SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1890-2022 Radicación n.° 87229 Acta 19 Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MALGORZATA LISOWSKA NAVARRO contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES Malgorzata Lisowska Navarro inició proceso ordinario Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 2 laboral con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado de régimen que realizó del ISS a «Protección S.A.» antes ING Administradora de Fondos y Cesantías S.A. (sic) y como consecuencia de lo anterior, se condene a la AFP accionada a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos; así mismo, a la última entidad mencionada a «recibir[la] en esa administradora sin solución de continuidad»; junto con lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de mayo de 1964; que el 26 de febrero de 1991 se afilió al Instituto de Seguros Sociales; que el 11 de diciembre de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP «Protección S.A.» (sic); que dicha decisión «no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió»; que hubo una «indebida y nula información»; que en la actualidad cuenta con 1202 semanas; que no se le puso en conocimiento sobre la imposibilidad de cambiarse de régimen cuando le faltaren menos de diez años para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión; y que en diciembre de 2016 solicitó a las demandadas su retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), lo cual le fue negado.

Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento de la accionante y la de traslado de régimen pensional. De los restantes supuestos fácticos adujo Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 3 que no le constaban.

En su defensa manifestó que la afiliación de la demandante al RAIS fue libre y voluntaria; que la accionante debió informarse a efectos de adoptar esa decisión, pues el desconocimiento de la ley no sirve de excusa; y que cualquier irregularidad se subsanó por el paso del tiempo. Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la petición que hizo la actora a ese fondo privado en diciembre de 2016 para retornar al RPM, a lo cual no se accedió; y de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos.

Como razones de su defensa adujo que la vinculación a ese Fondo de pensiones dentro del RAIS fue libre y voluntaria; que esa AFP capacita a sus funcionarios, especialmente a los asesores comerciales a fin de que brinden una adecuada orientación a sus afiliados; y que la accionante cuando cambió de régimen pensional en el año 1998 se vinculó inicialmente a la AFP Porvenir S.A. Propuso como excepciones las de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción y la genérica.

Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 4 El juzgado de conocimiento, a través de proveído del 13 de abril de 2018 (f.o 81) ordenó vincular al proceso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. La referida AFP compareció al proceso y al contestar el escrito de demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la data en que nació la actora y la vinculación al RAIS a través de Porvenir S.A. en diciembre de 1998; de los demás supuestos fácticos adujo que no le constaban. En su defensa manifestó que la vinculación de la promotora del proceso a la AFP fue libre, voluntaria y espontánea, cumpliendo con los requisitos legales; que la información que se le suministró estaba acorde a lo establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia; y que al asunto no resultan aplicables los precedentes jurisprudenciales, en la medida que la promotora del proceso no era beneficiaria del régimen de transición y no tenía una expectativa legítima ni un derecho adquirido.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 5 Bogotá profirió fallo el 26 de febrero de 2019, en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la AFP PORVENIR S.A., a la AFP PROTECCION S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante MALGORZATA LISOWSKA NAVARRO, por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho, se considera relevado del estudio de las propuestas.

TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo de la demandante. En firme la presente providencia, por Secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo en ella como agencias en derecho la suma de $500.000.00 a favor de COLPENSIONES y AFP PROTECCIÓN S.A.

CUARTO: Si no fuere apelada oportunamente la presente sentencia, CONSULTESE con el SUPERIOR. (Negrillas propias del texto) El a quo para arribar a esa determinación adujo que en el presente proceso se solicitó la nulidad del traslado de régimen pensional de la actora, lo cual ocurrió en diciembre de 1998 cuando se trasladó a Porvenir S.A. Aludió a las pruebas practicadas en el proceso resaltando que del interrogatorio de parte que absolvió la accionante se desprendía que el motivo de ese cambio de régimen obedeció a una información suministrada en el lugar donde laboraba; y destacó que en la demanda inicial no se indicó con precisión en qué consistió el vicio en el consentimiento, pero de su lectura se desprendía que se alegaba un dolo.

Partiendo de lo anterior, consideró que en el plenario no Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 6 se acreditó ese vicio, en tanto fue la misma accionante quien adoptó la decisión de cambiar de régimen, al estimar que el ISS se iba a extinguir; y añadió el juez de primer grado que, si bien la Corte Suprema de Justicia ha declarado la nulidad de algunos traslados pensionales, ello se ha producido bajo escenarios fácticos disímiles al debatido.

Añadió que no se puede suponer que todos los afiliados al sistema general de pensiones son inexpertos o legos, aunado a que estos deben actuar con cuidado y prudencia en razón a los efectos que tienen los asuntos pensionales, de modo que la demandante pudo asesorarse, pero no lo hizo; y agregó que el error de derecho no vicia el consentimiento.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 2 de julio de 2019, confirmó el fallo de primer grado. No impuso costas en la alzada. El ad quem se refirió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y expuso que el cambio entre regímenes pensionales para la época en que lo realizó la actora, que lo fue en diciembre de 1998, se podía efectuar cada tres años, tiempo mínimo de permanencia que se incrementó a cinco años con la Ley 797 de 2003, con excepción de las personas que les faltaban diez años o menos para cumplir la edad de pensión, quienes no pueden trasladarse, restricción que fue declarada exequible Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 7 con sentencia CC C1024-2004, permitiéndose el retorno al RPM en cualquier tiempo para los afiliados que al 1 de abril de 1994 tuvieran 15 años de servicios, tal como se definió en decisión CC C798-2002.

Expresó que la accionante contaba con 29 años (f.o 14) para el momento en que entró en vigor el Sistema General de Pensiones, época para la cual tenía 102,68 semanas cotizadas, de modo que su situación no se enmarca en la excepción prevista en la aludida sentencia CC C798-2002. Frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional, sustentada en que la entidad a la que se afilió no le brindó la información necesaria y suficiente de las implicaciones y desventajas que traería en su vida el cambio de régimen, dijo que no desconocía la jurisprudencia de la Corte, plasmada, entre otras, en decisiones con radicados «31989» y «33083» que aluden a que es obligación de los fondos de pensiones brindar información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, empero, adujo que los casos allí analizados correspondían a afiliados que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior o eran beneficiarios de la transición, eventos en lo que se exigió a las entidades de seguridad social acreditar a plenitud que había informado al potencial afiliado de las consecuencias nocivas que ello podría generar en su pensión. Expuso que, en ese orden de ideas, si bien los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 imponían a las administradoras de pensiones unas obligaciones relativas al deber de información para todos sus afiliados; tal exigencia Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 8 estaba acreditada con el interrogatorio de parte de la demandante, pues ella afirmó que solicitó el traslado de régimen por el «run run» de que el ISS se iba a extinguir y por lo que le manifestó su empleadora, aunado a que esa elección fue libre.

Destacó el ad quem que en el año 2009 cuando la actora podía retornar al RPM, decidió trasladarse a otro fondo privado (f.o 64), haciendo constar en el respectivo formulario que recibió información amplia para adoptar esa determinación, lo que no se podía desconocer. Dijo que no resulta viable decidir positivamente todos los procesos en los que se solicita la ineficacia del traslado por falta de información; que en este asunto no se advierte un efecto nocivo para la afiliada demandante o un perjuicio irremediable cuando se traslada de régimen teniendo 34 años de edad, momento en que estaba en plena formación el derecho pensional; y que so pretexto de una falta o deficiente información se busca dejar sin efecto un acto que fue libre y voluntario, según reconoció la absolvente en el interrogatorio de parte, lo cual desconoce la buena fe contractual.

Explicó que la ley establece las características del RAIS; que no se puede exigir a una AFP que hiciera suposiciones, cuando a la actora le faltaban alrededor de 1023 semanas y 23 años de edad para consolidar el derecho pensional; que tampoco era viable realizar la proyección del valor de la pensión, pues no se sabían los salarios, ni cuáles eran las consecuencias nocivas del traslado pensional; y que no es Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 9 viable soportar una decisión en conjeturas o suposiciones.

Añadió que la accionante nunca contribuyó al pago de las pensiones en el RPM ni «creyó» en ese régimen; y que existía diferentes pronunciamientos en sede de tutela que han considerado que decisiones judiciales similares a la presente no constituyen una vulneración al debido proceso. Por lo anterior, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer grado, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula seis cargos, los cuales son replicados por las demandadas y se estudiarán de forma conjunta, pese a que se dirigen por vías diferentes, en tanto denuncian iguales normas, se complementan entre sí y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 10 por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 original del Decreto 663 de 1993, lo que conllevó a la infracción directa de los artículos 1604 del Código Civil, 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el canon 1746 del Código Civil».

Alude a un pasaje de la decisión de segundo grado, y aduce que el Tribunal se equivoca al razonar que la necesidad de brindar información respecto de las consecuencias negativas de un cambio de régimen pensional, solo opera en favor de los afiliados con «derechos consolidados, o expectativas legítimas». Esgrime la recurrente que la jurisprudencia de la Corte jamás ha limitado o supeditado ese deber de información a un determinado grupo de personas, tal como se dejó sentado en decisión CSJ STL3186-2020, de la cual cita un aparte, relativo a que el derecho a recibir ilustración completa, clara y comprensible del cambio de régimen pensional, se encuentra establecido para todos los afiliados sin distinción; y añade: Si el colegiado hubiese realizado una correcta interpretación de las normas acusadas, habría entrado a examinar el cumplimiento del deber de información por parte de la administradora del Régimen de Ahorro Individual a que se afilió la actora al hacer su traslado al Régimen de Ahorro Individual, a fin de verificar si esta le ilustró respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

Luego, al no existir prueba de ello en el expediente, inexorablemente debía darle aplicación al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y 1746 de Código Civil, para declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se opone al cargo y aduce que conforme a lo previstos en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 es improcedente casar la decisión; que en el presente proceso no se acreditó algún vicio en el consentimiento; que la actora pudo retornar al RPM y no lo hizo; que era imposible prever si el cambio de régimen era beneficioso o perjudicial para el momento del traslado; que operó la prescripción y que la apreciación probatoria realizada por el juez colegiado no fue arbitraria o absurda.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. también se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual esgrime argumentos similares a los de Protección S.A., destacando que en el proceso la accionante no discutió «la validez de las firmas de los documentos de traslado» ni su contenido; que lo pretendido por la promotora del proceso es obtener un beneficio económico; que para el momento del cambio de régimen no tenía ninguna expectativa de pensionarse en el RPM; que el juez plural expuso las razones por las cuales se apartaba del precedente jurisprudencial; y que no se presentó equivocación en la valoración probatoria.

Finalmente, Colpensiones expresa que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía alguna expectativa legítima para la época del traslado al RAIS, de allí que no se generó algún tipo de perjuicio; que el cambio de Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen lo hizo de forma consciente; y que no demostró un vicio en el consentimiento.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la vulneración del mismo elenco normativo denunciado en el primer cargo. Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: i) Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual se produjo de manera libre y voluntaria. ii) No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual no se produjo de manera libre y voluntaria. iii) No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A incumplió con el deber de información respecto de la actora. iv) Dar por probado, sin estarlo, que la demandante estaba consciente de su situación pensional al trasladarse a ING Pensiones y Cesantías (Hoy Protección) en el año 2009. v) No dar por probado, estándolo, que, para la fecha de su traslado a ING Pensiones y Cesantías en el año 2009, la demandante no tenía plena consciencia de su situación pensional.

Denuncia que el sentenciador de alzada incurrió en esas equivocaciones por la indebida apreciación de las siguientes piezas procesales y pruebas: el escrito de demanda inaugural, la contestación efectuada por Porvenir S.A., el interrogatorio de parte absuelto por la actora y el formulario de afiliación. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 13 La censura alude al interrogatorio de parte practicado a la accionante y manifiesta que allí la absolvente no reconoció que el cambio de régimen pensional estuvo precedido de la ilustración suficiente, respecto de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos, al punto que la fue insistente de que el asesor de la AFP no le brindó la «más mínima información».

Por otra parte, la recurrente se remite a la demanda inicial y dice que allí se expuso un hecho negativo, consistente en la falta de información, frente a lo cual la AFP Porvenir S.A. al dar respuesta esgrimió que, si «le brindó toda la información para que tomara una decisión consciente», no obstante, esa entidad no allegó prueba alguna que diera cuenta de esa situación. Y agrega que de la revisión del formulario de vinculación al RAIS que obra a folio 64, no se puede inferir que a la accionante se le informó «acerca de las características de ambos regímenes, riesgos, beneficios, ventajas y desventajas, con el fin de que tomara una decisión suficientemente informada acerca de su futuro pensional».

Arguye que si el juez colegiado hubiera valorado en su correcta dimensión las pruebas y piezas procesales denunciadas habría declarado la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. asegura que las pruebas denunciadas provienen de la actora, de modo que no pueden servir de soporte para proferir una decisión favorable a sus intereses; que de lo manifestado en el interrogatorio de parte de la demandante se colige que el cambio de régimen fue libre y voluntario; y que no existe confesión en la contestación a la demanda inaugural.

Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. también se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual esgrime las mismas razones que Protección S.A., resaltando que el formulario de traslado de régimen cumplía con las exigencias legales vigentes para la época. Finalmente, Colpensiones arguye que en el plenario se acreditó que la promotora del proceso se cambió de régimen pensional de forma libre y voluntaria.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los mismos preceptos legales denunciados en el primer ataque. Para sustentar la acusación, la impugnante transcribe Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 15 unos pasajes de las sentencias CSJ SL12136-2014 y SL19447-2017 y arguye lo siguiente: Así las cosas, incurrió el ad quem en un desatino interpretativo al considerar que el deber de información se suple con la manifestación de una persona en el sentido de que su afiliación fue libre y voluntaria, o con las leyendas o formatos pre impresos en que se afirma haber recibido toda la información relevante para la adopción de dicha decisión, toda vez que el verdadero alcance de la expresión "libre y voluntaria" del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, implica que los afiliados tengan pleno conocimiento de la incidencia que dicha decisión acarrea para su futuro pensional.

Dicho en otras palabras, el Tribunal debía tomar un papel activo para escarbar, desentrañar cuál fue la información suministrada a la demandante con anterioridad a su traslado, a fin de determinar si comprendía las características. condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, además de sus ventajas y desventajas objetivas.

Agrega que la simple manifestación de que el traslado fue libre y voluntario resulta insuficiente para considerar eficaz ese acto, en la medida que se debe verificar si la AFP ilustró al afiliado sobre los efectos y riesgos que una actuación de esa naturaleza conlleva. XI. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para oponerse a este ataque, aducen iguales argumentos a los expuestos en el primer cargo.

Por su parte, Colpensiones indica que la actora no acreditó las equivocaciones del ad quem; a lo que se suma que en el plenario no desplegó actividad probatoria tendiente a demostrar los supuestos de hecho que alegó y que le Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 16 sirvieron de soporte a sus pedimentos. XII. CARGO CUARTO Afirma que la sentencia de segundo grado es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la modalidad de la interpretación errónea de las disposiciones denunciadas en el primer ataque.

Expone la censura que el juez colegiado consideró que no era dable exigir a la AFP que efectuara una proyección de la mesada pensional para el momento del cambio de régimen, toda vez que ello dependía de muchas variables, que eran desconocidas por esa entidad. Sobre el particular, la recurrente indica que si bien para la época del cambio de régimen «no era un deber […] proyectar el monto de la pensión de sus futuros afiliados», sí se requería el suministro de una información suficiente y transparente, relativa a las características, condiciones de acceso, servicios, ventajas y desventajas de cada régimen; que era lo que debía constatar la colegiatura, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL4426-2019, de la cual cita un pasaje.

XIII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., exponen los mismos argumentos de réplica expresados en el primer ataque. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 17 Colpensiones aduce que para el año 1998 no se exigía la proyección de la mesada pensional por parte de la AFP, toda vez que el valor de la prestación dependía de muchas variables que eran desconocidas, de modo que lo único que se requería era que se suministrara al afiliado la información suficiente, clara y transparente, lo cual en este caso si se llevó a cabo.

XIV. CARGO QUINTO Considera que la decisión de segundo grado es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad interpretación errónea de idénticas disposiciones denunciadas en el primer ataque. Expresa que el juez colegiado razonó en su decisión, que en el plenario no se acreditó el perjuicio ocasionado con el cambio de régimen pensional; lo cual asevera la recurrente es equivocado, ya que ello no es un requisito a efectos de que se pueda declarar la ineficacia del traslado al RAIS.

Sobre el particular manifiesta lo siguiente: El deber de información para la época en que la actora de trasladó al Régimen de Ahorro Individual implicaba el examen acerca de sí dicha decisión estuvo precedida de información suficiente y transparente acerca de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de ellos, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

(CSJ SL 1452-2019). Del examen del contenido del postulado en comento para la época del traslado de la actora, no surge que se deba probar una lesión, efecto nocivo o perjuicio irremediable, de tal suerte que erró el Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 18 Tribunal al supeditar la prosperidad de la ineficacia del traslado pretendido, a la demostración de un efecto adverso para quien se haya trasladado al Régimen de Ahorro Individual aduciendo nula o indebida información. XV.

LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se remiten en su oposición a los mismos argumentos esgrimidos respecto del primer ataque. Colpensiones asevera que la actora no demostró algún perjuicio con el cambio de régimen pensional, máxime que conocía de las características, condiciones y riesgos que dicha decisión le implicaba.

XVI. CARGO SEXTO Lo formula así: En virtud de la causal primera de casación laboral, acuso a la sentencia impugnada de quebrantar, por vía directa, en la modalidad, aplicación indebida de los artículos 1740, 1741. y 1743 del Código Civil, lo que conllevó a la infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Expone que el juez colegiado de manera equivocada acudió a las disposiciones de naturaleza civil que regulan las nulidades, pese a que se trataba de la afiliación «desinformada» a un régimen pensional.

Transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL1688-2019 Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 19 y colige que: Trascendencia del cargo: Si el Tribunal hubiera dado aplicación a los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, habría comprendido que la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual es la consecuencia del tránsito pensional sin el cumplimiento celoso del deber de información, y en consecuencia, no se habría abstenido de declarar la misma bajo la consideración de no haberse probado en este caso particular un vicio del consentimiento.

XVII. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para efectos de la réplica, se remiten a los mismos argumentos esgrimidos respecto del primer ataque. Colpensiones expresa que la promotora del proceso no cumplió con la carga de acreditar los yerros en que incurrió el Tribunal; y que, en todo caso, el cambio de régimen de la demandante fue libre y voluntario, pues no se puede arribar a otra conclusión de las pruebas allegadas al proceso.

XVIII. CONSIDERACIONES Pese a que uno de los cargos es dirigido por la senda de los hechos, debe decirse que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante a la entrada en vigor del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, no era beneficiaria del régimen de transición previsto en su artículo 36; ii) que la actora se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), específicamente a Porvenir S.A. en diciembre de 1998; y iii) que luego dicha afiliada se cambió en el RAIS a la AFP Protección S.A. Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado con fundamento en los siguientes argumentos: i) Que como la promotora del proceso no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no podía retornar al RPM; ii) que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las AFP tienen el deber de brindar información acerca de las características de los regímenes pensionales, en especial los perjuicios que ello pudiera generar, tal situación solo operaba respecto de afiliados que tuvieran transición o una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior, lo que no sucedía en el presente asunto; y iii) que el Decreto 656 de 1994 imponía a los fondos de pensiones privados obligaciones relativas al deber de información, respecto de todos sus afiliados, pero que en este caso se encontraba cumplido ese requisito, con lo plasmado en el formulario de vinculación al RAIS y con lo confesado por la actora al absolver el interrogatorio de parte.

Así mismo sostuvo el ad quem: iv) que no se advertía un perjuicio o alguna desventaja para la demandante al vincularse al RAIS; v) que las consecuencias del traslado están previstas en la legislación, de allí que el desconocimiento de la ley no puede servir de excusa para Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 21 dejar sin efecto una actuación del afiliado; vi) que la AFP accionada no podía efectuar proyecciones, pues para el momento de cambio de régimen estaba en plena formación el derecho pensional; y vii) que la actora nunca contribuyó al pago de las pensiones en el RPM ni «creyó» en ese régimen.

Por su parte la censura, desde la órbita de lo fáctico (cargo segundo) expone que el Tribunal se equivocó al hallar demostrado con el interrogatorio de parte absuelto por la promotora del proceso y la suscripción del formulario de vinculación al RAIS, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A.; y que no advirtió que la accionada no demostró, pese a que le correspondía hacerlo, el cumplimiento a su deber de correcto asesoramiento, en la medida que en la demanda inicial se expuso una negación indefinida concerniente a la falta de información. La impugnante cuestiona su vez, en los cinco cargos restantes dirigidos por la vía directa, alude que para la definición del asunto el Tribunal erró jurídicamente, al no atender el lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte Suprema de Justicia, respecto a que un traslado de régimen es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral, deber de información que opera en todos los casos, es decir, que no está supeditado a contar una expectativa legítima o ser beneficiario de la transición; que la falta del deber de información no se suple o satisface por el hecho de que el cambio de régimen pensional se realice de forma libre y voluntaria, en tanto son Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 22 situaciones diferentes; que no se requiere acreditar la existencia de un perjuicio irremediable a efectos de que opere la ineficacia del traslado; y que no es dable acudir a normas del Código Civil para la definición del asunto, en tanto son los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 los que disciplinan la materia.

Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si la colegiatura incurrió en el equívoco jurídico, consistente en ignorar que las normas vigentes respecto a la obligación de la AFP de suministrar información oportuna, adecuada y veraz sobre los riesgos e implicaciones del cambio de régimen, operan a favor de todos los afiliados sin distinción alguna, sin que sea menester acreditar algún perjuicio; y desde la órbita fáctica si erró el juez colegiado en la valoración de las pruebas y piezas procesales denunciadas para dar por probado el consentimiento informado.

Previo a la resolución del asunto, cabe puntualizar que, aunque la parte demandante solicitó la «nulidad» del traslado teniendo como fundamento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la «ineficacia» o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019).

Por ende, ese será el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional de la actora por trasgresión al deber de información, sin la necesidad de estudiar si existió Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 23 o no un vicio en su consentimiento, por ende, no es del caso aplicar las disposiciones del Código Civil.

Ahora bien, por metodología se proceden a estudiar, en primer lugar, los reparos de orden jurídico, así: Al respecto cumple decir por parte de la Corte que frente al deber de información a cargo de las AFP, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373- 2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 24 objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Además, como lo pone de presente la censura, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

No obstante, el deber de explicar y documentar a cargo de los Fondos ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia y se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1993 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante (CSJ SL4803-2021), que se sintetiza así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 25 recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en diciembre de 1998, la obligación de Protección S.A se enmarca en el primer período (1993 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 27 ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En ese orden de ideas, el Tribunal no tuvo en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el Fondo de pensiones revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados y no de manera exclusiva para las personas que tuviera una expectativa legítima o fueran beneficiarios del régimen de transición, como de manera equivocada razonó la alzada.

Y es que la Sala ha puntualizado que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como se adoctrinó en decisión CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito en particular, como por ejemplo ser beneficiario de la transición o acreditar algún perjuicio.

En dicho sentido en la providencia referida se expuso: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 28 Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) Y en sentencia CSJ SL3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 29 se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

(Negrillas fuera de texto) En suma, el juez de apelaciones erró al considerar que la ineficacia en la vinculación al RAIS por omisión al deber de información, depende de las condiciones particulares del afiliado que involucren expectativas pensionales, derechos ya consolidados o algún otro beneficio, desconociendo que tal sanción deviene por la omisión de un deber legal de ilustración claro, suficiente y oportuno consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, así la persona no sea beneficiaria del régimen de transición. De ahí que, para el caso en particular, así no estuvieran aún vigentes la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 que aluden al deber de asesoría y buen consejo, así como la obligación de realizar proyecciones pensionales, las reglas vigentes para la época también obligaban a la AFP a suministrar al afiliado la información necesaria para que escogiera adecuadamente el régimen pensional que más le convenga, ello en los términos del citado numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditaban que recibió la correspondiente asesoría, la Sala analizará objetivamente los pruebas y piezas Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 30 procesales que se denuncian como no valoradas y las que lo fueron con error, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte de la afiliada.

Demanda inaugural y su contestación por parte de Porvenir S.A. (f.° 2 y 98). Al remitirse la Corte al escrito inaugural se advierte que allí se plasmó en el hecho 4 lo siguiente: La aparente decisión libre y voluntaria de mi representada en cambiarse de régimen pensional, no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió, por lo que no existe tal consentimiento de libertad y voluntariedad.

Frente a lo cual Porvenir S.A., respondió: NO ES CIERTO que no se le haya dado la asesoría correspondiente sobre RAIS, a la demandante al contrario mi representada si le brindó toda la información necesaria a la afiliada para que tomara una decisión informada, acerca de las características y funcionamiento del RAIS; una vez asesorada la posible afiliada toma la decisión de manera libre y voluntaria de firmar el formulario de afiliación, siendo consiente del acto que iba realizar.

La demandante al momento de afiliarse al RAIS, tenía pleno conocimiento sobre los fondos privados de pensiones, como quera que ella ya contaba con la información necesaria para tomar una decisión informada acerca de su futuro pensional. De lo reseñado para la Corte no emerge un error evidente en la valoración que hizo la colegiatura de las aludidas piezas procesales, por cuanto no distorsionó su contenido; además la conclusión de que estaba acreditado el cumplimiento del deber de información, el juez plural lo extrajo de otros medios de convicción, como el interrogatorio de parte de la demandante y el formulario de traslado que se Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 31 suscribió, probanzas que se pasan a analizar.

Interrogatorio de parte absuelto por la actora. De este elemento de persuasión que la censura denuncia como apreciado con error, el juez de segunda instancia afirmó que en las respuestas dadas por la interrogada confesó que sí recibió asesoría, no obstante, escuchadas las preguntas y respuestas, no se deriva una confesión en los términos en los que entendió el Tribunal.

En efecto, en lo que interesa al recurso, la absolvente frente a los interrogantes efectuados por la apoderada de Colpensiones manifestó lo siguiente: Segunda pregunta. ¿Informe por favor a este Despacho cuáles fueron las razones que la motivaron a cambiarse de régimen pensional? las razones eran porque era una época alrededor del año 98 donde se decía que Colpensiones, que el Seguro Social en ese entonces se iba acabar, que estaba quebrado, y que pues deberíamos pasarnos al fondo de pensiones.

¿Esta información que usted manifiesta, quién se la ofreció?, ¿quién se la dio? esta información era de información general, o sea era un run run nacional que todo el mundo lo decía, y de hecho yo en este entonces trabajaba en la Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y desde allá también, desde Desarrollo Humano nos han dicho que era importante pasarse a los fondos de pensiones privados.

Cuarta pregunta. ¿Podría ser más específica con respecto a quién le informó? ¿particularmente quién fue? La Dirección de Gestión Humana de Dirección Nacional de Derechos de Autor en ese entonces nos hizo una reunión diciendo que era posible que el fondo de pensiones se iba a acabar, el Seguro Social, perdón, se iba a acabar, y por eso era importante escuchar que vinieran los fondos privados para pasarse a fondos privados.

Quinta pregunta. Posterior a esta información que usted manifiesta se la dio la Dirección, ¿usted recibió información por parte de algún asesor de fondos privados? Vino un asesor y nos Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 32 hizo llenar un formulario y firmarlo. ¿Ese asesor le dijo algo? solo lo que cómo se llenaba un formulario, donde había que poner nombre, apellido o sea ese tipo.

Séptima pregunta. ¿Ese asesor fue una única vez o tuvieron varias reuniones con el asesor? fue única vez, cuando llené el formulario con él. […] Pregunta catorce. ¿Por favor manifieste a este Despacho si la afiliación que usted suscribió en el año 1998 la realizó de manera libre? si la realicé de manera libre, pero presionada por los rumores que han existido en todo el país sobre que el Seguro Social se iba a acabar, entonces pues me sentí realmente muy presionada por eso.

En lo atinente al interrogatorio realizado a instancia de Porvenir S.A., la actora expuso lo siguiente: […] Pregunta Cuatro. Esa vinculación que usted hizo con Porvenir, posteriormente con Horizonte, ¿usted leyó esos formularios de afiliación? No, como les decía vino un asesor y me hizo llenar el formulario, y firmarlo, y él se llevó el formulario.

Finalmente, frente a las preguntas realizadas por el juez de primer grado, la actora esgrimió lo que pasa a exponerse: ¿En diciembre de 1998 qué pasó para que usted se afiliara o se cambiara de administradora de fondos de pensiones? hubo una no sé si esa es buena palabra, un run run nacional de que el fondo, el Seguro Social en ese entones se iba a acabar, se iba a quebrar, y por eso desde el trabajo que yo en ese entonces me desempeñaba en el Ministerio del Interior, en la Dirección Nacional de Derechos de Autor nos dijeron que era aconsejable pasarse al fondo de pensiones frente a esta situación, por eso lo hice. […] Usted ha señalado que el móvil que la condujo a cambiarse de sistema es porque tenía una convicción relacionada con que el Seguro Social se iba a acabar.

Cómo fue para que se suscribiera ese formulario de afiliación al fondo privado, o sea, ¿qué pasó ese día? ese día vino un representante de fondos, trajo el formulario y me dijo que para hacer la afiliación debería llenarla y firmar. […] Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 33 Él fue a asesorarla y ¿usted dónde se encontraba en ese momento? estaba en mi oficina, pero realmente no me asesoraron, me trajeron el formulario para que yo lo firmara, estaba en mi oficina yo era la coordinadora de Unidad de Información de Dirección Nacional de Derechos de Autor.

Para esta Sala, de la lectura de lo manifestado por la demandante, emerge que el juez plural asimiló o consideró que la motivación que tuvo la absolvente para trasladarse de régimen era suficiente para inferir que ese cambio cumplió con las exigencias legales, pero no se detuvo a analizar, como en rigor correspondía, si la accionante recibió alguna información completa y veraz, esto es, si la misma fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

En el anterior contexto, el juez plural cometió la transgresión que le endilga la censura, pues la referida desatención le impidió advertir que lo manifestado por la accionante hacía referencia a los motivos o razones que tuvo para efectuar el traslado, pero estos no dan cuenta de que la AFP cumplió efectivamente con su deber de asesoría e información suficiente para con la actora, de la cual no quedaba relevada o eximida por el hecho de que la afiliada considerara que el ISS iba a desaparecer, en la medida que la ley no contempla excepciones frente a esa obligación, derecho a la información que le asiste a todos los asegurados, sin distinción alguna.

Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 34 En síntesis, el interés potencial que tenga el afiliado para realizar el acto de trasladarse no releva a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia. Por otra parte, el que la actora manifestara en el interrogatorio que hubiera reconocido que firmó de manera libre el formulario de vinculación, no da cuenta de que su consentimiento fuese informado, que es lo que se exige para la eficacia del traslado de régimen pensional.

En esa medida el ad quem se equivocó al atribuirle una confesión a la accionante, pues desconoció que esta solo se genera cuando sus dichos le producen consecuencias adversas o que favorecen a la contraparte -artículo 191 del CGP-, lo cual no ocurrió en este asunto en los términos que lo entendió el ad quem, pues, se insiste, la deponente lo único que indicó fueron las motivaciones que tuvo para cambiarse de régimen pensional y no que recibió ilustración suficiente, transparente y veraz para adoptar esa determinación, lo que significa que no hay confesión porque no se aceptó expresamente que se le suministró como afiliada la información debida.

Formulario de afiliación (f.°64). Esta documental también se denuncia como erróneamente apreciada, y de la misma el juez de segundo grado dijo que allí se dejó constancia de que hubo un traslado Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 35 informado. Al respecto cumple señalar que la Corte tiene adoctrinado que, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado; así se señaló en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se precisó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, contrario al raciocinio del juez colectivo, el conocimiento de la afiliada no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación, así éste tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, así como tampoco era dable inferir que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 36 naturaleza, como se coligió en la sentencia impugnada, que tiene un enfoque sustancialmente distinto al que ha prohijado por esta Sala de Casación. A lo que se suma que el formulario denunciado corresponde al de cambio de AFP dentro del RAIS y no el del régimen pensional, en tanto fue suscrito en el año 2009 cuando ya se encontraba la actora en el RAIS, además que la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se explicó en el pronunciamiento CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; reiterado en la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083.

Finalmente, es de aclarar que si bien la parte recurrente no cuestionó lo argüido por el Tribunal respecto que en el presente asunto no se cumplió con las condiciones para retornar al RPM en cualquier tiempo, las consideración del ad quem en este punto, de cara al real objeto del proceso, encaminado a determinar si el acto de traslado había cumplido todas las condiciones necesarias para que fuera un acto eficaz, son insuficientes para mantener en pie la decisión confutada, pues lo cierto fue que hubo falta de información. Por todo lo expuesto se configuran los yerros jurídicos y fácticos endilgados al Tribunal y, por tanto, se casará la sentencia confutada.

Sin costas en el recurso de casación. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 37 XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Corte a resolver la apelación impetrada por la accionante contra la decisión absolutoria del juzgado de conocimiento, cuyos razonamientos aparecen sintetizados en los antecedentes de este proveído. En términos generales, la demandante apelante sostiene que el a quo desconoció la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de la ineficacia del traslado al RAIS de un afiliado, de allí que era necesario que la AFP Porvenir S.A. que tenía la carga de la prueba demostrara que le brindó a la accionante la información suficiente, clara y veraz para el cambio de régimen pensional, lo cual no hizo.

Al respecto, debe reiterar la Sala, actuando en sede de instancia, que la demandante soportó sus súplicas tendientes a obtener la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen pensional, en la circunstancia de que el fondo privado no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado al RAIS.

En ese orden de ideas, tal como se expuso en sentencia CSJ SL4803-2021, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la presencia de alguno de los vicios como el error, violencia y dolo, atinentes a la validez del acto, Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 38 para llegar al análisis del «deber de información» que compete a las administradoras de pensiones, en cumplimiento de normas de orden público que regulan el cambio de régimen.

De ahí que, resulta equivocado imponerle a la accionante la carga de demostrar un vicio en su voluntad de traslado, como lo hizo el a quo, cuando lo cierto es que, en los eventos en que se discute el acto de cambio de régimen por falta de la información debida, es la AFP a quien le atañe acreditar que sí cumplió con el deber de suministrar la información, diligencia y cuidado que le incumbe.

Ahora bien, de la revisión del material probatorio allegado al proceso, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de este deber de información por parte de la AFP, pues ninguno de los elementos aportados al proceso lo acreditan, pues no es posible demostrarlo con la constancia del traslado de régimen a Porvenir S.A. (f.o 17, 72 y 112), con la simple suscripción del formulario de traslado entre AFP del RAIS (f.o 64), con la copia de reportes de semanas cotizadas emitida por Colpensiones (f.o 15 y 16) y el fondo privado (f.o 65 a 68 y 104 a 109) o el derecho de petición elevado ante las demandadas (f.o 18 a 20).

Conforme a lo expuesto, se insiste, en el sub lite la AFP vinculada al proceso, esto es, Porvenir S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen de la promotora del proceso. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 39 De cara a lo anterior, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020.

En lo atinente a las consecuencias que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se manifestó: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Acorde a lo expuesto, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que apareja que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a Colpensiones se le reintegran todos los recursos, los que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional, el cual se concederá es conforme a las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 40 En lo concerniente a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, cabe recordar que dicho medio exceptivo se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.

Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional, su reclamación también es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o sobre el reconocimiento de un estado jurídico. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible.

Consecuente con lo anterior y por las resultas del proceso, también se despachan negativamente las demás excepciones que formularon las demandadas. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 41 En virtud de todo lo expuesto, se revocará la sentencia apelada y se declarará la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que se efectuó en diciembre de 1998.

En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la actora permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad y se condenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional del demandante, junto con sus rendimientos financieros.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Igualmente, Protección S.A. deberá trasladar junto con la AFP Porvenir S.A. a Colpensiones, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

Finalmente, se ordenará a Colpensiones que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, reciba los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del accionante y activarlo en el RPM, sin solución de continuidad (CSJ SL4061-2021, rad. 84600). Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 42 No se generan costas en la alzada y las de primer grado estarán a cargo de Protección S.A. y Porvenir S.A., a favor del demandante.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 2 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MALGORZATA LISOWSKA NAVARRO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. como litisconsorte necesario.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria de primera instancia dictada el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, DECLARAR ineficaz el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuado en diciembre de 1998 y, en consecuencia, para todos los efectos legales, que Malgorzata Lisowska Navarro permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), sin solución de continuidad.

Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 43 SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, traslade a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional de Malgorzata Lisowska Navarro, junto con sus rendimientos financieros e intereses. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a que, una vez se dé cumplimiento a lo anterior, reciba los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de Malgorzata Lisowska Navarro y a activar su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las accionadas. Radicación n.° 87229 SCLAJPT-10 V.00 44 SEXTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.