República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Comido Laboral Sala de Descondastlou N.' 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL189-2023 Radicación n.° 92807 Acta 4 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SANDRA MARLENY BOTERO ALVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de agosto de 2021, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Sandra Marleny Botero Alvarez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional causada por el fallecimiento de su compañero permanente, Armando Caballero Bejarano, ocurrido el 22 de diciembre de 2013, junto a los intereses SCLA.IPT-10 V.00 Radicación n.° 92807 moratorios o, en subsidio, indexación de los valores adeudados, lo que se hallare demostrado extra y ultra petita y las costas.

Para fundamentar sus pretensiones, narró que a través de Resolución 4023 de 1998, el ISS hoy Colpensiones reconoció a Caballero Bejarano, pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 1998; convivió en unión marital de hecho con el pensionado por espacio de 6 arios y 10 meses, entre el 5 de enero de 2007 y el 22 de diciembre de 2013, fecha de su deceso; fue beneficiaria en salud del pensionado.

Expresó que el 3 de febrero de 2014 solicitó ante la demandada la sustitución de la prestación que en vida devengaba su compañero permanente, negada a través de Resolución GNR 413346 del 28 de noviembre de 2014, bajo el argumento según el cual no se demostró convivencia durante los cinco arios anteriores al fallecimiento. Aseveró que el 7 de julio de 2017 «nuevamente» elevó petición de reconocimiento de la prestación, resuelta de forma desfavorable, por las mimas razones, en acto administrativo SUB 217522 del 5 de octubre de 2017.

Agregó que ante la grave enfermedad del causante, siempre brindó los cuidados especiales y acompañamiento (f.° 41-46, cdno. digital). La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones (f.° 69-79, cdno. digital). De los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión SCLART-10 V.00 2 Radicación n.° 92807 de vejez en favor de Caballero Bejarano, su fallecimiento, la solicitud de sustitución elevada por la actora y su resultado.

En su defensa, sostuvo que la actora no demostró convivencia continua e ininterrumpida por lo menos durante los cinco arios anteriores al deceso del pensionado. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe de la entidad demandada, carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quien reclama el derecho, y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira (V), concluyó el trámite y emitió fallo el 31 de julio de 2020 (f.° 1- 11 cdno. de digital), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la demandante SANDRA MARLENY BOTERO ALVAREZ, ( ), tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente el señor ARMANDO CABALLERO BEJARANO, ocurrido el 22 de diciembre de 2013, quien para esa fecha gozaba de una pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales ( ).

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a reconocer y pagar, una vez ejecutoriada esta providencia, a favor de la demandante SANDRA MARLENY BOTERO ALVAREZ, ( ) sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente ARMANDO CABALLERO BEJARANO, a partir del 22 de diciembre de 2013, en cuantía mensual de $589.500,00 esto es, equivalente al salario mínimo legal vigente para esa anualidad.

El anterior valor deberá ser reajustado de conformidad con los incrementos SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 92807 legales que se hayan decretado y se decreten ario tras ario por el Gobierno Nacional.

TERCERO: DECLARAR que la señora SANDRA MARLENY BOTERO ALVAREZ, tiene derecho a percibir 14 mesadas pensionales al ario.

CUARTO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, para que de los valores cancelados a la demandante por concepto de mesadas pensionales, proceda a efectuar los descuentos correspondientes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por la demandada denominadas prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho por indebida interpretación normativa.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a pagarle a la demandante SANDRA MARLENY BOTERO ALVAREZ, los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales se liquidarán a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la presente sentencia, respecto de aquellos valores que por concepto de mesadas pensionales y adicionales se hayan causado hasta esa calenda y sobre las que en lo sucesivo puedan causarse y, no sean pagadas oportunamente.

SÉPTIMO: COSTAS en la primera instancia a cargo de la parte demandante (sic), las que serán liquidadas por la Secretaria del Juzgado incluyendo como agencias en derecho la suma $4.500.000.

OCTAVO: Si la presente sentencia no fuere apelada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, CONSÚLTESE con el Superior.

NOVENO: COMPÚLSESE copia del acta correspondiente a esta audiencia, asi como de la grabación respectiva a los interesados. Disconforme, la demandante apeló. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 92807 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, profirió fallo el 23 de agosto de 2021 (f.° 1-10 cdno. digital), en el que revocó la decisión del juzgado sin costas en la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, precisó que se encontraba por fuera de controversia que el causante adquirió la prestación de vejez a partir del 1 de septiembre de 1998 y, que Colpensiones negó la sustitución pensional a la actora, argumentando la ausencia del requisito de convivencia exigido por la Ley.

Sobre esto último, explicó que, si bien estaba acreditado que la demandante y sus descendientes eran beneficiarios en salud del fallecido, la afiliación de aquellos se realizó el 1 de diciembre de 2013, según certificación de la Nueva EPS (f.°29) y el formato de novedades de la misma entidad, sin que existiera explicación de los motivos por los cuales no se presentó en el tiempo que se indica, inició la convivencia. Tras resaltar que la certificación mencionada era «contradictoria», dado que la afiliación se realizó en fecha cercana a la muerte del causante y lejana a los cinco arios de convivencia, señaló que los documentos relativos a la historia clínica o autorizaciones de medicamentos que suscribió la actora, no representaban, en fechas, toda la extensión requerida de convivencia, pues se trataba de entregas de SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 92807 medicamentos del 21 febrero de 2012, junto a la «preadmisión» del 27 de diciembre de 2012 y la autorización de servicios del 21 de diciembre de 2012 (f.°23-25).

Expuso que, a pesar que los testimonios expresaron que se presentó la convivencia entre el pensionado y la accionante, no dieron una mayor exposición de su dicho, pues exhibieron una « narrativa puntual frente a los supuestos fácticos de la normatividad que ampara la pensión de sobrevivientes», sin explicar de mejor manera por qué aseveraban que la actora tuvo un proyecto en comunidad de vida con el pensionado, por lo menos en sus últimos cinco arios de vida.

Frente a los dichos de Irma Caballero, hermana del causante, indicó que expresó que la convivencia se presentó durante 7 arios, pero no recordó la fecha en que inició, si habitaron con los hijos de Botero Alvarez o quién estuvo a cargo de las honras fúnebres. Recordó que Esnaider Peña Caballero, sobrino del fallecido, inicialmente narró, que la relación con la demandante inició en 2005, para después señalar que fue en el 2007, sin explicar la razón del cambio de tal fecha y, añadió que la relación entre estos fue más conocida cuando su tío empezó a enfermarse, hacía el ario 2010.

Y, si bien aquel expuso que las honras fúnebres las organizo la señora Botero Alvarez, no se explicó porqué no le fue reconocido el auxilio funerario según Resolución GNR 90004 del 15 de marzo de 2014 (f.°17). SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 92807 Sobre las afirmaciones de María Nelsy Medina, amiga del pensionado, rememoró que puntualizó que la convivencia se presentó desde el 2006, pero no comunicó suficientemente la razón del porqué fijó como extremo inicial tal fecha.

Agregó que tales declarantes no indicaron, ni siquiera, la sede de escolaridad de los hijos de la actora. De cara a las versiones rendidas ante notario, por Esneyder Peña, Irma Caballero y Elizabeth Loaiza, adujo, eran limitadas «en la aseveración de los motivos que expliquen por qué les consta la convivencia y temporalidad indicada». Precisó que, si bien obraba investigación administrativa que daba cuenta de la convivencia entre el pensionado y la accionante, aquel fue descartado por Colpensiones en Resolución GNR413346 de 2014, en el que se cita otro informe negando su existencia. De esta manera, concluyó que no se encontraba suficientemente acreditado el requisito de convivencia durante los últimos cinco arios de vida del pensionado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.° 92807 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, en sede de instancia confirme la decisión del juzgado, en cuanto accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y «se pronuncie respecto de la apelación».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica de Colpensiones y se pasa a resolver. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del articulo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; gen relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003».

Asegura que tal infracción se presentó dada la comisión de los siguientes errores de hecho relevantes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el fallecido pensionado y la actora, se dio una convivencia como compañeros permanentes a partir del mes de enero de 2007 y hasta el 22 de diciembre de 2013. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre mi mandante SANDRA MARLENY BOTERO y el óbito ARMANDO CABALLERO BEJARANO, no se dio una relación de compañeros permanentes.

Explica que los anteriores yerros se presentaron por la falta de valoración del poder que le otorgó el causante el 13 SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 92807 de diciembre de 2013 rendida ante la Notaría Única de El Cerrito (f.°71), en la que la autoriza a cobrar las mesadas pensionales y, la equivocada apreciación de: i) declaración extra juicio del 13 de diciembre de 2013 rendida ante la Notaría Única de El Cerrito (f.°14); ii) documentales contentivas de afiliación a la Nueva EPS (f.°28-29); y iii) historia clínica o autorización de medicamentos del 21 de febrero de 2012, «preadmisión» de 27 de diciembre de 2012 y la autorización de servicios del 21 de diciembre del mismo año (f.°23-25).

En el propósito de sustentar lo anterior, indica que constituye un indicio de la relación de pareja y cercanía que tenía con el pensionado, el hecho de que aquel le hubiera otorgado la facultad de cobrar las mesadas pensionales en el poder conferido el 13 de diciembre de 2013. Asevera que en la declaración extra juicio del 13 de diciembre de 2013, no solamente estaba la versión de Irma Caballero de Peña y Esnaider Peña Caballero, quienes dieron fe de la convivencia que sostuvo con el causante desde el 5 de enero de 2007 g hasta el momento del fallecimiento hasta la fecha de la declaración»; también se hallaba la firma del pensionado, por lo que aquel «aceptó las declaraciones que ahí se vertida (sic) a amanera (sic) de declaración, contexto que pasó por inadvertido el Tribunal, pues de haberlo hecho hubiera tenido por acreditado, por boca del mismo causante de la convivencia entre la accionante y aquél, por lo menos desde enero de 2007, suficiente para acreditar la convivencia por espació de más de 5 años antes de la muerte».

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 92807 Argumenta que si bien las documentales referentes a la afiliación a la Nueva EPS, no son prueba contundente de la convivencia, sí constituyen un indicio de la existencia del «nexo marital», por lo que el ad quem debía tener, por lo menos de manera indiciaria «la configuración de esa relación». Expone que si bien la autorización de medicamentos y servicios, junto a la «preadmisión» no demuestran la convivencia durante los 5 arios exigidos, si acredita que durante un período fue la compañera permanente del pensionado.

Indica que los testigos Esnaider Peña Caballero, Irma Caballero, Sobrino y María Nelsy Medina, eran personas cercanas a la unión que tuvo con el causante, y por esto fueron coincidentes en afirmar la existencia de su convivencia desde el 2007 hasta el fallecimiento de este último. Agrega que, si bien algunos de los deponentes incurrieron en contradicciones, esto se debe a los « vaivenes de la memoria» aunado a que, pese a su cercanía, existen detalles privados de la familia que no se perciben o cuentan.

Señala que al expediente no se allegó el informe en que se consigna que no se cumplió el requisito de convivencia, utilizada por Colpensiones en las Resolución GNR 90004 y Resolución SUB 217522 de 2017 para negar el reconocimiento pensional, pero si fue presentada la investigación del 15 de septiembre de 2017 (f.°71), en la cual se tiene por probado que existió la convivencia con el pensionado durante los 5 arios previos a su deceso.

SCLMPT-10 V.00 lo Radicación n.° 92807 VII. RÉPLICA Expresa que el sentenciador colegiado no incurrió en los errores de hecho que le atribuye la censura, pues las pruebas fueron valoradas a la luz de la normatividad y jurisprudencia vigente; expresa que los medios de convicción denunciados no demuestran fehacientemente que la actora conviviera con el pensionado durante al menos cinco arios inmediatamente anteriores a su deceso.

VIII. CONSIDERACIONES A la Corte le compete determinar si el Tribunal incurrió en un error ostensible de hecho al considerar que no se acreditó el requisito de convivencia entre la demandante y el pensionado en los últimos cinco arios previos a su fallecimiento, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del deceso.

Debe la Sala advertir, desde ya, que la censura no logra demostrar que el juzgador plural hubiera cometido un yerro con el carácter de ostensible en sus conclusiones fácticas. Y lo anterior se dice, en razón a que resulta inane que la censura pretenda ubicar la existencia de un error protuberante, a partir del contenido del poder otorgado el 13 de diciembre de 2013 por Caballero Bejarano a la actora para que esta reclamara sus mesadas pensionales, cuya falta de valoración se denuncia, pues dicha documental, a lo sumo, demuestra que el pensionado tenía una relación de confianza con la accionante, y en tal virtud, le confirió esa facultad, no SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92807 así, que aquellos tuvieren una comunidad de vida, menos, que hubieran convivido en los últimos 5 arios previos al fallecimiento.

En relación con la declaración extra proceso rendida por Irma Caballero de Peña y Esnaider Peña Caballero (f.°8), es menester señalar que el hecho de que el pensionado hubiera suscrito la documental como «solicitante», no le confiere al referido medio de convicción la calidad de calificado en sede extraordinaria, pues la simple rúbrica impuesta por aquel, no transforma su carácter declarativo asimilable al testimonio, dado que lo que contiene, básicamente, es la versión de terceros sobre los hechos que se encuentran en controversia al interior del juicio.

A este propósito, cumple recordar que en la casación del trabajo y de la seguridad social, las pruebas hábiles en casación son la inspección y confesión judicial, junto al documento auténtico y, el examen de otros medios de convicción, solo es viable al demostrarse previamente un error ostensible de hecho en alguna de estas pruebas, lo que como se verá, no ocurre en la presente contienda (SL3468- 2022).

Con todo, debe decirse que a partir de su contenido no es posible predicar que el Tribunal cometió un error de hecho, por lo menos no con el carácter de ostensible, pues en la referida declaración extra juicio, los deponentes se limitan a expresar, de manera genérica, que la demandante y el pensionado convivieron desde el 5 de enero de 2007 y SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 92807 hasta la fecha de suscripción de tal declaración, 13 de diciembre de 2013, sin expresar las razones de sus dichos, como lo señaló el Tribunal; en esa medida, para la Corte, las estimaciones del ad quem, encaminadas a descartar que tal probanza acredita el período mínimo de convivencia, no lucen abiertamente desacertadas.

Aquí es oportuno recordar que el error de hecho en la casación del trabajo se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019); además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CJS SL2964-2022).

No está de más recordar, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el articulo 61 del CPTSS les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 92807 Tampoco es posible tener por demostrado el requisito de convivencia a partir de la documental titulada «admisiones y estadística formato de preadmisión» obrante a folio 24, pues lo que tal prueba evidencia es que el 27 de diciembre de 2012, el señor Armando Caballero Bejarano ingresó a la institución médica, «Fundación Valle del Lili», para realizarse el procedimiento denominado «PROSTATECTOML4 TRANSURETRAL»; y si bien el espacio destinado para la «FIRMA DEL PACIENTE», se encuentra diligenciado con la rúbrica de la demandante, tal situación, por sí sola, no demuestra que el requisito extrañado.

Lo propio ocurre con el documento contentivo de autorización de servicios de 20 de diciembre de 2012, por el mismo procedimiento «PROSTATECTOMÍA TRANSURETRAL» suscrito por la demandante en calidad de «Afiliado ó acudiente» o, el formato de autorización de medicamentos de 21 de enero del mismo ario, en que la accionante consigna su firma en la casilla «Recibido por», pues, al igual que la anterior probanza, lo que muestran es que, Botero Alvarez acompañó al pensionado a la práctica de tales procedimientos.

Y si en gracia de simple hipótesis se entendiese, como lo pretende la censura, que a partir de las referidas probanzas se tuviere por evidenciada la calidad de compañera permanente, el período demostrado resultaría inferior a 5 arios, conforme lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Resultan también inútiles los intentos de la censura en SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 92807 acreditar la existencia de un error de hecho a partir de lo probado con las documentales referentes a la afiliación a la Nueva EPS de aquella y sus hijos como beneficiarios del pensionado, pues de considerarse un indicio -aseveración por demás infructuosa al no ser un medio de convicción hábil en casación- seria, a lo sumo, muestra de que la relación entre la accionante y el causante, inició el mismo mes en que el causante falleció, diciembre de 2013.

La Corte advierte que resulta infructuoso que la censura alegue que en la investigación del 15 de septiembre de 2017 (f.°71) se tuvo por probada la convivencia con el pensionado durante los 5 arios previos al deceso, pues aquella fue realizada por un tercero, de manera que no puede ser analizado en sede extraordinaria, dado que no es prueba calificada para este efecto.

Para finalizar, debe insistir la Sala que la censura no logró demostrar un error relevante de hecho en una prueba calificada, por lo que no es posible entrar a verificar si el fallador plural equivocó sus estimaciones lácticas en torno a los testimonios practicados al interior del proceso. Colofón de lo anterior, no prospera la acusación. Costas en el trámite extraordinario a cargo de la recurrente, a favor de la demandada.

Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el articulo 366 del CGP. SCLAJPT-10 V.00 [S Radicación n.° 92807 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 23 de agosto de 2021, en el proceso que adelantó SANDRA MARLENY BOTERO ALVAREZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO N GE PRA SÁNCHEZ Y SCIAIPT-1.0 V.00