CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1889-2023 Radicación n.° 96492 Acta 28 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró LUCILA SEPÚLVEDA ALARCÓN en contra de la recurrente y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AUTO Se reconoce personería al abogado Gustavo José Gnecco Mendoza como apoderado judicial de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. De igual forma, se acepta la renuncia presentada por el Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional del derecho Samir Vargas Moreno como representante judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Lucila Sepúlveda Alarcón demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad o ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Así mismo, solicitó que la primera reembolsara a la segunda las «[…] cotizaciones y bonos pensionales, con todos sus rendimientos financieros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual». Como consecuencia, pidió que se condenara a Colpensiones al reconocimiento de una pensión de vejez a partir del 1º de octubre de 2018, al ser beneficiaria del régimen de transición y al pago de las costas procesales.

Como sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 17 de noviembre de 1958 y que efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones desde el 29 de junio de 1982. Que para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 3 semanas y que al momento de presentar la demanda era trabajadora activa.

Explicó que el 9 de noviembre de 1999, suscribió formulario de afiliación de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Davivir S.A. (en adelante Davivir S.A.) y en «[…] él se observa marcada la casilla “traslado de AFP”, y aparece señalado el nombre de Porvenir S.A., como fondo de pensiones anterior». También que el 30 de junio de 2004, migró a Porvenir S.A. y «[…] aparece señalado el nombre de Santander, como fondo de pensiones anterior».

Dijo que el 4 de agosto de 2004, Porvenir S.A. le indicó que estaba válidamente inscrita a esa entidad y que en la actualidad no existían ni Davivir S.A. ni el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. (en adelante Santander S.A.). Anotó que Porvenir S.A. la indujo a trasladarse de régimen, por cuanto se ajustaba a sus necesidades y adicionalmente, porque el ISS iba a desaparecer, sin embargo, no fue informada de las implicaciones del cambio.

Acotó que cuando este se perfeccionó contaba con 870 semanas cotizadas. Detalló que el 6 de marzo de 2008, requirió al ISS que la incorporara nuevamente como afiliada, lo cual ocurrió, tal y como consta en las certificaciones del 10 de julio de 2008 y del 16 de diciembre del mismo año. Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 4 Enunció que el 16 de octubre de 2009, Porvenir S.A. le puso de presente que figuraba como afiliada activa y que el 1º de junio de 2009, se celebró un comité de multiafiliación, el cual concluyó que su «[…] fondo definitivo es Porvenir S.A.».

Comentó que el 28 de febrero de 2019, requirió a Colpensiones que «[…] fuese anulado el traslado al régimen de ahorro individual» y se concediera la pensión de vejez, pretensión que fue atendida negativamente ese mismo día. Por su parte, el 27 de febrero de 2019, elevó similar petición a Porvenir S.A., rechazada el 8 de marzo siguiente. Colpensiones al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y aceptó la fecha de nacimiento, la de la afiliación al ISS y el número de semanas cotizadas cuando se ejecutó el traslado.

También, que la demandante se encuentra laborando, que es beneficiaria del régimen de transición, las cotizaciones hechas entre 2008 y 2010, la conclusión del comité de multiafiliación, la reclamación del 28 de febrero de 2019 y la respuesta. Argumentó que no se probó ningún vicio en el consentimiento, por lo que la inscripción a Porvenir S.A. era válida.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. Mediante auto del 21 de febrero de 2020, se tuvo por no contestada la demanda por parte de Porvenir S.A. Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de noviembre de 2020, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante LUCILA SEPÚLVEDA ALARCÓN del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, el cual realizó a ING PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy día SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A. (sic), el 9 de noviembre de 1999.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A., a devolver al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación o vinculación de la señora LUCILA SEPÚLVEDA ALARCÓN, los cuales reposan en su cuenta de ahorro individual tales como la totalidad de cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, sumas adicionales, gastos de administración y demás emolumentos generados durante su vinculación a ese fondo de pensiones.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que una vez la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S.A. dé cumplimiento a lo ordenado en el ordinal anterior, procesa aceptar el traslado de la señora LUCILA SEPÚLVEDA ALARCÓN, del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora LUCILA SEPÚLVEDA ALARCÓN de conformidad al decreto 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en un 90% del IBL, siendo la mesada pensional al mes de junio de 2020 de $1.224.567, sin perjuicio de las actualizaciones que haya lugar cuando la demandante se desvincule y solicite ante COLPENSIONES su prestación pensional.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por las demandadas. Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por las demandadas y al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 4 de febrero de 2022, confirmó el fallo de primera instancia. Como problema jurídico se propuso verificar si fue acertada la determinación de la juez, al establecer que el traslado de Lucila Sepúlveda Alarcón del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad fue ineficaz.

Estimó que no era materia de debate que i) la demandante nació el 17 de noviembre de 1958; ii) en junio de 1982, se afilió al ISS hoy Colpensiones y iii) en 1999 migró al Régimen de Ahorro Individual. Aseguró que la determinación fue acertada, por cuanto, el cambio de la señora Sepúlveda Alarcón es ineficaz, toda vez que Porvenir S.A. no demostró haberle brindado una asesoría integral.

Recordó que, al momento del traslado, las normas que regían el deber de información de las entidades de pensiones, eran los artículos 13, 271, 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 12 del Decreto 720 de 1994 y el 3° del Decreto 1161 de 1994. Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 7 Con fundamento en los preceptos indicados, resaltó que las administradoras debían garantizar que los potenciales afiliados, conocieran de forma clara y transparente las características del régimen pensional al cual iban a pertenecer, por lo que tenían que exponerles las ventajas y desventajas y las consecuencias de este cambio.

Precisó que no era procedente declarar la prescripción contemplada en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del estatuto laboral, tal cual lo definió esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 3 de abril de 2019, radicado 68852 y CSJ SL, 10 de abril de 2019, radicado 56174. Memoró que la demandante manifestó en su demanda que no fue debidamente instruida por la entidad de pensiones al momento de su inscripción al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de suerte que se configuró la «[…] ficción jurídica de la negación indefinida, lo que implica de contera que se invierta la carga de la prueba a cargo de la AFP demandada», como lo dijo esta Sala en providencia CSJ SL1688-2019.

En punto a la devolución de los gastos de administración explicó que, […] la conducta omisa necesariamente debe comportar el regreso de un capital que contenga todos los frutos e intereses, incluidos los rendimientos que se hubieran generado, pues de no hacerse, se generaría un detrimento patrimonial al esquema de reparto simple, que de contera atentaría contra el principio de sostenibilidad financiera consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005 […].

Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 8 En fin, en el caso de autos, se advierte, que la demandada AFP perteneciente al RAIS, no acreditó de manera siquiera sumaria que hubiese cumplido con las obligaciones que para el 9 de noviembre de 1999, la normativa vigente le imponía cumplir frente a la afiliada Sepúlveda Alarcón […]. Detalló que en el expediente no reposa prueba alguna que revelara que Porvenir S.A. cumplió con el deber de informar a la demandante cuando se vinculó a esa entidad, ya que el formulario de afiliación «[…] no comporta más que una proforma utilizada por las AFP», en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 11 del Decreto 654 de 1994.

Así mismo, acotó que la leyenda contenida en el formato, relativa a la selección del régimen, no podía entenderse como una manifestación del consentimiento informado. Del interrogatorio de parte no advirtió confesión en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sostuvo que, con la determinación adoptada, no se generaba un detrimento patrimonial al Régimen de Prima Media con Prestación definida, pues justamente se ordenó el traslado correspondiente de todos los aportes, incluyendo los gastos de administración y los rendimientos financieros. Por último, precisó que la demandante causó la pensión de vejez el 17 de noviembre de 2013, al cumplir las exigencias Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 9 del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y ser beneficiaria del régimen de transición, no obstante, como continuó cotizando hasta mayo de 2020, se hizo exigible el 1º de junio de ese mismo año en cuantía de $1.224.567.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el del juzgado y en consecuencia «[…] absuelva a […] Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda».

Formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente dado que están orientados por la misma vía, presentan una argumentación similar y persiguen un mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa, por interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994; 97 del Decreto 663 de 1993 y del 1604 del Código Civil, lo que Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 10 condujo a la aplicación indebida del 1° y 2° de la Ley 1748 de 2014; 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2° y 3° del Decreto 2241 de 2010 y a la infracción directa del 1495, 1502, 1503 y 1509 del Código Civil y «[…] 95- 1 de la Constitución Política» (sic).

Enuncia que la obligación de asesoría se rige por las normas vigentes al momento de la vinculación del afiliado, por lo que los jueces deben «[…] evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse». Lo anterior, por cuanto, no resulta razonable ni válido imponer a las entidades, la observancia de «[…] obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen», pues de hacerse, se vulneraría el principio de confianza legítima, de manera que no son aplicables al presente asunto, los artículos 3° de la Ley 1328 de 2009 ni 7° del Decreto 2241 de 2010.

Asegura que la sentencia de segunda instancia pasó por alto que la demandante cambió de régimen en 1999, estando vigentes el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994. Dice que las normas mencionadas, establecen que con la suscripción del formulario de afiliación se perfeccionaba la vinculación libre y voluntaria a la entidad y no «[…] determinaron ninguna exigencia adicional».

Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 11 Detalla que las disposiciones, no exigen una proyección pensional en la que se calculara el monto de la mesada que la señora Sepúlveda Alarcón recibiría y menos que la asesoría debía documentarse y archivarse. Recrimina al Tribunal invertir la carga de la prueba, «[…] suscitando que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, toda vez que no exige al (sic) demandante aportar soporte alguno que demuestre la existencia de ineficacia al momento de la vinculación al RAIS».

Lo anterior, por cuanto considera que los afiliados cuentan con unos deberes mínimos, «[…] destacándose que el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado». Así mismo, que la «[…] única manera de desvirtuar esta regla legal es demostrando la preexistencia de un vicio del consentimiento».

Expone que es deber de todos los entes del Estado, velar por el adecuado uso de los recursos del Sistema General de Pensiones, garantizando el principio de sostenibilidad financiera. Argumenta que la interpretación errada de las normas citadas en la proposición jurídica condujo a que se inaplicara el artículo 1495 del Código Civil. Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente, detalla que la afiliación a un régimen de pensiones implica un acuerdo de voluntades que tiene un carácter formal, libre, voluntaria, bilateral, de adhesión y aleatoria, por lo que no le era posible al Tribunal «[…] revelarse del análisis fáctico, jurídico y probatorio bajo el supuesto cumplimiento del precedente jurisprudencial».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa, por aplicación indebida del artículo 167 del Código General del Proceso, «[…] como medio que produjo la aplicación indebida» del 1502 y del 1508 del Código Civil; 3°, 48 de la Ley 1328 de 2009; 9° de la Ley 1741 de 2014; 27 de la Ley 795 de 2003; 2.6.10.1.3 del Decreto 2555 de 2010; 3° del Decreto 2071 de 2015 y 1° y 2° de la Ley 1748 de 2014.

Igualmente, por «[…] infracción» del 29 de la Constitución Política y del 4° y 7° del Decreto 2241 de 2010. Reitera que pese a existir un precedente jurisprudencial consolidado en materia de ineficacia del traslado, la «[…] carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso».

Explica que por regla general a cada parte le corresponde probar «[…] el supuesto de hecho que exhibe» y, que solo en situaciones particulares, los jueces están habilitados para invertir esa carga. Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 13 Asegura que el Tribunal no atendió ninguna circunstancia especial y sin mayores argumentos, alteró la «[…] carga de la prueba en cabeza del fondo privado», eximiendo a la demandante de «[…] aportar soporte alguno que demuestre la existencia un vicio en el consentimiento o justificación de la ineficacia al momento de afiliarse al RAIS».

Recalca que hasta 2010, los fondos privados de pensiones contaban «[…] exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado», por lo que imponerles cargas adicionales se «[…] constituye en una situación de carácter imposible». Argumenta que, […] es claro que el entendimiento entre el RPM y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados, dado que hay aspectos técnicos que los diferencian.

Sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones. Este contexto tampoco puede desconocer escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger el régimen pensional […].

Memora que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-122 de 2017, se pronunció acerca de que «[…] nadie puede alegar su propia culpa a favor». Igualmente, que dicho tribunal en fallo CC T-422 de 2011, definió que «[…] en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 14 debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento», salvo que se tratara de una «[…] parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos», caso en el que procede «[…] regreso automático».

Critica la interpretación que hace el Tribunal al artículo 1604 del Código Civil, toda vez que convierte la responsabilidad de las administradoras en objetiva y no exige a la demandante «[…] aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS». Pone de presente que el artículo 4° del Decreto 2241 de 2010, estableció varias obligaciones para los afiliados del Sistema General de Pensiones, entre las que destaca, el deber de información, el empleo de la adecuada atención al momento de tomar decisiones, la lectura de términos y condiciones y la constante actualización de datos.

Así las cosas, estima que el silencio de un afiliado de permanecer en el régimen seleccionado debe entenderse como una determinación consciente de permanecer en él. Para cerrar, precisa que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, puntualizó que estas normas son de orden público y producen efectos generales e inmediatos a partir de su promulgación, razón por la cual la «[…] afiliación debe ajustarse a lo dispuesto a la ley vigente para ese momento».

Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. RÉPLICAS Lucila Sepúlveda Alarcón asegura que el Tribunal no incurrió en las equivocaciones que se le atribuyen, sino que su proceder estuvo acorde con la ley y con la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte. Anota que, para el momento del traslado de régimen, existían normas claras que obligaban a las administradoras a brindar a los potenciales afiliados un acompañamiento integral.

En punto a la carga de la prueba, sostuvo que insistentemente esta Corporación ha definido que está en cabeza de aquellas. Por su parte, Porvenir S.A. expresa: […] les manifiesto que la sociedad que represento no tiene razones para oponerse a la demanda de casación […], toda vez que se persigue la casación de una sentencia que fue desfavorable a dicha sociedad y en sede de instancia no hay ninguna solicitud que afecte sus intereses.

Aun cuando expresamente no se pide su absolución, es claro que para que sea procedente la de Colpensiones, que es lo que se solicita de la Corte por el impugnante, necesariamente había que absolver previamente a mi representada […]. Adicionalmente, dice que no hay lugar a declarar la ineficacia respectiva, por cuanto la afiliación de la demandante fue definida por el comité de multiafiliación, por lo que «[…] esa decisión era vinculante y saneó cualquier irregularidad que se hubiera podido presentar en el traslado de régimen».

Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 16 Por último, menciona que en el caso en que procediera lo pretendido, no había lugar a que se ordenara la devolución de los gastos destinados a la administración ni de los seguros previsionales, toda vez que ello no fue expresamente demandado por la señora Sepúlveda Alarcón; además, que la acción está prescrita.

IX. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria, no es materia de discusión que Lucila Sepúlveda Alarcón i) nació el 17 de noviembre de 1958; ii) se afilió al ISS hoy Colpensiones el 29 de junio de 1982; iii) se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en marzo de 1999 a través de Porvenir S.A.; iv) en noviembre de 1999, se vinculó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Davivir S.A., entidad que se fusionó con el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., que después asumió ING Fondos de Pensiones y Cesantías, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y v) en agosto de 2004 retornó a Porvenir S.A. Así las cosas, la Sala debe dilucidar si el Tribunal incurrió en los errores jurídicos atribuidos, al considerar que, para la fecha de la migración de la demandante al Régimen de Ahorro Individual, Porvenir S.A. estaba obligada a proveerle la información necesaria para que conociera las implicaciones de su decisión y concluir que era a la administradora de pensiones a quien le correspondía acreditar que suministró esa asesoría. Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 17 Resulta importante recordar que, en criterio reiterado de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia y no la nulidad del acto de traslado; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos, de esta manera el análisis «[…] debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL610-2023).

Sobre el tema, en fallo CSJ SL2207-2021, se precisó: […] resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464- 2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Ahora, una vez declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

En la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones (subrayas fuera de texto).

En lo relativo a la carga de la prueba, la Corporación ha sostenido que las administradoras de pensiones están obligadas a procurar una ilustración integral a fin de que tengan el conocimiento suficiente para adoptar la decisión Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 18 más conveniente (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL782-2021). En la sentencia CSJ SL1688-2019, se dijo: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (subrayas fuera de texto).

Por manera que es evidente que no corresponde a la afiliada probar la falta de información de la administradora de pensiones del Régimen de Ahorro Individual, por cuanto, como lo ha señalado la jurisprudencia, aquella es la parte débil de la relación contractual, toda vez que, por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, son las entidades quienes se encuentran en una situación de privilegio frente al asegurado (artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994).

Tanto así que la propia legislación considera una práctica incorrecta la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de los consumidores (artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 19 Además, el artículo 1604 del Código Civil, establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga probatoria para que estas demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

De esta forma es claro que le correspondía a la entidad del Régimen de Ahorro Individual S.A. comprobar que proporcionó a la demandante una orientación suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media, lo que no ocurrió. Lo anterior, por cuanto la firma de un formato de vinculación no es suficiente para probar el deber de información de la entidad pensional, en el marco de las actividades de interés público que desarrolla (CSJ SL1688- 2019), pues a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

No desconoce esta Sala que, como lo expone la recurrente, la obligación de información de las administradoras de pensiones ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia con el paso del tiempo. La jurisprudencia de la Sala ha identificado diversas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 20 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y el último, de 2014 en adelante.

Conforme la fecha en que la demandante pasó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual (en 1999), el deber de la entidad se encontraba en el primer período, por tanto, era determinante que se le proveyera una información suficiente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reflexionó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses […] (subrayas fuera de texto).

Tampoco resulta admisible el planteamiento de la recurrente, según el cual el hecho de que la afiliada hubiera estado vinculada al Régimen de Ahorro Individual por un largo período debe entenderse como una «[…] decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado», por cuanto ello, no puede considerarse como un cumplimiento de su compromiso de orientación al momento del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual.

Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 21 No sobra agregar que con la determinación de declarar ineficaz el traslado de régimen, no se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema, por cuanto, los recursos que debe reintegrar Porvenir S.A. a Colpensiones serán los utilizados para el reconocimiento del derecho con base «[…] en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas» (CSJ SL1496-2022).

En consecuencia, la Sala concluye que la sentencia de segunda instancia no incurre en los desaciertos jurídicos que le fueron atribuidos, por lo que los cargos no prosperan. Costas en sede extraordinaria a cargo de Colpensiones a favor de Lucila Sepúlveda Alarcón y de Porvenir S.A. En la liquidación, inclúyanse diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), como agencias en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró LUCILA SEPÚLVEDA ALARCÓN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, Radicación n.° 96492 SCLAJPT-10 V.00 22 COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas según lo señalado.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1889-2023 Radicación n.º 96492 ACTA n.º 28 Demandante: Lucila Sepúlveda Alarcón. Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dra. Ana María Muñoz Segura.

Con el debido respeto aclaro el voto pues, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones. En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado.

Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó 2 se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la 3 responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago 4 de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual.

No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra 5 índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general. Pero no por ello se debe desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto.

Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada. Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis.

Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra. Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de 6 asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

Así mismo, la multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS 7 al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando añadiendo grandes diferencias o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media. Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual.

En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.

No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de 8 fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del Régimen de Prima Media.

Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez.

Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad. Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas.

Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar 9 entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala). 10 Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el 11 o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.

Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema». 12 Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes.

En el caso en particular, si bien la demanda se presente ante dos entidades que hicieran parecer que solo hubo un traslado de un régimen a otro, no es posible desconocer que la señora Sepúlveda Alarcón se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, el 9 de noviembre de 1999 suscribió afiliación con Davivir S.A. declarando que proveía de Porvenir S.A. y el 30 de junio de 2004 se traslada a esta última entidad declarando que provenía de Santander S.A. Si bien es cierto ni davivir S.A. ni Santander S.A existen en la actualidad, ello no le resta importancia al hecho que hubo cuatro movimientos dentro del Régimen de Ahorro Individual, de manera que el conocimiento sobre aquel fue variando a lo largo del tiempo y aplicar la idea general de la ineficacia del traslado debía ser visto a la luz de estas singularidades.

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad. 13 Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA