de las sentencias que trajo a colación el tribunal, sino en otras, como puede observarse, en la reciente SL13039-2017, en la que así se pronunció: Ahora la mentada convivencia entre cónyuges se ha referido la jurisprudencia aludiendo no simplemente al hecho de la comunidad de habitación que estos se deben sino cosa distinta, a la necesidad de que entre los mismos se mantenga una relación afectiva y sentimental, esto es, una comunidad marital donde se conjuguen el afecto, el respeto y la ayuda mutua, situación que permite entender que es posible que en ciertos momentos dicha convivencia pueda verse interrumpida temporalmente por razones distintas a la de terminación de la vida en pareja.
(subrayas fuera del texto). […] En ese orden, para el tribunal no pasó desapercibido que la demandante no pudo convivir con el causante con posterioridad al año 2003 o 2004; empero, encontró justificada esa interrupción con base en las pruebas aportadas al proceso que detalladamente analizó, y sobre las cuales fundamentó su convencimiento, para concluir que esa falta de convivencia se dio por hechos de terceros.
(subrayas fuera del texto) […]. En el contexto probatorio de la decisión del Tribunal, la convivencia entre el causante y Águeda María Hernández Cabrera, se interrumpió definitivamente por la conformación de una nueva unión marital de hecho con Ana Lucía Páez Barón. Esa decisión es razonable y de ella no emergen los errores atribuidos. A ello se suma que el recurrente dejó libres de ataque las pruebas calificadas en las que se sustentó el fallo: la declaración extra proceso suscrita por el causante, el 26 de enero de 2006, ante la Notaria Segunda de Villavicencio, donde afirmó que hacía 5 años ya no convivía con la actora, y la supuesta confesión de esta en el interrogatorio vertido a folio 196.
Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 21 En la modalidad de la vía indirecta en casación, no se pueden dejar libres de ataque los pilares probatorios en que se apoyó la sentencia del ad quem, pues si con uno de ellos no cuestionado, la decisión se sostiene razonablemente, entonces el cargo no prospera. Esta omisión técnica, ha sido conceptualizada por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adujo: […] Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. Cabe enfatizar que, el recurrente también ignoró por completo efectuar una crítica a la inferencia que hizo el Tribunal respecto de los testimonios, prueba que constituyó otro soporte significativo en la decisión. Ello era necesario en caso de salir avantes los errores endilgados a la prueba calificada.
En sentencia CSJ SL9012-2017, recordó la Sala: […] aún si la censura se hubiera tomado el trabajo de precisar los motivos de su aseveración, igualmente sabido es que conforme a la interpretación del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los testimonios solo podrán ser revisados por la Corte, en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, como son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, hipótesis que no se presenta en este evento».
Radicación n.° 64292 SCLAJPT-10 V.00 22 La Sala se releva, además, de analizar los testimonios acusados por la demandante, los cuales se apreciaron por el juez colegiado en virtud del principio de la libre formación del convencimiento (CPTSS art. 61). Consecuente con los razonamientos anteriores, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) en el proceso que instauró ÁGUEDA MARÍA HERNÁNDEZ CABRERA, contra, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy COLPENSIONES), con intervención ad excludendum de ANA LUCÍA PÁEZ BARÓN. Costas a cargo de la recurrente.