CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1891-2022 Radicación n.°88933 Acta 19 Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES León Darío Ortiz Gómez convocó a juicio a las aludidas administradoras con el propósito que se declare la «nulidad o ineficacia de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), dado que la AFP Porvenir S.A lo asesoró equivocadamente al momento del traslado; como Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al Fondo privado al traslado de los aportes y rendimientos al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones, para que la segunda lo active en el sistema.

Así mismo, solicitó que se condene a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. De manera subsidiaria, pidió que, en caso de no acceder a la declaratoria de ineficacia del traslado, se condene a Porvenir S.A. a pagar a su favor la mesada pensional equivalente a la que hubiese recibido en el régimen de prima media con prestación definida.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 10 de enero de 1956; que inició su vida laboral cotizando en el ISS, donde sufragó un total de 341 semanas, pero que en la historia laboral reportada por esa entidad no se incluyeron 223 que cotizó con diversos empleadores. Relató que el 31 de mayo de 1996 se trasladó a Porvenir S.A., pues en esa AFP le aseguraron que recibiría una mesada más alta al momento de obtener la pensión de vejez, además le informaron que el ISS se iba a liquidar y, le advirtieron que «esos tiempos no se podían perder».

Afirmó que la demandada no le brindó una asesoría oportuna sobre las posibilidades de pensionarse en el RAIS, ya que omitió ponerle de presente las alternativas de ahorro voluntario que evitaran un detrimento en la mesada de la pensión de vejez; tampoco se le informó de la posibilidad de Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 3 retornar al RPM y no le realizaron un estudio de la pensión probable, a pesar de tener la información consignada en la historia laboral.

Dijo que el 13 de marzo de 2018 le solicitó a Porvenir S.A. un estudio de su situación pensional, en cuya respuesta le indicaron que tendría derecho a una mesada pensional equivalente a la suma de $2.881.500; cifra que era inferior a la que podría haber percibido en Colpensiones por valor de $9.979.900; pues en el RPM habría alcanzado un ingreso base de liquidación de $18.218.952, tal como se lo informó la AFP en comunicación del 26 de marzo de 2018.

Añadió que, mediante misiva del 23 de igual mes y año, Colpensiones rechazó el retorno al RPM. Aseveró que la AFP llamada a juicio le generó un perjuicio alto a su situación pensional, pues al momento de su traslado de régimen no se realizó un estudio pensional serio y tampoco eran ciertas las promesas de tener una mesada pensional mayor en el RAIS.

Finalmente, advirtió que la contabilización de tiempos efectuada por Porvenir S.A. arroja un total de 1150 semanas cotizadas, cifra que está incompleta, pues se deben tener en cuenta 223 semanas que el Fondo privado no ha logrado reconstruir, para un gran total de 1373 semanas aportadas en toda la vida laboral. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones incoadas.

Frente a los hechos, admitió la afiliación del demandante al ISS y el traslado que hizo a Porvenir S.A, la solicitud del estudio pensional y que solo registra 1150 semanas cotizadas, de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, manifestó que el actor gozaba de plena autonomía para cambiarse de modelo pensional, lo cual demuestra «que el afiliado era consciente sobre el formulario que suscribió para cambio de régimen» y, que la elección «de régimen y administradora» se llevó a cabo de manera libre, espontánea y sin presiones.

Agregó que el promotor del proceso no puede retornar al RPM, por ausencia de requisitos legales y jurisprudenciales. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. A su turno, Porvenir S.A. al contestar el escrito inicial también se opuso a todas las pretensiones.

Frente a los hechos, admitió el traslado del accionante a esa AFP, el estudio pensional que le realizó y la diferencia de mesadas entre uno y otro régimen. De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos de defensa arguyó que, la afiliación del demandante a esa entidad es un acto válido, en la medida que la solicitud de vinculación se suscribió el 31 de mayo de Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 5 1996 de manera libre, espontánea y sin presiones, luego de haber recibido una asesoría integral y completa sobre las implicaciones de su decisión, tal como se hizo constar al imponer su firma en la casilla correspondiente en el formulario de afiliación. Propuso los medios exceptivos denominados: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, inexistencia del perjuicio alegado, ausencia de responsabilidad atribuible, compensación, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite, luego de aceptar el impedimento planteado por el Juez Veinticinco Laboral del mismo Circuito (f.°165), mediante fallo del 12 de diciembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del mes de mayo de 1995.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES la totalidad de los aportes realizados por el señor LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ junto con los rendimientos causados sin que haya lugar a descontar suma alguna por concepto de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES para que acepte el traslado del demandante y contabilice para efectos pensionales las semanas cotizadas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR. Fijándose […] Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación presentado por Porvenir S.A. y de surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2020, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones invocadas en su contra, sin imponer costas en la alzada.

La colegiatura arguyó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si procedía la nulidad o ineficacia del traslado del actor al RAIS, y «en caso de ser positiva dicha pretensión se deben asignar los efectos jurídicos que la misma conlleva». Señaló que, esta corporación solo en casos «especialísimos» ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del RAIS al RPM; situaciones en las que ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a los Fondos privados demostrar la debida diligencia en la entrega de una información adecuada y coherente con la realidad pensional del interesado al momento de su afiliación. Indicó que la carga de la prueba se invierte, cuando el demandante ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición o, se encuentra muy cerca para consolidar el derecho y así mismo en aquellas Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 7 situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al beneficio contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presupuestos fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente, con base en los cuales se ha autorizado y, por tanto, la similitud es la que activa la inversión de la carga de la prueba.

Explicó que el supuesto factico de las decisiones que ha emitido la Sala de Casación Laboral en esta materia, hasta hoy, «corresponden a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición», que no es el caso del aquí accionante, «sin que se conozca a la fecha de la sentencia de casación alguna que, en ese sentido y con ese alcance, haya verificado la aplicación de la teoría de la inversión de la carga de prueba respecto de quienes no son titulares de dicha prerrogativa legal».

Aseveró que la inversión de la carga de la prueba «desarrollada en la jurisprudencia hasta hoy» no es una regla de carácter general, que per se obligue a aplicarla en todos los asuntos que tienen la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debe observarse su procedencia, pues si el afiliado no es titular de la transición normativa, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, debe acreditar los hechos afirmados en la demanda inicial de conformidad con el artículo 167 del CGP, sin que los supuestos fácticos relatados en forma genérica, resulten suficientes para invalidar la afiliación a un Fondo de pensiones privado como Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 8 un acto o negocio jurídico, consensual, conmutativo y aleatorio.

Afirmó que, en el sub judice el demandante nació el 10 de enero de 1956 (f.°15), es decir, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 38 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 297,85 semanas aportadas (f.°32), hechos que no lo hacían beneficiario de régimen de transición alguno, de ahí que, al momento de trasladarse al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A. el 31 de mayo de 1996 (f.° 129), no tenía, una expectativa legítima para pensionarse al amparo del citado beneficio y, en consecuencia, no se podía activar la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados.

Puntualizó que, en este caso, no existía un riesgo objetivo, consolidable o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente al accionante; es por ello, que la información que debía suministrarse era la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, lo cual se cumplió a cabalidad en este caso, ya que al suscribir el formulario de afiliación se dejó constancia de que se vinculó a la AFP de manera voluntaria y sin presión alguna, haciendo presumir el consentimiento previo y debidamente informado en el régimen pensional escogido.

Reiteró que lo anterior permitía inferir que en su momento la AFP cumplió con el deber de información, máxime cuando en su propio interrogatorio de parte el actor confesó o admitió de viva voz que sí recibió una asesoría Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 9 individual previamente a la suscripción del formulario de afiliación sobre las características del régimen pensional escogido; que incluso dentro del mismo RAIS tuvo varios cambios de fondo pensional, a la AFP Colpatria y luego nuevamente volvió a Porvenir S.A. (f.°130 y 131).

Por último, respecto a la pretensión subsidiaria encaminada a que la AFP Porvenir S.A. le reconociera la pensión de vejez en los mismos términos en que lo habría hecho Colpensiones, el juez de alzada adujo que era totalmente improcedente, en la medida que se trataba de dos regímenes pensionales que para tal efecto tienen su propia forma de determinar, constituir, financiar y pagar las prestaciones pensionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el a quo, que acogió las súplicas de la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula dos cargos que obtienen réplica únicamente de Porvenir S.A., los cuales se estudian de manera conjunta, pues, aunque se orientan por sendas Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 10 diferentes, denuncian similar normativa, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 340 del CST; 11 y 13, 33, 34, 64, 68, 113, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 1604 del CC; 167 del CGP y 145 del CPTSS; 48 y 53 de la CP.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación del demandante al RAIS verificada a partir del mes de mayo de 1996 se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales dispuestos para el efecto. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ recibió la debida y suficiente información al momento de suscribir el formulario de traslado de régimen de pensiones en el mes de mayo de 1996. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información a cargo del fondo de pensiones se encuentra acreditado y satisfecho mediante el formulario de afiliación suscrito por el señor LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ al momento de suscribir el formulario de afiliación al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS suscrito por el señor LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ a través de la AFP PORVENIR S.A., "hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado al régimen pensional que escogió".

Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 11 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información a cargo del fondo de pensiones se encuentra acreditado y satisfecho a través del interrogatorio de parte absuelto por el demandante. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la nulidad o en su defecto la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso del demandante no resulta procedente por NO ser beneficiario del régimen de transición. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso del demandante, no es procedente por no contar con una expectativa cercana de pensionarse al momento de surtirse el traslado de régimen de pensiones. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la nulidad o en su defecto la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso del demandante no resulta procedente por cuanto se trasladó entre AFPs del RAIS. 9.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante fue inducido a error por los asesores del fondo privado PORVENIR S.A. al momento de ofrecerle el traslado de régimen de pensiones, al omitir cumplir con su deber de informar de manera clara y suficiente al afiliado sobre las condiciones, ventajas y desventajas del cambio de régimen. 10.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió un vicio del consentimiento que es generador de la nulidad, o en su caso de la ineficacia del acto jurídico de afiliación y consecuente traslado de régimen de pensiones del demandante en el mes de mayo de 1996. 11. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la decisión de aceptar su traslado de régimen adoptada por el señor LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ en el mes de mayo de 1996, mediante la suscripción del formulario de afiliación a favor de la AFP PORVENIR S.A., no estuvo precedida de un "consentimiento previamente informado", ante la omisión de ese fondo frente a su deber de entregar información clara, completa y comprensible sobre las condiciones de cada régimen pensional y sus efectos adversos en el caso del demandante. 12.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no sufrió una lesión injustificada con ocasión del traslado de régimen, por no ser beneficiario del régimen de transición y no contar con una expectativa pensional cercana al momento de surtirse el traslado de régimen. Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que tales equivocaciones fueron producto de la errada apreciación de las siguientes pruebas:  Escrito de demanda.  Formulario de afiliación al fondo de pensiones PORVENIR S.A.  Formulario de afiliación al fondo de pensiones COLPATRIA.  Interrogatorio de parte absuelto por el demandante.  Proyección pensional del señor LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ en el régimen de ahorro individual entregada por Porvenir Pensiones y Cesantías S.A.  Proyección pensional comparada del señor LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ en el régimen de prima media con prestación definida entregada por Provenir Pensiones y Cesantías S.A. El recurrente en la demostración del cargo, luego de referirse a las argumentaciones del juez plural, adujo que las mismas son el resultado de una indebida valoración probatoria, toda vez que como lo tiene señalado la Corte Suprema de Justicia, el deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados, sobre los efectos que el cambio de régimen puede tener sobre sus expectativas pensionales, encuentra su consagración en las normas legales y es una obligación a cargo de los Fondos privados, desde el momento mismo de su creación, cuya omisión acarrea la ineficacia del acto jurídico de traslado, el cual requiere para su validez un consentimiento previo e informado; que también tiene establecido esta corporación que la carga probatoria de acreditar esta obligación se encuentra en cabeza de las administradoras de pensiones.

Manifiesta que el Tribunal tuvo por satisfecho el requisito de información suficiente a cargo de la AFP con el formulario de afiliación que suscribió León Darío Ortiz Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 13 Gómez al momento de surtir el traslado de régimen, pero que bastaba con revisar el contenido del citado documento, para advertir que, nada aportaba con miras a acreditar el cumplimiento del referido deber, ya que contiene una leyenda pre impresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente a tales efectos, y nada expresa a cerca de haber suministrado al afiliado la debida ilustración, clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la firma del referido documento.

Precisa que lo mismo ocurre con el interrogatorio de parte absuelto por el actor, pues contrario a lo expresado por el ad quem, nunca aceptó haber recibido información completa de los asesores de la AFP Porvenir S.A. y, en cambio, puso de presente la omisión en la información sobre características, condiciones, ventajas, desventajas diferencias, efectos o riesgos de los regímenes y específicamente del RAIS.

Agregó que en esa diligencia el promotor del proceso fue enfático en señalar que, no le entregaron ilustración clara sobre cuál sería su situación, pues se limitaron a manifestarle que el ISS desaparecería y que esto podía afectar su expectativa pensional, ofreciéndole una pensión mayor en el RAIS a la que recibiría en el RPM, pero sin indicarle los esfuerzos requeridos para que tales manifestaciones fueran una realidad en su caso particular.

Esgrime que, no resulta lógico atribuir un consentimiento previo e informado al actor, cuando lo único que se le expuso fue una serie de ofrecimientos genéricos e imprecisos, guardando silencio sobre los requisitos Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 14 necesarios para tener la posibilidad de acceder a ellos, específicamente los esfuerzos de ahorros adicionales que debía realizar el afiliado para obtener tales beneficios.

Reitera que, a diferencia de lo concluido por la colegiatura, el interrogatorio de parte del accionante no se constituye en confesión del cumplimiento del deber de información que le asistía a Porvenir S.A., para con su futuro afiliado, ya que ratifica es lo dicho desde el escrito inaugural respecto de la ausencia de información clara, suficiente, y comprensible sobre las consecuencias del traslado de régimen, que derivó en una decisión desinformada de aceptar un cambio de régimen a todas luces inconveniente.

Dijo que el traslado entre fondos privados tampoco es una ratificación de la voluntad de afiliación al RAIS, como pareció entenderlo el sentenciador de alzada, pues en este caso el cambio de Porvenir S.A a la AFP Colpatria y el retorno al primero seis meses después, obedeció a políticas o imposiciones de los empleadores y, en tal virtud dicho traslado no conllevó una previa asesoría, sino que se limitó al diligenciamiento del respectivo formulario; que además la Corte ha señalado que no puede entenderse como como una tácita aceptación de las condiciones del RAIS, el que el asegurado se pase de un Fondo a otro.

Arguye que las proyecciones que elaboró la AFP Porvenir S.A. muestran la abismal diferencia pensional entre la prestación pensional de vejez ofrecida por el Fondo privado de $2.881.500, frente a la cuantía estimada en el RPM, donde Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 15 la mesada pensional ascendería a una suma cercana a los $9.979.000, lo que revela las consecuencias negativas que sufriría el demandante de no obtenerse el retorno a Colpensiones.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 11, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 14, 19 y 340 del CST; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 1604 del CC; 167 del CGP y 145 del CPTSS; 48 y 53 de la CP.

En el desarrollo de la acusación el censor, luego de traer a colación algunas de las consideraciones del juez de alzada y el contenido del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, señala que el ejercicio de la libre selección de régimen pensional implica un obligado conocimiento del funcionamiento de los dos modelos pensionales, sus características, obligaciones, requisitos, ventajas, desventajas y efectos, como presupuesto indispensable para poder adoptar una decisión tan trascendental como la que busca asegurar la vejez.

Aduce que el deber de información existe y se mantiene vigente desde el surgimiento de los fondos privados de pensiones y es una responsabilidad que gravita en cabeza de éstos y no de los afiliados, quienes no tiene la obligación de ser expertos en temas tan especializados, al punto que para determinar el monto de una pensión en el RAIS se requiere Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 16 de expertos actuarios que, mediante operaciones de matemáticas financieras, evalúen las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación. Afirma que el juez de alzada pretende justificar la conducta omisiva de los Fondos privados, al trasladarle la obligación de acreditar el deber información a los afiliados, desatendiendo el artículo 167 del CGP y, en todo caso, tal obligación no puede entenderse satisfecha con manifestaciones tan simples y ligeras como las dadas por los asesores, cuando exponen «que el régimen de ahorro individual permite a sus afiliados pensiones con un monto más elevado» o con frases preimpresas de «elección libre y voluntaria», contenidas en el formulario de afiliación, sin entregar elementos reales y concretos sobre los esfuerzos que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa, y soporta sus argumentación transcribiendo pasajes de la sentencia CSJ SL1452-2019.

Dice que todo lo anterior impone en los administradores de justicia, la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los Fondos privados de la labor de información a los afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar debidamente acreditado este presupuesto, se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia del traslado, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 17 Puntualiza que también se equivoca la colegiatura al estimar que, la simple suscripción del formulario de traslado al RAIS por parte del accionante es suficiente para entender satisfecho el deber de información que incumbe a la AFP, cuando debió analizar en forma seria y profunda, si antes de la firma de ese documento recibió la información debida, completa, clara y comprensible sobre las ventajas y desventajas de cada régimen pensional.

Estima que el juez plural desatendió el artículo 167 del CGP, aplicable a los asuntos laborales en virtud del artículo 145 del CPTSS, pues esta disposición consagra con claridad que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, con lo cual la manifestación reiterada del actor sobre la falta de información completa, clara y comprensible a la hora de cambio de régimen, es una negación indefinida que exime al promotor del proceso del deber de acreditarla probatoriamente; que por ello, es el fondo de pensiones, quien está en una posición más favorable, el que debe allegar las evidencias de la existencia del consentimiento informado, máxime que el artículo 1604 del CC establece que «la prueba de la diligencia de cuidado incumbe al que ha debido emplearla», tarea que en este caso brilla por su ausencia. Refiere que lo precedente es el entendimiento sobre la carga probatoria que ha mantenido invariable esta corporación, en asuntos donde se debate la responsabilidad del Fondo a su deber de información y las consecuencias de su inobservancia, es por ello, que resulta de bulto el error jurídico del ad quem al exonerar a Porvenir S.A. de demostrar Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 18 el cumplimiento de su deber de información y, contrariamente, cargar al demandante con la obligación de probar una negación indefinida que no requiere ninguna acreditación. Finalmente explica que la jurisprudencia ha sido enfática en considerar que la ineficacia de traslado de régimen, motivada en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que, injustificadamente, fijó la alzada en su decisión, esto es, ser beneficiario de la transición, o estar cerca al cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación; «pues en estos eventos el reproche formulado a las AFP es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consiente e informada».

VIII. LA RÉPLICA La AFP Porvenir S.A., única opositora en este asunto, presenta réplica conjunta a los dos cargos. Aduce que el Tribunal no se equivocó en su decisión, ya que el traslado de régimen pensional del actor se configuró en los términos contemplados por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Arguye que en este asunto lo que sucedió fue que el promotor del proceso, una vez sobrepasó los términos legales para retornar al RPM, acudió al argumento de no haber recibido la información debida, lo cual no puede ser de Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 19 recibo, pues no se acreditó que hubiese sido víctima de un engaño, sobre las características, diferencias, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.

Finalmente, argumenta que la suscripción del formulario de afiliación en el año 1996, es una clara señal de aceptación libre y voluntaria del traslado por parte del actor, en el cual no hubo presión y, por el contrario, correspondió a una actuación autónoma del afiliado; razón por la cual la sentencia impugnada debe permanecer incólume. IX.

CONSIDERACIONES En el sub judice el Tribunal revocó la decisión de primer grado que declaró la ineficacia del traslado que hizo el accionante del RPM al RAIS, argumentando, básicamente, que como el demandante no ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión de vejez por régimen de transición, ni se encuentra cerca a consolidar el derecho y tampoco con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al beneficio transicional contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si pretendía la ineficacia o nulidad del acto de cambio de régimen, le correspondía acreditar los hechos afirmados en la demanda inaugural, de conformidad con el artículo 167 del CGP, toda vez que la inversión de la carga de la prueba solo se activaba en casos especiales como los señalados.

También argumentó la colegiatura que, al momento que el accionante se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A. el Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 20 31 de mayo de 1996 (f.° 129), no tenía una expectativa legítima para pensionarse amparada en el régimen de transición; que además la mencionada AFP demostró que en el formulario de afiliación se dejó constancia que el demandante se vinculó a la entidad de manera libre y espontánea, sin presión alguna y que al absolver el interrogatorio de parte confesó que fue informado.

El censor critica esa decisión desde una perspectiva jurídica y fáctica, arguye que cuando el afiliado afirma no haber recibido información o asesoría se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, por ende, es la AFP quien tiene que demostrar que brindó información clara y compresible antes del traslado, y que la carga de la prueba no está supeditada a que el accionante se encuentre en el régimen de transición o esté cerca de cumplir los requisitos para acceder al derecho o tenga una expectativa legítima; que erró el Tribunal porque lo que resulta relevante al proceso, es establecer si existió o no una asesoría suficiente de parte de Porvenir S.A. al momento del traslado, sobre las condiciones, características y riesgos, ventajas y desventajas de ambos regímenes, ya que la suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para considerar que existe un consentimiento informado, máxime que no hay confesión en los términos señalados por el ad quem.

Así las cosas, a la Corte le corresponde elucidar si el Tribunal se equivocó jurídicamente (segundo cargo) al afirmar que, cuando se alega la ineficacia del traslado, la inversión de la carga probatoria se presenta únicamente Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 21 cuando quien demanda tiene una expectativa legítima, un derecho adquirido, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Del mismo modo, si erró al estimar que la suscripción del formulario por parte del demandante, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el RAIS. Y desde lo fáctico (primer ataque), si valoró equivocadamente las pruebas que se denuncian, al colegir de ellas que se le suministró al accionante la información adecuada para el cambio de régimen.

En primer lugar, cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con pleno conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021).

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la decisión CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 22 informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida sentencia, se presenta un cuadro en el que se sintetiza la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema y que se ha ido detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la siguiente sucesión normativa: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 23 un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este caso no se discute que el traslado de régimen pensional del convocante al proceso tuvo lugar en el año 1996, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S.A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de RPM como el RAIS.

Esta corporación también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de régimen, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de la transición, tampoco que cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se señaló: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 24 Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado la información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 25 debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 26 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Así las cosas, los argumentos del Tribunal respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado, únicamente se presenta cuando quien demanda ha cumplido los requisitos para adquirir una pensión por transición, se encuentra cerca a consolidar el derecho, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al beneficio transicional contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son equivocados, pues conforme al artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», lo que traduce a que es al fondo de pensiones, en todos los casos, a quien le corresponde acreditar Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 27 la realización de las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio de régimen.

Conforme a lo precedente, tampoco acertó la colegiatura al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que León Darío Ortiz Gómez había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significaba la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección, pues el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre sus consecuencias.

En relación al tema, en la referida sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 28 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En este orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó jurídicamente al considerar que, cuando se alega la ineficacia del traslado de régimen, la inversión de la carga de la prueba se presenta únicamente en los casos excepcionales ya referidos y al considerar que era suficiente la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió proporcionarse al momento del traslado.

Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico encontró acreditado que en el caso del demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala analizará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como valoradas con error, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte del afiliado.

Demanda inaugural (f.°49 a 57). Esta pieza procesal fue enlistada como apreciada con error, pero en el desarrollo de la acusación el recurrente omitió indicarle a la Sala qué es lo que la misma demuestra, Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 29 contrario a lo inferido por el Tribunal y cómo incidió en la sentencia censurada; en consecuencia, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, la Sala no abordará su estudio.

Formulario de afiliación a Porvenir S.A (f.°129). Para el Tribunal en este elemento de persuasión se dejó constancia que la demandante se vinculó a la AFP de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidenciaba su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido. La aludida documental es de fecha 31 de mayo de 1996, y contiene los datos del trabajador e información del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo en la casilla titulada «ESPACIO PARA EL AFILIADO», consta la siguiente información: VOLUNTAD DE AFILIACIÓN HAGO CONSTAR REALIZO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.

LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES. TABIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. De acuerdo a lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, las expresiones vertidas en dicho formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues como lo tiene señalado esta Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 30 corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (Sentencia CSJ SL1688-2019).

Formulario de afiliación a la AFP Colpatria Pensiones y Cesantías (f.°130). Este documento data del 23 de marzo de 2000 y también contiene información general sobre el trabajador, el empleador del momento y en la casilla «VOLUNTAD DE AFILACIÓN» igualmente se encuentra una leyenda pre impresa similar a la del documento anterior. Ahora, si bien el citado elemento de persuasión es demostrativo del traslado entre fondos privados, no acredita que existió un consentimiento informado a la demandante al momento del traslado de régimen pensional, pues un cambio entre las AFP del RAIS no convalidan la actuación viciada, ya que la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen, como parece entenderlo el juez de segunda instancia, así lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la providencia CSJ SL2877-2020, cuando al efecto puntualizó: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 31 términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Conforme a lo señalado, el sentenciador de alzada hizo una lectura equivocada de este medio de convicción. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (f.°177 CD). Para la colegiatura el actor al absolver el interrogatorio de parte confesó «de viva voz», que sí recibió una asesoría individual, previamente a la suscripción del formulario de afiliación, sobre las características del régimen pensional escogido.

Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 32 Pues bien, en lo que interesa a este asunto el promotor del proceso básicamente respondió los siguientes cuestionamientos: P: ¿usted qué recuerda de ese día cuando se realizó el traslado? R: yo recuerdo, […] entre consulta y consulta recuerdo que entró una señorita del fondo de pensiones privadas y ella me dio dos argumentos, uno, de que el Seguro Social al que yo pertenecía se iba a terminar y dos, que iba a tener una mejor cuota una mejor mesada pasándome en el fondo privado, ella llenó un documento y yo lo firmé y ahí fue que me pasé a Porvenir.

P: ¿qué otra información usted recuerda que se le haya suministrado en esa época? R: no, como le digo yo estaba entre paciente y paciente, yo no recuerdo, eso realmente fue cuestión de cinco minutos ahí que yo me acuerde. P: ¿a usted le informaron cómo podría tener una mejor mesada en el fondo privado? R: no P: ¿a usted le explicaron si tenía en algún momento derecho a devolverse al Instituto de los Seguros Sociales? R: No, y yo quisiera hacer una aclaración y es, yo realmente venía muy confiado hasta que un colega también oncólogo que llevaba más adelante el proceso me hizo caer en cuenta y me dijo “vas a terminar con esta mesada y con el fondo, con Colpensiones sería esta” entonces yo me alarmé y ahí fue que empecé a hacer todo el trámite.

Conforme a lo reseñado, si bien es cierto el actor acepta que una asesora de la AFP demandada lo visitó de forma individual, y que le informó que el seguro se iba a acabar y que la pensión en el fondo privado sería superior a la que recibiría en el ISS; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte de la AFP, como parece entenderlo el ad quem, pues no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que el hoy demandante comprendiera las implicaciones de ese acto.

Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 33 Ciertamente de lo antes transcrito surge evidente que el juez de alzada, de las respuestas vertidas por el absolvente, consideró que había confesión respecto a que se cumplió por parte de la accionada con el deber de información, pero no se detuvo a analizar, si la información ofrecida fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo.

Por lo expuesto la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió León Darío Ortiz Gómez, ya que del mismo no se infiere que hubiera recibido información clara y transparente. Proyección pensional del accionante en el RAIS y en RPM (f.°39). En esta foliatura consta un parangón elaborado por Porvenir S.A. del monto de la mesada pensional que recibiría el demandante en cada uno de los regímenes, se puede ver entonces que, si la mesada pensional la recibe a los 64 años de edad, en la AFP correspondería a la suma de $3.400.800, en tanto que a esa misma edad en el RPM recibiría $9.979.900.

Ciertamente el citado elemento de convicción demuestra las consecuencias negativas que le generan al promotor del proceso la afiliación al RAIS, sobre las que no fue informado, habida consideración que, si bien para la Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 34 fecha del traslado, pudo no ser obligatorias las proyecciones pensionales, si debió recibir información clara y transparente sobre cada uno de los regímenes.

Empero las pruebas analizadas no acreditan que el Fondo demandado hubiera cumplido con este deber. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado del actor al RAIS y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a la AFP demandada a quien le correspondía demostrar que cumplió con el suministro de información. Por ende, la providencia recurrida habrá de quebrarse.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 35 El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado que hizo el accionante al RAIS, tras considerar, básicamente que, Porvenir S.A., quien tenía la carga de la prueba, no acreditó que efectivamente le haya brindado una información necesaria oportuna y eficaz al actor, respecto a las características propias de cada uno de los regímenes, con el fin de que tomara una decisión debidamente informada, pues si bien el formulario de traslado se encuentra suscrito por el convocante al proceso, el mismo no es suficiente para demostrar que, «el consentimiento del demandante haya estado debidamente informado, esto es, que el demandante conociera las implicaciones respecto a su derecho pensional en cada uno de los regímenes pensionales».

La demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su recurso de apelación aduce que, la vinculación del accionante a ese fondo es un acto válido y eficaz, en la medida que suscribió de forma libre, espontánea y sin presiones el formulario de vinculación al RAIS, lo cual ocurrió luego de haber recibido una asesoría suficiente para la época, respecto de las implicaciones de su decisión. Resaltó que los «funcionarios» de la administradora siempre han sido capacitados para que brinden toda la información, asesoría completa y necesaria para que sus clientes, potenciales afiliados, en general todos los ciudadanos, conozcan de los productos y servicios prestados, sin que de ninguna manera se les fuera instruir para engañar y omitir información. Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 36 Aseveró que, en el caso concreto, el actor no era beneficiario del régimen de transición, ya que al momento del cambio de modelo pensional no tenía cumplido ninguno de los requisitos para acceder a una pensión de vejez, pues le faltaban 20 años de cotizaciones y 22 años para cumplir la edad que le permitiera acceder a esa prestación, es decir, que no tenía una expectativa legítima de pensionarse, ni mucho menos un derecho adquirido.

En consecuencia, pidió que se revocara la decisión del a quo. Pues bien, para confirmar la sentencia de primer grado, la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, respecto a que la firma impuesta en el formulario de vinculación, no es suficiente para entender satisfecho el deber de información a que estaba obligada la AFP Porvenir S.A. en relación al demandante, pues ello a lo sumo acredita el consentimiento pero no informado, el cual debe entenderse como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido ilustración clara, cierta, comprensible y oportuna. Igualmente, esta corporación tiene establecido que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otras leyendas de este tipo Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 37 o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el mencionado deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

(subrayas fuera del texto). Cabe puntualizar que de nada sirven las argumentaciones de la AFP apelante respecto a que, los asesores de Porvenir S.A. siempre han sido capacitados para que suministren toda la información, completa y necesaria para que sus clientes, potenciales afiliados, conozcan de los productos y servicios prestados; pues lo cierto es que, en este Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 38 caso concreto, como quedó demostrado del análisis probatorio realizado en sede de casación, la AFP no acreditó, debiendo hacerlo, que brindó información, clara, veraz, transparente y suficiente sobre las ventajas o desventajas de cada uno de los regímenes.

Como igualmente se dejó sentado al resolver el recurso de casación, las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas a que el afiliado esté amparado por el régimen de transición, se encuentre ad portas de causar el derecho o que el mismo se hubiere consolidado (CSJ SL1452-2019); en consecuencia, la información e ilustración que se ha de proporcionar al afiliado, debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor.

Ahora, en virtud de la consulta que se surte a favor de Colpensiones, cabe señalar que en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado del promotor del proceso al RAIS, encuentra la Sala que consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018).

Como consecuencia de lo anterior, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a la Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 39 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, debe advertirse que la AFP Porvenir S. A. cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere le adeuda la AFP Colpatria Pensiones y Cesantías S.A., donde la demandante estuvo también afiliada del 23 de marzo al 30 de octubre de 2000 (f.° 130 y 131) y que no fue vinculada a esta contienda judicial, tal como lo indicó la corporación en sentencia CSJ SL1055-2022.

En esa dirección también se adicionará el fallo de primer grado. Se confirmará en lo demás, lo resuelto por la primera instancia. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 40 regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Y en tales condiciones se declararán no probadas. No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEÓN DARÍO ORTIZ GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 41 En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primer grado, en el sentido de CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A., a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas al accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo que estuvo en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo del a quo, en el sentido de facultar a la AFP Porvenir S. A. a adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere le adeuda la AFP Colpatria Pensiones y Cesantías S.A. donde la demandante también estuvo afiliada dentro del RAIS.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. Radicación n.°88933 SCLAJPT-10 V.00 42 QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.