Radicación n.° 54440 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL18899-2017 Radicación n.° 54440 Acta 019 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 8 de abril de 2010, en el proceso que le instauró ÓSCAR MAURICIO CUEVAS VALDELEÓN. I.

ANTECEDENTES Óscar Mauricio Cuevas Valdeleón demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declare que los unió un contrato de trabajo que duró entre el 15 de noviembre de 1996 y el 15 de abril de 2004, fecha en la que fue despedido sin justa causa y en consecuencia se ordenara su reintegro al mismo cargo que venía ocupando, sin solución de continuidad, o el pago de la indemnización convencional, así como el reajuste salarial, las cesantías y sus intereses, las primas de navidad, las primas de servicios, las bonificaciones por servicios prestados, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, las vacaciones, las primas de vacaciones, la indemnización de vacacione, la dotación de calzado y vestido de labor, el subsidio familiar y la devolución de los aportes a la seguridad social.

De manera subsidiaria solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria. Como fundamento de sus pretensiones adujo que se vinculó con el ISS Seccional Boyacá, cumpliendo funciones como «MEDICO DEL GRUPO FUNCIONAL DE CALIDAD» en Sogamoso, desde el 15 de noviembre de 1996 hasta el 15 de abril de 2004; que suscribió diversos contratos de prestación de servicios con la demandada; que existía personal de planta que desarrollaba idénticas funciones; que recibía las órdenes de un jefe inmediato y debía cumplir horario.

La demandada aceptó la existencia del vínculo con el demandante, precisando que fue mediante contratos de prestación de servicios regulados en la Ley 80 de 1993, sin que ello ocultara una relación laboral, pues la entidad no impartía órdenes, sino que vigilaba el cumplimiento del contrato mediante directrices. Se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y propuso como única excepción la de prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso Boyacá, mediante fallo del 19 de diciembre de 2008, declaró la existencia de varias relaciones laborales entre Óscar Mauricio Cuevas Valdeleón y el Instituto de Seguros Sociales al que condenó a pagar la suma de $5.994.574 por concepto de prestaciones sociales no prescritas debidamente indexadas desde el 15 de abril de 2003, fecha de terminación, hasta el momento de su pago efectivo.

Declaró probada la excepción de prescripción sobre las obligaciones laborales causadas con anterioridad al 17 de enero de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, mediante fallo del 8 de abril de 2010, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, revocó la condena por prestaciones sociales y en su lugar ordenó el reintegró del demandante al Instituto de Seguros Sociales al cargo que ocupaba al momento de la terminación del último contrato de trabajo y en consecuencia, al pago de salarios y prestaciones sociales hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Así mismo condenó al pago de los intereses a las cesantías por valor de $878.411, a las vacaciones del período 2001-2002 por valor de $815.787 y a la prima de vacaciones del período 2001-2002 por valor de $815.787, debidamente indexadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó señalando que sí es procedente la aplicación de la convención colectiva de trabajo, pues contrario a lo establecido por el a quo quien desestimó su aplicación porque no encontró prueba de que se tratara de un sindicato mayoritario, el artículo 1° ibídem acreditó dicha condición. En el recurso de apelación, el demandante alegó que no se trató de diversas relaciones laborales, sino de una sola, por cuanto prestó sus servicios de manera permanente e ininterrumpida, pero el ad quem señaló que de conformidad con la documental obrante en el plenario «[…] sí existió solución de continuidad, porque durante la vigencia de la relación laboral se presentaron dos interrupciones que para la Sala son suficientes […], para concluir que se trata de tantos contratos de trabajo como periodos contractuales se indican en la demanda […]» correspondientes a los siguientes períodos: 1.

Del 15 de noviembre de 1996 al 31 de enero de 1997. 2. Del 1 de abril de 1997 al 30 de septiembre de 1999. 3. Del 11 de noviembre de 1999 al 15 de abril de 2003. Pero dijo que como el objeto de contrato no cambió, se reconocerá la unidad de contrato, con lo cual los subsiguientes se consideran como prórrogas de la inicial. En cuanto al reintegro, consagrado en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, ordenó el mismo, por cuanto para la fecha final de la última relación laboral, aún no había entrado en vigencia el Decreto 1750 de 2003 que escindió al ISS y creó nuevas las Empresas Sociales del Estado.

En consecuencia, ordenó el pago de todas aquellas acreencias laborales que no se encontraban prescritas, desde la fecha indicada por el a quo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y en su lugar absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los […] artículos 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del decreto 797 de 1949, 5° y 32 de la Ley 80 de 1993, 1 a 10 del Decreto 1750 de 2003, 53 y 122 de la Constitución Política.

Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho evidentes que enunció así: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante OSCAR MAURICIO CUEVAS VALDELEÓN y el I.S.S., existieron tres contratos de trabajo, comprendidos dentro de las siguientes fechas: i) Del 15 de noviembre de 1996 al 31 de enero de 1997; ii) Del 1° de abril de 1997 al 30 de septiembre de 1999 y iii) Del 11 de noviembre de 1999 y el 15 de abril de 2003. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por el demandante no se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001-2004. 4.

No dar por probado, estándolo, que la demanda actuó de buena fe al suscribir los sendos contratos de prestación de servicios con el demandante. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario del reintegro establecido en la convención colectiva de trabajo, que rige para los trabajadores oficiales del ISS. Como pruebas erróneamente apreciadas indicó la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Boyacá (f.° 13), el escrito de la demanda (f.° 114 a 121), Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial vigente para los años 2001-2004 (f.° 41 a 113) y el testimonio del señor José Israel Nocua Otálora (f.°159).

Para la demostración del cargo comenzó advirtiendo que el Tribunal no valoró en conjunto las pruebas documentales, pues el demandante suscribió, además de los contratos de prestación de servicios, las ofertas de servicios, cada una de las liquidaciones de los contratos suscritos y los paz y salvos que recíprocamente se otorgaron; y de todas ellas se puede concluir que se vinculó como contratista independiente, pues la entidad no contaba con personal de planta que realizara la labor contratada.

Igualmente dijo que el juez de apelaciones confundió la subordinación propia de los contratos de trabajo con la subordinación administrativa a la cual se encuentra sometido quien presta un servicio profesional, pues esta última consiste en la implementación de reglas de orden para la buena marcha de una organización. Indicó que otro yerro fue considerar que el demandante fuera beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, toda vez que nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, no pagó cuotas sindicales y no aportó prueba alguna sobre la condición de sindicato mayoritario de Sintraseguridadsocial.

Finalizó el cargo diciendo que si se condenara al reintegro, este sería jurídica y físicamente imposible, toda vez que la entidad desapareció. RÉPLICA Se opuso a la demanda de casación por considerar que el Tribunal no cometió yerro alguno en la sentencia acusada, toda vez que la demandada no logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo.

CONSIDERACIONES La controversia que se plantea en el recurso extraordinario de casación debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación, excepto cuando el ad quem conoce del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, ya sea a favor del trabajador, o a favor de las entidades estatales que gozan de ese privilegio, razón por la cual no es posible incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita, como ocurre cuando la parte se abstiene de apelar una que fue negada o concedida por el a quo.

En la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, n.° 2181-2182, pág. 265-268, se formuló la regla de técnica denominada «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», que luego fue replicada, entre otras, en las providencias CSJ SL 10977, 23 abr. 1985; CSJ SL 29224, 28 feb. 2008; y la CSJ SL 32618, 30 sep. 2008.

Esta se encuentra relacionada con el interés para recurrir en casación, que indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita. Estas «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», tienen algunas excepciones, entre ellas, la que se deriva del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia, pues, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, la revisión oficiosa debe surtirse, entre otros eventos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, al departamento, al municipio o a aquellas entidades descentralizadas donde la Nación sea garante.

La Ley 1149 de 2007 reformó el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social con la finalidad de «hacer efectiva la oralidad en sus procesos», es decir, para rediseñar el sistema de tramitación de los juicios laborales, con el fin de promover su agilidad, concentración y celeridad. No obstante, no puede dejarse de lado que la implementación de la Ley 1149 de 2007 no fue inmediata, sino gradual, como se desprende de sus artículos 15, 16 y 17.

El primero, en cuanto adoptó medidas para allanar el camino para dicho cometido; el segundo, que expresamente señaló la gradualidad y fijó un término máximo de cuatro años para la implementación del sistema, contados a partir del 1 de enero de 2008, y el tercero, que reiteró el anterior. Como consecuencia de la implementación de este sistema, que implicaba la reforma de preceptos procesales, el citado artículo 15 estableció un régimen de transición, en el que dispuso que los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de la ley se continuarían tramitando bajo el régimen procesal anterior.

Así las cosas, el Consejo Superior de la Judicatura, debía indicar el momento de la entrada en vigencia de la norma en cada distrito judicial, de conformidad con la disponibilidad presupuestal. Para el caso de Santa Rosa de Viterbo, la puesta en vigor de la Ley 1149 de 2007 fue el 2 de noviembre de 2010, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1° del Acuerdo PSAA10-7332 de 2010.

En el sub judice, el juez de primera instancia, mediante sentencia del 8 de abril de 2010, declaró la existencia de la relación laboral entre las partes hoy contendientes, sin que el ISS mostrara inconformidad frente a ello; únicamente apeló Óscar Mauricio Cuevas Valdeleón, pretendiendo el reintegro. Es necesario recalcar que la sentencia se profirió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1149 de 2007 en el Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, por lo que el ad quem se debía ceñir exclusivamente a la apelación interpuesta, tal y como ocurrió. De manera que en el presente caso y conforme a las materias objeto de apelación señaladas por la parte demandante, quedó por fuera del debate judicial la existencia de la relación laboral, a la que se opuso el ISS en la contestación de la demanda bajo el argumento que se trató de una de tipo civil.

Tan claro resulta que ese aspecto no se siguió discutiendo, que la misma convocada se conformó con la decisión que sobre el particular adoptó el a quo, ya que no presentó recurso de alzada, luego, al plantear ese extremo en sede de casación, desconoció la regla anteriormente explicada. Así lo ha indicado esta Corporación en sentencia SL4397-2015: Entonces, la parte demandante declinó o renunció a su posición sobre la pensión proporcional de jubilación convencional, y de paso se autocercenó la posibilidad de invocar el mismo argumento en sede de casación, y consecuentemente limitó la competencia de esta Corte para pronunciarse sobre el punto, cuando se abstuvo de apelar la decisión del juez de primera instancia sobre esta materia, y en su lugar enfocar su ataque en la alzada a otros temas no menos importantes en el conflicto jurídico planteado.

En consecuencia, se desestima este cargo. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por infracción directa de «[…] los artículos 1 a 10 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 467 a 472 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 7°, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965, 1, 3, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48, 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 32 de la Ley 80 de 1993».

En sustento de su acusación aceptó que los extremos de la relación contractual fueron entre «[…] el 15 de noviembre de 1996 y el 15 de abril de 2004, aún a pesar que en la única certificación obrante en el expediente, se informa que el extremo final fue el año 2003». Dijo que en la Convención Colectiva 2001-2004 se consagró el reintegro para los trabajadores oficiales, pero el Tribunal desconoció el contenido del Decreto 1750 de 2003, mediante el cual el contratista quedó directamente vinculado con la ESE Policarpa Salavarrieta desde el 26 de junio de 2003 y en consecuencia, el régimen aplicable era el de las personas vinculadas a la administración mediante una relación legal y reglamentaria.

Estimó que el reintegro ordenado es improcedente, toda vez que se tendría que restablecer una relación con una entidad de naturaleza jurídica diferente, pues el vínculo final del demandante fue con la ESE Policarpa Salavarrieta y no con el ISS. CONSIDERACIONES El desacuerdo del censor con el fallo del Tribunal se circunscribe a la aplicación del beneficio convencional del reintegro, que dice que no era procedente según el texto convencional que por eso fue mal apreciado, porque el demandante no era trabajador oficial vinculado a la planta de personal.

Según afirma, la garantía de estabilidad convencional sólo ampara al personal de planta del instituto y no a quienes se vincularon mediante contratación civil, por contratos administrativos o como supernumerarios. Al respecto se ha de precisar que en el proceso se encontró demostrado un real vínculo laboral con el demandante, conclusión que no discutió el censor.

Pero al respecto tiene la Sala para decir que se equivoca en las conclusiones fácticas que extrae de la sentencia de segunda instancia, en tanto que manifestó que el Tribunal fue claro en establecer que el último período contractual finalizó el 15 de abril de 2003, cuando aún no se había escindido el ISS, y no como lo indica de manera errónea que el extremo final fue 15 de abril de 2004.

Al estar demostrado que en la realidad el actor fue un trabajador oficial de la entidad convocada al proceso, a él se le deben aplicar los beneficios convencionales con independencia de que formalmente no estuviera vinculado mediante contrato de trabajo, en virtud del principio de igualdad. Entonces, como el demandante desempeñó sus funciones como médico general a cargo del ISS, su reintegro se ordenó frente a la demandada, no frente a la ESE Policarpa Salavarrieta, aunque de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, se incorporó de manera automática a una de las cuatro empresas sociales del Estado allí señaladas, tal como expresamente lo señala su artículo 17 que reza: Artículo 17.

Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida enrostrada por la censura, por lo tanto, no prospera el cargo.

Sin embargo, aunque la decisión no será casada se presenta en este caso un hecho sobreviniente cual es la liquidación de la entidad recurrente. Por ello, debe advertir la Sala que la orden de reintegro solo operará hasta esa fecha, en adelante, es un imposible físico. Sobre el tema se pronunció la Sala en la decisión SL4984-2017 en la que dijo: En consonancia con lo anterior, el Decreto 2013 de 2012 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», estableció: Artículo 25.

Indemnización. A los trabajadores oficiales a quienes se les termine unilateralmente el contrato de trabajo, y que no se hayan acogido al Plan de Retiro consensuado, como consecuencia de la supresión del Instituto de Seguros Sociales, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva vigente.

Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.

Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. Ese mismo entendido debe dársele a la decisión tomada por el Tribunal al desatar la segunda instancia, es decir, el reintegro opera hasta el 31 de marzo de 2015 y en ese momento se generó el despido injusto.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR MAURICIO CUEVAS VALDELEÓN contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00