SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1891-2020 Radicación n.° 75213 Acta 21 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EVANGELINA TIERRADENTRO DE ACEVEDO, contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2016 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso seguido por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Evangelina Tierradentro de Acevedo promovió proceso ordinario laboral en contra de Colpensiones, con el fin de que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con su correspondiente retroactivo, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 2 por el Decreto 758 del mismo año; que se le condene a pagar dicha prestación a partir del 1º de enero de 2014, los intereses moratorios, la indexación, las costas y agencias en derecho y se falle ultra y extra petita.

Como fundamentos fácticos de las anteriores pretensiones relató que nació el 18 de octubre de 1952, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2007, que durante su vida laboral estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida, donde cotizó más de 1.055,17 semanas y que su último pago al Sistema de Seguridad Social en Pensiones lo efectuó como trabajadora independiente el 30 de diciembre de 2013, que el 26 de marzo de 2014 presentó reclamación a Colpensiones, la que le fue negada, y que cumple con el requisito de edad exigido por la ley.

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó se denegaran por considerarlas infundadas y sin respaldo fáctico. Respecto de los hechos, admitió los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, semanas cotizadas, la reclamación de la pensión de vejez y la respuesta adversa a la solicitud de reconocimiento de la prestación. En su defensa, propuso las excepciones de ausencia de la obligación reclamada a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), buena fe, prescripción, no se deben intereses moratorios y las de oficio que resulten probadas.

Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DEL JUZGADO El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, en sentencia del 1º de octubre de 2014, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte actora (fls.56 a 59). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por sentencia de 25 de abril de 2016, confirmó la decisión del a quo e impuso costas a la parte demandante.

Expresó que el problema jurídico consistía en determinar si la demandante mantuvo el régimen de transición, y de ser así, si es beneficiaria de la pensión de vejez. Seguidamente manifestó que la tesis sostenida por el Tribunal consistía en que «si bien la demandante fue beneficiaria del régimen de transición, lo perdió el 31 de julio de 2010, cuando entra en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, pues no cotizó las semanas requeridas para que su beneficio se extendiera hasta el 2014».

Explicó que la demandante fue beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la misma contaba con más de 35 años de edad, además, el 18 de octubre de 2007 cumplió la edad Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 4 exigida por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, pero las semanas cotizadas no le alcanzaban, «pues en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima solamente cotizó 298.69 semanas».

Anotó que a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 la actora tenía 580.15 semanas de cotización, no alcanzado las 750 requeridas para conservar el régimen de transición, razón para que su beneficio solo lo tuviera hasta el 31 de octubre de 2010, momento para el cual sumaba en total 786.64 semanas, razón suficiente para afirmar que no cumple con los requisitos del Decreto 758 de 1990.

En relación con el argumento del apelante sobre la confianza legítima, adujo que dicho principio no se encuentra transgredido, para lo cual se apoyó en lo expuesto por la Corte en la sentencia SL17447-2014. Finalmente, consideró que la actora tampoco podía acceder al beneficio pensional a la luz del artículo 9°. de la Ley 797 de 2003, por cuanto acredita un total de 1.018 semanas cotizadas, lo cual no es suficiente, puesto que se requieren como mínimo 1.300 semanas de cotización para el año 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito y por la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado y que pasa ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por «VIOLACIÓN DIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política; los artículos 2, 9 y 11 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, (incorporados a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968); el artículo 4 y numeral 1 del artículo 9 del PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICO, SOCIALES Y CULTURALES, “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR (incorporado a la legislación interna mediante la Ley 319 de 1996) y el artículo 26 de la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS “PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA”, lo que condujo al Tribunal a APLICAR INDEBIDAMENTE la ley 100 de 1993, artículo 33 y el Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 6 Parágrafo Transitorio No. 4 del Acto Legislativo No, 01 de 2005».

En la demostración del cargo censura al Tribunal por haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «bajo el argumento que la recurrente perdió su régimen de transición en consideración a que no cotizó un número mínimo de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005», lo que significa «desconocer el Régimen de Transición como derecho Adquirido y el Principio de Progresividad y no Regresividad en materia laboral».

Manifiesta que la regla contenida en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, encuentra inaplicación por contradecir otras disposiciones constitucionales, como el artículo 58 superior que garantiza los derechos adquiridos y el mismo cuerpo normativo del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que en tres oportunidades habla de preservar los derechos adquiridos, como quiera que aquellos sujetos que al 01 de abril de 1994, que hubieren cumplido con algunos de los dos requisitos que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarios del régimen de transición, consolidan una situación individual y subjetiva que se ha creado y definido bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, configurándose así el régimen de transición como un derecho adquirido, por lo que no existen razones de derecho para que una ley posterior en forma retroactiva invierta la voluntad del constituyente, desmejorando la mentada situación Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 7 consolidada.

Aduce que el Acto Legislativo en mención, además viola el artículo 48 superior que establece que la seguridad social es irrenunciable. Y agrega: «El artículo 1 superior que caracteriza a Colombia como un Estado Social de Derecho y el artículo 93 constitucional que determina la prevalencia de los Convenios y Tratados Internacionales y que los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, los cuales se materializan en el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social, previsto en el artículo 9 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES y la garantía de que toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que le imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa […]».

En adición expresa que el Tribunal también ha debido inaplicar el parágrafo 4º del referido acto legislativo en razón a que vulnera el principio de progresividad de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales (DESC) en especial el derecho a la pensión y la prohibición concomitante de la regresividad de estos derechos que se encuentran consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política.

Posteriormente transcribe los artículos 2 y 11,1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 8 Culturales, el 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el 4º del Protocolo de San Salvador, para señalar que cuando un afiliado que cumple los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adquiere un determinado nivel de protección constitucional, «en este caso el derecho al régimen de transición» no puede ser desconocido por normas posteriores, pues el régimen de transición es un derecho adquirido.

VII. RÉPLICA Señala que el cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto no desarrolla un argumento fundado en normas sustantivas de alcance nacional, sino que la argumentación se asemeja más a un alegato de instancia. En ese orden expresa que las críticas que eleva el recurrente son orientadas al legislador más que a los jueces, en tanto el Acto Legislativo 01 de 2005 es producto de una reforma constitucional, frente al cual los juzgadores no tienen otro camino que aplicarlo.

Aduce que no es posible considerar que en el presente caso exista una antinomia o colisión entre los artículos 48 y 58, ni mucho menos entre el mismo artículo 48 y su acto reformatorio 01 de 2005, pues el hecho que se haya impuesto al régimen de transición unos requisitos de densidad de semanas, ello en nada viola la progresividad en materia de seguridad social.

Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 9 Respecto de lo que pretende el recurrente, relativo a que se haga un examen de la validez del Acto Legislativo, considera que la Sala de Casación no tiene esa función. VIII. CONSIDERACIONES En virtud a la senda por la cual orientó su ataque la censura, que lo fue la de puro derecho, no hay controversia sobre los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que la actora a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad;

(ii) que los 55 años de edad exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, los cumplió el 18 de octubre de 2007; (iii) que en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima para acceder a la pensión cotizó 298.69 semanas; (iv) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante había sufragado 580.15 semanas; y (v) que al 31 de julio de 2010 registraba 786.64 semanas sufragadas y 1.018 en toda su vida laboral.

Lo anterior condujo al ad quem a concluir que si bien era cierto que la demandante inicialmente era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo era que al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, por no alcanzar las 750 semanas de cotización requeridas su beneficio no se extendió hasta el año 2014.

Tampoco la actora podía acceder al beneficio pensional a la luz de la Ley 797 de 2003, por cuanto acredita un total de 1.018 semanas, inferior a las 1.300 Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 10 requeridas. Pues bien, la Corte en reiteradas oportunidades ha expresado que la finalidad de una etapa de transición es la de mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que, por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación conforme a la norma derogada por la nueva normativa.

Ahora, el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2004 dispuso: Parágrafo transitorio 4°: El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizados al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Al examinar la norma transcrita, en lo referente a las condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo conservaran, la Corte ha precisado su alcance. Así, en sentencia SL636-2020, que reiteró lo expuesto en sentencias SL19568-2017 y SL-1291-2019, expresó: Así las cosas, ante la modificación introducida por la aludida preceptiva, se tiene que existen dos situaciones en las que los beneficiarios del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden acceder a su prerrogativa pensional amparados por el mismo.

La primera, cuando se cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones, previstos por el régimen anterior a 31 de Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 11 julio de 2010, caso en el cual se mantiene la situación pensional conforme a este y no se afectan las condiciones para acceder derecho, así no se haya reclamado la pensión. La segunda, cuando a pesar de no acreditar los presupuestos legales, conforme a la norma pensional anterior antes del 31 de julio de 2010, al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2005, se contaba con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, circunstancia en el cual se conservará el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2014.

Aduce la recurrente que la norma en cita viola el principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales, en especial el derecho a la pensión y la prohibición concomitante de la regresividad de estos derechos. Al respecto esta Sala ha considerado que a la luz del principio de progresividad se entiende que una reforma beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual, así lo explicó en la sentencia SL4650-2017: Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia plena con las normas de derecho internacional ratificadas por nuestro país, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, los sistemas de derechos sociales, económicos y culturales deben ser progresivos.

Implica de manera general, dando aplicación al postulado de universalidad, que cuando se logra una determinada cobertura del servicio público, esta no puede ser disminuida posteriormente. En lo individual, los requisitos de acceso a las prestaciones otorgadas por el servicio público, en principio, no pueden ser agravados por la acción estatal, pues tales per se materializan el nivel de protección social alcanzado.

Toda imposición de requisitos más exigentes para el acceso a las prestaciones es sospechosa de regresividad y, por tanto, pero sólo en principio, inconstitucional. No es que los sistemas de derechos sociales y económicos no puedan ser regresivos en un momento determinado, lo pueden ser; pero para que el Estado pueda contrariar el postulado de progresividad debe fundamentar su decisión en poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos.

A la luz del principio de progresividad se entiende que una reforma, siempre beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual. La aplicación de principios, Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 12 que permitan la aplicación retroactiva de la ley, solo se justifica en razones de favorabilidad, dada la presunción de progresividad, lo que en términos más simples, implica no expulsar a quienes, dada su situación concreta, ya están siendo protegidos, en caso de que con la nueva normativa se vea disminuido su nivel de protección individual.

En ese orden, cabe destacar que el cambio normativo al que se viene haciendo referencia no se dio de manera abrupta, en tanto consagró un término para que los afiliados pudieran cumplir con los requisitos para causar la prestación y, de esa forma, proteger el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas. En ese sentido, dijo la Corte en la sentencia SL4442-2019: Por último, la Corte ha indicado que la expedición del Acto Legislativo no. 1 de 2005 no aparejó una vulneración de los principios de progresividad y no regresividad o el quebrantamiento de los instrumentos internacionales en los que se apoya la censura, pues la variación constitucional no se dio de manera arbitraria e inconsulta, sino que tuvo en cuenta los derechos adquiridos y planeó una fórmula de extinción paulatina del régimen de transición, teniendo en cuenta las expectativas legítimas de ciertos afiliados, además de que estuvo justificada en la necesidad de lograr la sostenibilidad financiera del sistema pensional, fruto de lo cual, contrario a lo dicho por la censura, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

En la sentencia CSJ SL841-2019, la Corte explicó al respecto: Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente según el cual, la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, va en contra del principio de progresividad y vulnera lo establecido en los instrumentos internacionales, la Corte ha manifestado que ello no es así, puesto que la implementación del cambio normativo no se dio de manera abrupta, en cuanto consagró un término para que los afiliados pudieran cumplir con los requisitos para causar la prestación y, de esa forma, protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas.

Es reiterativa la recurrente en que el régimen de transición que la arropó inicialmente constituía un derecho adquirido, y que por virtud del principio de progresividad no Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 13 podía ser desconocido por normas posteriores, sin embargo, debe anotarse que, contrario a lo afirmado por la censura, la reforma constitucional no desconoció ningún derecho de esa naturaleza respecto de la demandante, pues si bien contaba con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su favor, lo cierto es que la condición para conservarlo hasta el año 2014 no la cumplió, condición que fue la que introdujo la normativa superior de 2005, como en efecto aconteció. Así las cosas, queda en evidencia que el juzgador de segundo grado no se equivocó al confirmar el fallo del a quo, por lo que el cargo no prospera.

Costas en casación a cargo de la recurrente y a favor de la parte opositora, en su liquidación inclúyase la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) por concepto de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso promovido por EVANGELINA TIERRADENTRO DE ACEVEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 14 Costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 75213 SCLAJPT-10 V.00 15 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 13 de julio de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 17 de junio de 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____ LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°75213 REFERENCIA: EVANGELINA TIERRADENTRO DE ACEVEDO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión, si bien comparto el fallo, me permito aclarar el voto, en torno a la naturaleza del régimen de transición. 1.

Los cambios normativos y su tránsito Es común en la técnica legislativa que, ante cambios normativos, se creen periodos de transición con el fin de implementarlos sin generar grandes traumatismos en el orden político, económico y social. Son varias las razones que soportan la necesidad de estos periodos de transición, desde aquellas que se basan en necesidades pedagógicas, que tienen que ver con el suministro de información suficiente al ciudadano para el Radicación n.° 75213 2 entendimiento del nuevo marco normativo, hasta las que se fundan en el establecimiento de infraestructuras esenciales para la debida ejecución de la nueva ley.

Lo cierto, empero, tratándose de derechos económicos y sociales, los regímenes de transición suelen constituirse como vehículos de protección de potenciales derechos de los habitantes del territorio nacional. Tradicionalmente en relación con los derechos hemos aceptado la división entre la mera expectativa y derecho adquirido; no obstante, actualmente podemos realizar una división más amplia de estos momentos así: el derecho adquirido, la expectativa legítima y la expectativa simple o mera expectativa.

Normalmente aceptamos que cuando un afiliado cumple con los requisitos mínimos de acceso a un derecho, previamente instituido en la ley, se está en presencia de un derecho adquirido. Nos resulta relativamente fácil entender, desde la esfera de lo patrimonial, que cuando el derecho ingresa al patrimonio torna en uno adquirido, en tanto involucramos la teoría de la propiedad privada conforme al artículo 58 de la Constitución Política.

Dicho en breve: un derecho adquirido es una situación jurídica creada y consolidada al amparo de una ley que no puede ser desconocida ni modificada por una nueva normativa. Con arreglo a esto último, los derechos adquiridos o consolidados al amparo de una disposición anterior Radicación n.° 75213 3 técnicamente no deben hacer parte de la estructura de un régimen de transición, en tanto, la nueva ley no los puede desconocer, ni desmejorar.

Ahora bien, en nuestra jurisprudencia se ha aceptado, con relativa facilidad, que las meras expectativas, al tenor del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene. Empero, en la actualidad emergen distinciones entre la expectativa legítima o expectativa de derecho y la mera expectativa.

A tono con el contexto trazado, podemos afirmar que nos encontramos ante una expectativa legítima o expectativa de derecho cuando un ciudadano se encuentra muy próximo a cumplir con los requisitos de acceso al derecho, de forma tal que, en principio, se podría considerar injusto un cambio drástico en las reglas que rigen la situación. Así las cosas, estas personas, en virtud del principio de confianza legítima, deben ser sujetos de alguna acción protectora por parte del legislador, con el fin de garantizar que los cambios no produzcan inequidad o desigualdad.

Precisamente aquí es donde, y con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de los ciudadanos, se impone, tal y como nos lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia CC-C428-09, la necesidad de contemplar un tránsito legislativo razonable y proporcional. Ello trae como consecuencia, desde luego, que la amplia libertad de configuración del Congreso de la República encuentre un límite en el principio de confianza legítima que le impide Radicación n.° 75213 4 impactar «excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición».

Finalmente, de lo anterior se puede deducir con relativa facilidad que las expectativas simples o lejanas son las que mejor responden al concepto de mera expectativa; y que no existe razón alguna para que el legislador no las pueda modificar, cuando ello sea necesario para salvaguardar el orden económico y social, utilizando un amplio margen de configuración legal.

Reparemos en que los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagraron las reglas de tránsito normativo entre los múltiples esquemas pensionales anteriormente vigentes y el nuevo sistema pensional. Desafortunadamente para el país, el régimen de transición no se concentró en salvaguardar expectativas legítimas sino también expectativas lejanas o meras expectativas, creando problemas de viabilidad y sostenibilidad pensional, lo que condujo a intentar su reforma dos veces por medio de ley ordinaria y, una más, por medio de un acto legislativo, actualmente vigente. 2.

El derecho al régimen de transición Una vez consagrado el régimen de transición, en nuestro criterio, éste se torna en un derecho por parte de los ciudadanos que tienen la expectativa que les es Radicación n.° 75213 5 salvaguardada total o parcialmente por la ley. Así, diferenciamos el derecho a un régimen de transición de un derecho a la prestación, en este caso, a la pensión de vejez.

Es que, desde luego, el derecho al régimen de transición, como arriba se sugirió, al originarse en el principio de confianza legítima impone el deber del Estado de no impactar excesivamente los requisitos de acceso a la prestación, bajo los cuales venían consolidando el derecho aquellos ciudadanos que tienen una expectativa legítima. Por su parte, el derecho a la pensión, como tal, dimana cuando se verifican los supuestos fácticos estatuidos en la ley para ser acreedor de la prestación. Como tal, el derecho al régimen de transición es renunciable mientras que el derecho a la pensión que, deriva su naturaleza del derecho irrenunciable a la seguridad social, no lo es.

En efecto, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que contiene el principio de favorabilidad frente a disposiciones anteriores, reza:

ARTICULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Y el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: Radicación n.° 75213 6 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Por lo mismo, el derecho que otorga el régimen de transición no es otro que uno de acceso a la pensión bajo requisitos que, en principio, pueden ser más benéficos. En este sentido, la transición genera una opción diferente de obtener a la prestación. Así, el afiliado al sistema, al amparo de la transición, puede potencialmente, pero en condiciones de favorabilidad, gozar la pensión de vejez a través del cumplimiento de los requisitos exigidos por (i) el régimen ordinario, (ii) el régimen de transición, o (iii) el régimen de pensiones especiales creado en la ley.

El estatuto de la seguridad social, en su versión original, al crear el régimen de transición, implementó una forma de acceder a la pensión de vejez sometida al cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto del régimen anterior aplicable al afiliado beneficiario. Si se observa bien, el artículo 36 no previó límite de tiempo para obtener la pensión en régimen de transición. Los afiliados beneficiarios gozaban plenamente de la garantía de la prestación en cualquier momento, previo el cumplimiento de los requisitos del régimen precedente.

Es de verse que, como se explicó, la extensión ilimitada en el tiempo del régimen de transición, aunado el hecho de Radicación n.° 75213 7 que se protegía a toda una generación pensional (cobertura para meras expectativas pensionales) dado que las edades que amparaban el régimen de transición eran de 35 años para las mujeres o 40 años para los hombres o 15 años de servicios o de cotización a la vigencia del sistema general de pensiones, llevó a que se intentara su limitación en el tiempo mediante sendas reformas implementadas por las Leyes 797 y 860 de 2003, que a la postre fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias CC C-1056 de 2003 y CC C-754 de 2004, respectivamente.

Por último, el Acto Legislativo 1 de 2005 limitó en el tiempo, el derecho de acceder a la pensión bajo los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio hasta el 31 de Julio de 2010, salvo que el afiliado beneficiario tuviese en su haber, al 29 de julio de 2005, 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios.

Lo que realmente acontece es que el derecho de acceso a la pensión deferido por el régimen de transición quedó sometido a que la condición (el cumplimiento estricto de los requisitos de pensión exigidos en el régimen anterior del cual era beneficiario el afiliado) se cumpliera antes de las fechas de expiración instituidas en el acto legislativo.

A esta altura, entonces vale la pena preguntarse sobre la naturaleza del derecho que otorga el régimen de transición. Para ello, me permito echar mano de la definición de derecho adquirido esbozada por la Corte Suprema de Justicia, en Radicación n.° 75213 8 sentencia del 17 de marzo de 1997, y utilizada por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995: Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.

Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo, al resolver una demanda contra el artículo 289 de la misma ley que hoy se impugna parcialmente, expresó en relación con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (sent.

C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Radicación n.° 75213 9 Por supuesto: la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, otorgó un derecho a un sector de la población colombiana, el cual podía ser ejercido una vez constatado el cumplimiento de los requisitos estipulados para el acceso anterior conforme al régimen pensional precedente aplicable a cada afiliado.

En principio este derecho no podía ser modificado o reformado por una ley ulterior. De hecho, así se puede inferir de lo explicado en la sentencia CC C-754 de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible la reforma al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, realizada mediante el artículo 4 de la Ley 860 de 2003: En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo.

De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo[xciv][94].

Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar[xcv][95]. Así las cosas ha de concluirse que la norma acusada, no solo resulta inexequible por los vicios de procedimiento estudiados en esta sentencia, sino que su contenido material tampoco se aviene a la Constitución. No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn94 http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn95 Radicación n.° 75213 10 derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe atender el trámite legislativo establecido en la Constitución, sin incurrir en los vicios que, como los identificados en esta ocasión y en la sentencia C-1056 de 2003[xcvi][96], llevan necesariamente a que la Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de protección de la integridad de la Constitución declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen.

Por consecuencia, es esta argumentación la que en últimas llevó a la reforma del régimen de transición por medio del Acto Legislativo 1 de 2005, el cual, al fondo, estableció límites temporales para la extinción del derecho. De este modo, el derecho al régimen de transición tiene la naturaleza de derecho adquirido para las personas que encajan en las situaciones de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, otra cosa es que sea renunciable o que se pueda extinguir, verbigracia, por falta de cumplimiento de la condición temporal fijada en el acto legislativo.

Así como el derecho a la propiedad, siendo un derecho adquirido, se extingue por el fenómeno de la prescripción extintiva, el derecho al régimen de transición se extingue por la falta de cumplimiento efectivo de los requisitos de acceso a la pensión dentro del término ya referido. Queda aclarado mi voto. Fecha ut supra http://www.lexbase.biz/lexbase/jurisprudencia/corte%20constitucional/constitucionalidad/C0754de2004.htm#_edn96