Radicación n.° 53577 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL18901-2017 Radicación n.° 53577 Acta n.° 19 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GILBERTO YARCE contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención a la solicitud obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES José Gilberto Yarce llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se reajuste su mesada pensional de acuerdo a las previsiones que gobiernan el régimen de transición y en consideración a su calidad de servidor público. Por ello, pidió liquidar su prestación teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985; así mismo, solicitó que, en caso de ser más conveniente, y en aplicación del principio de favorabilidad, se dé aplicación a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tomando « el promedio de toda la vida laboral, el de los últimos 10 años o lo que le faltare» aplicándole una tasa de reemplazo del 85%; indexación y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que le fue concedida pensión de vejez a partir del 5 de julio de 2007, en cuantía mensual de $1.211.466,oo la cual por aplicación del principio de favorabilidad debió reajustarse con base en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 según el que le reporte más beneficio; que si bien, contra el acto de reconocimiento no interpuso recursos, sí elevó una petición solicitando el referido reajuste.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido al actor la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985 con un monto del 75 %, por ser beneficiario del régimen de transición. Aseguró que no es procedente aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues ésta solo aplica a los trabajadores del sector privado.

En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir la reliquidación de la pensión, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación (f.os 38 a 40).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de noviembre de 2010, absolvió a ISS de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien conoció en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor del demandante, mediante fallo del 30 de junio de 2011, confirmó la decisión y se abstuvo de condenar en costas.

En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal expuso que, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición le asiste derecho a que su situación pensional se reconozca a la luz de la Ley 100 de 1993 y, en ese sentido, los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto continúan rigiéndose por la normatividad en que venía incurso con anterioridad al Sistema General de Pensiones, en el caso del demandante, a la Ley 33 de 1985.

Precisó que la entidad demandada reconoció al señor Yarce pensión atendiendo dichas prerrogativas, y aclaró, que en el concepto de monto no puede entenderse comprendido el de ingreso base de liquidación (IBL), pues si esa hubiese sido la intención del legislador « no hubiese previsto disposiciones para el efecto en la Ley 100 de 1993 (artículo 21 e inciso 3° artículo 36), ni hubiese aludido en forma diferente, a los términos MONTO (inciso 2° art. 36 Ley 100/1993) e INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN (IBL) (artículo 21 e inciso 3° artículo 36 Ley 100/1993)» Añadió que de acuerdo con lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, la base de liquidación de los servidores del sector público será la establecida en el Decreto 1158 de 1994 que determinó los factores que deben ser incluidos en dicha liquidación. Negó, igualmente, la pretensión de reliquidación de la pensión al considerar que « el demandante no fue claro en la pretensión, pues ni siquiera individualiza cuál es el sistema liquidatario que pretende se le aplique», y que si bien, el juzgador cuenta con facultades de interpretación de la demanda en atención a principios constitucionales, en este caso, no resulta posible advertir cuál es la real pretensión del demandante, pues: […] ni de los hechos de la demanda ni de sus pretensiones se infiere con claridad cuál es el mecanismo de liquidación cuya aplicación se busca, toda vez que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, consagran varias posibilidades dependiendo del momento en el que el pensionado adquirió el derecho, y si es beneficiario o no del régimen de transición. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y, en su lugar, se condene a lo solicitado en la demanda inicial. Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado dentro del término legal.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de infringir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 1 de la ley (sic) 33 de 1985 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993, en armonía con los artículos 1, 11, 13, 50, 141, y 142 ibídem. Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional (sic) ». En la demostración del cargo acude a los artículos 27 y 31 de Código Civil para referirse a la interpretación gramatical de la ley, y precisa que cuando una norma es clara, no necesita ser interpretada ni mucho menos puede ser usada para «hacer más rigurosos los requisitos para acceder al derecho pensional o para menguarlo en su cuantía».

Calificó como un desvío interpretativo que el Tribunal, concluyera que a la pensión de un empleado público «no se [le] aplicaba el promedio sobre el cual se habían efectuado por aportes en el último año de servicios, sino el I.B.L del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», máxime que con el régimen de transición se predica el respeto por las condiciones de un sistema antecedente que es más favorable y alude expresamente a los elementos de tiempo de servicios, edad y monto.

Agregó que, para su caso, se debe aplicar el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el cual corresponde al de los servidores públicos del orden territorial contenido en la Ley 33 de 1985, y citó un pronunciamiento del Consejo de Estado que se refirió concretamente a que la base salarial para liquidar la prestación prevista en esta ley, se concreta con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

A continuación, solicitó reexaminar la posición de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación frente al tema, pues, en su criterio, la posición actual, i) violenta el principio de inescindibilidad o conglobamiento, según el cual, la duda en la aplicación de normas vigentes, debe resolverse en favor del trabajador, y la que se escoja, debe aplicarse de forma íntegra; y también, por cuanto ii) desconoce el principio de igualdad pues el régimen público -en cuanto al porcentaje- se encuentra en desventaja frente al del sector privado.

Por ello sugirió que, de mantenerse la posición actual, «debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios», con ello, asegura que se garantizaría un trato igual a las personas. RÉPLICA La apoderada de la entidad demandada, ISS, señala que, de acuerdo con el criterio de la Corte, al haber escogido la modalidad de interpretación errónea, la parte actora debía precisar el yerro en el cual incurrió el fallador, señalar cuál fue el equivocado entendimiento que el Tribunal le dio a las normas invocadas en la proposición jurídica y, finalmente, señalar cómo debió ser el proceder de dicha autoridad para no incurrir en error alguno. Ante la eventualidad de que el dislate evidenciado resulte superable, aseguró que la sentencia recurrida se ajustó a lo establecido en la ley y la jurisprudencia, sin que pueda predicarse un error en el hecho de no haber orientado la decisión de conformidad con las pretensiones del actor.

En cuanto a la situación del demandante, aceptó que pertenece al régimen de transición y que ello le da derecho a que su pensión le sea reconocida bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 en lo referente a los requisitos de edad y tiempo de servicios, no así del IBL, pues ese aspecto fue regulado por la Ley 100 de 1993, y que en el presente caso corresponde al promedio de los salarios de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o de toda la vida laboral si le es más favorable, pero nunca con lo establecido en la Ley 33 de 1985.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte opositora en las apreciaciones técnicas que realiza, puesto que si bien, el recurso no es un modelo, lo cierto es, que de su planteamiento inicial es posible identificar las normas sustanciales que denuncia como erróneamente interpretadas, el yerro en el que –en su criterio- incurrió el Tribunal, y finalmente, el proceder que esa autoridad debió adoptar frente al caso concreto, por lo que es procedente su análisis de fondo.

En efecto, se tiene que lo que persigue el recurrente, es que la pensión reconocida por la entidad demandada, se reliquide conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues estima que la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comporta un «desvío interpretativo» por parte del Tribunal. Teniendo en cuenta que el ataque se orientó por la vía directa, es pertinente destacar que no fue objeto de discusión en las instancias ni en el recurso extraordinario, que la entidad de seguridad social demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación, a partir del 5 de julio de 2007, teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, por acreditar un mínimo de 20 años de servicios al Estado (cotizados y no cotizados al ISS) y 55 años de edad, con una tasa de remplazo del 75% como monto de la pensión. Todo ello por considerar que el asegurado era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dichos supuestos fácticos, se encuentran corroborados además con lo consignado en la Resolución 15934 del 13 de julio de 2007 que modificó la Resolución 10685 del 22 de mayo de igual año, en las que el Instituto de Seguros Sociales precisó que la liquidación de la prestación la efectuó de acuerdo con lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, « tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta o el promedio de los últimos 10 años según la favorabilidad para tener derecho a la pensión, desde la fecha de entrada en vigencia el (sic) Sistema General de Pensiones.

Actualizado anualmente con el I.P.C» y de la que además se vislumbra que el actor fue pensionado del orden territorial (municipio de Medellín) y que nació el 20 de febrero de 1949, por lo que, para cumplir los 55 años de edad desde el 30 de junio de 1995 (artículo 2 del Decreto 691 de 1994, artículo 1 del Decreto 1068 de 1995), le hacían falta menos de 10 años (f.° 16 vto cuaderno principal).

Conforme a lo anterior, la Sala encuentra, que en ninguna equivocación incurrió el Tribunal cuando encontró que la liquidación de la mesada pensional realizada por el Instituto de Seguros Sociales estuvo conforme a derecho, lo que conducía a negar la reliquidación solicitada, pues pese a que al actor le fue reconocida la pensión a la luz de lo establecido en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la respectiva mesada pensional sí debía obtenerse con referencia a los parámetros previstos en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo devengado por trabajador en el último año de servicios, como insistentemente lo indica el recurrente.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido pacifica al señalar que el régimen de transición garantiza la edad, el tiempo de servicios o número de semanas de cotización y la tasa de reemplazo, pero el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así quedó precisado recientemente en las sentencias CSJ SL16486-2016 y CSJ SL10054-2014 cuando la Sala señaló: […] la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma (resalta la Sala).

Sobre este último aspecto de la inescindibilidad de la ley, es oportuno precisar que la Corte en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343 -reiterada en varias oportunidades-, fue igualmente enfática en indicar que la forma en que el legislador dispuso la forma en que se consagra el régimen de transición no transgrede este principio, ni constituye un «exabrupto jurídico», pues dicha «mixtura jurídica » es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, y su consagración no es el resultado de una caprichosa interpretación de las normas del sistema de seguridad social integral en pensiones, sino que surge del propio texto de la ley.

Bajo ese entendido, la Sala constata que la decisión del Tribunal resultó acertada, pues dadas las condiciones en que fue pensionado el señor Yarce, es claro que para efecto de determinar el IBL no resultaba procedente remitirse a la Ley 33 de 1993, para tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo pretende el recurrente, pues el referente normativo lo es el inciso 3° de la Ley 100 de 1993 norma que acertadamente aplicó la entidad demandada.

Finalmente, hay que aclarar que la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para definir el IBL de la pensión del demandante, sobre el artículo 21 de la misma ley, no se hace por aplicación o desconocimiento del principio de favorabilidad, sino porque aquella es la norma llamada a regir su caso dadas las particularidades en las que se encuentra el actor.

En efecto, la Sala ha dicho que el principio de favorabilidad opera en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social o cuando una misma norma admite dos interpretaciones, escogiéndose la más favorable (CSJ SL, 15 de feb. 2011, rad. 40662). En cambio, en este caso y tal como quedó visto, el IBL que le correspondía al demandante, dada su fecha de nacimiento y aquella en que se concretó el derecho pensional, era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 21, debido a que para la fecha en que entró a regir el régimen de seguridad social (30 de junio de 1995) le hacían falta menos de 10 años.

Por tanto, en el caso analizado el Tribunal aplicó correctamente la norma cuyo desconocimiento pretende el recurrente. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante hoy recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000, a favor de la demandada, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ GILBERTO YARCE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00