SL1889-2022 — Corte Suprema

SL1889-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 656 de 1994Decreto 662 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «Previo a examinar cada una de las temáticas definidas, la Sala debe precisar que, aunque la recurrente solicitó desde la demanda inicial la “nulidad” del traslado teniendo como fundamento principal que la AFP Protección S.A. incumplió el deber legal de brindarle información completa, veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la “ineficacia” o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019). Por ende, ese es el tratamiento que esta corporación le dará al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Lo anterior significa que, al estudiarse la figura jurídica de la ineficacia, no es necesario establecer si existió o no un vicio en el consentimiento, por ende, no se puede condicionar la pretensión de la demandante en el presente asunto a la configuración de una afectación de esta naturaleza como erradamente lo aludió el juez plural». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Explicado lo anterior, procede la Corte al estudio del ataque abordando las temáticas definidas previamente, para lo cual se expondrán los razonamientos jurídicos desarrollados por la jurisprudencia de cara a lo que muestran los medios de convicción denunciados y calificados que se entran a analizar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. Esta corporación ha establecido que, desde la data de su fundación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado. Lo anterior, se consagró en el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa, no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de tales regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Debe recordarse que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta obligación ha cambiado y se ha ido transformando, inició como un deber de información necesaria, pasó al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de este mandato de acuerdo con el momento histórico en que debía se produzca el traslado, sin perder de vista en ningún caso, que se trata de una obligación que desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el traslado de régimen pensional de la demandante era válido, pese a que la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no acreditó el cumplimiento en su deber de información clara y oportuna sobre las características, funcionamiento, ventajas, desventajas y desventajas que conllevaba dicha decisión, además, el traslado entre administradoras del RAIS o que la afiliada no tuviera un beneficio transicional, son situaciones que no impiden la declaratoria de la ineficacia de cambio de régimen por omisión del deber de la AFP Tesis: «[...], observa la Sala que en el caso bajo examen el Tribunal erró al considerar que el aludido deber informativo, estipulado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se podía entender satisfecho por la circunstancia de que la actora manifestó en el interrogatorio de parte absuelto que tenía conocimiento sobre algunos aspectos generales del RAIS y sus particularidades como una mayor rentabilidad de sus aportes, la posibilidad de obtener una pensión anticipada y que el valor del “bono pensional” se hereda; pues como se explicó previamente, lo anterior no es suficiente para tener por satisfecho ese deber de ilustración, en la medida que el mismo requiere de una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; en otras palabras, debe ser un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas tanto del RPM como del RAIS, al igual que las consecuencias jurídicas del traslado. Precisamente, la anterior conclusión se produjo por una errada valoración del interrogatorio de parte absuelto por la demandante en la audiencia celebrada el 6 de septiembre de 2018 (CD - f.° 248,) pues en esa declaración, la señora Chaparro Londoño únicamente aceptó que “conocía alguna de las posibilidades que ofrecía el Régimen de Ahorro Individual, como la rentabilidad en los aportes, la pensión anticipada y la posibilidad de acceder a un bono pensional heredable”; manifestaciones que no corresponden a una “confesión” frente al real deber informativo a cargo de las AFP en los términos previamente planteados, pues se insiste, no se trata únicamente de conocer los aspectos positivos del régimen pensional al que se vincula, sino de un ejercicio comparativo que permita conocer los puntos favorables y desfavorables de las alternativas pensionales, de lo cual no hay confesión en este sentido de la promotora del proceso. Por tal motivo, resulta evidente que el juez de alzada incurrió en el yerro fáctico denunciado, ya que los dichos de la actora rendidos en su interrogatorio no son prueba contundente para tener por acreditado el deber de información exigido en estos asuntos y mucho menos, permiten aseverar que la afiliada al momento de su traslado actuó con un consentimiento informado. Por tal motivo el ataque en este punto inicial está llamado a prosperar. [...] Si bien es cierto que la conclusión del Tribunal en este punto es acertada, en cuanto a que la señora Chaparro Londoño no era beneficiaria de la transición, que no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión y no estaba próxima a ello para la fecha en que se trasladó al RAIS, lo cierto es que, resulta evidente que en lo que erró el juez plural fue en considerar que esos presupuestos fácticos demostrados en el plenario impedían acceder a la ineficacia de cambio de régimen por omisión en el deber de información, tal como se pasa a continuación a explicar. [...] De acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el Tribunal también cometió el error endilgado en este aspecto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados, como quedo explicado en precedencia y, por ende, el ataque sale avante. [...] Bajo los anteriores razonamientos y una vez estudiados los puntos de inconformidad planteados por la recurrente, tanto jurídicos como fácticos, la Corte arriba a la conclusión de que el juez de alzada cometió los yerros imputados: i) al concluir erradamente que la AFP brindó a la afiliada información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; ii) al invertir la carga de la prueba en perjuicio de la demandante; iii) al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; iv) al aseverar que los múltiples traslados realizados en el RAIS configuraban una ratificación de la voluntad y de un consentimiento informado y, v) al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse. Por tal motivo, los cargos formulados prosperan y se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «3.- El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. La recurrente cuestiona la conclusión del Tribunal consistente en que la vinculación al RAIS fue libre y espontánea, por el hecho de que se cumplieron las solemnidades legales con la suscripción del formulario de afiliación suscrito con la AFP Protección S.A. en el año 1997, dado que allí se consignó que la selección del RAIS y de esa sociedad no tuvo ningún tipo de presión. En decir de la promotora del proceso dicho razonamiento del juez plural es equivocado, pues en esa documental lo que aparece es una leyenda preimpresa que no puede considerarse como una manifestación espontánea de la actora que ponga en evidencia que adoptó una decisión debidamente informada tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia; pues en todo caso, pone de presente que en ningún aparte del contenido de esta probanza se dejó constancia de que se hubiera brindado la información requerida a la afiliada en estos asuntos. Al valorar esta prueba denunciada, encuentra la Sala que tal como lo relata la censura, el aludido formulario de afiliación visible a folio 143 del expediente, suscrito por la accionante y emitido por la AFP Protección S.A., únicamente tiene consignada la información personal del trabajador, los datos de su vinculación laboral, sus beneficiarios y en la parte final, aparece una leyenda preimpresa que indica lo siguiente: [...] Es oportuno recordar que esta corporación ya ha precisado, en reiteradas oportunidades, que la simple suscripción de un formulario y la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por acreditado el deber de información, pues estos medios de convicción, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no con la naturaleza de que este sea informado, como se explicó anteriormente. En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916-2022, se indicó: "[...] Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] " Cabe agregar que, en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el afiliado antes de tomar su determinación debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Por todo lo anterior, se concluye que el juez de apelaciones se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación de la actora a la AFP Protección S.A. en el año 1997 (f.° 143), pues como quedó visto, esta documental no evidencia que la afiliada hubiera recibido ilustración en los términos definidos por la ley, ya que la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado. Por tanto, el ataque también prospera en este puntual aspecto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «4. La actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS. La censura cuestiona que el ad quem hubiese considerado que las vinculaciones posteriores que realizó la demandante en el RAIS, a través de las cuales se afilió a la AFP Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., eran un indicio o una ratificación tácita de su voluntad de afiliarse al RAIS y que estas actuaciones permitían concluir que su decisión sí tuvo un consentimiento debidamente informado. Pues bien, en este punto debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Laboral, al examinar asuntos en que se persigue la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información, ha establecido que los múltiples traslados o vinculaciones de un afiliado a distintas AFP en el RAIS no puede entenderse como una convalidación de esa actuación que resultó ineficaz, pues lo cierto es que la vinculación primigenia que se produjo sin la debida información, afectó posteriormente las demás afiliaciones. Así se dijo, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la cual fue reiterada recientemente en la decisión CSJ SL1019-2022: "Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho, la suscripción de ese preimpreso, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Tampoco tiene incidencia, en principio, el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2013 (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras), porque si se decreta el acaecimiento de la ineficacia, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que, para todos los efectos, nunca lo abandonó". Por tanto, erró el Tribunal al considerar que los traslados posteriores constituían una “ratificación tácita” del consentimiento informado de la promotora del proceso, pues lo cierto es que al examinar los formularios de vinculación enlistados en el cargo, a la AFP Porvenir S.A.(f.° 119) y a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 170), contienen la misma manifestación preimpresa analizada en el formulario inicial y en ninguno de sus apartes se alude a que la afiliada hubiese recibido la información correspondiente al momento de vincularse. Por tanto, el reproche en este punto también prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «5. El alcance de la jurisprudencia de esta corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. En esta temática, la recurrente manifiesta que el Tribunal incurrió en un error al considerar que la ineficacia de traslado, en los términos adoctrinados por la jurisprudencia, solo puede ser aplicada a aquellos afiliados que tengan una expectativa pensional o sean beneficiarios del régimen de transición, pues ello contradice el precedente jurisprudencial. En todo caso, la censura indica que, si se le da viabilidad al razonamiento adoptado por la colegiatura, no era dable afirmar que la accionante no tenía una expectativa legitima pensional, ello como producto de una errada valoración de la historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 104 y 105); de los reportes de cotizaciones emitidos por la AFP Protección S.A. (f.° 145), AFP Porvenir S.A. (f.° 122) y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 171 a 186). Ahora, al analizar en detalle estas pruebas denunciadas, la Sala encuentra que la promotora del proceso efectivamente no fue beneficiaria del régimen de transición, pues nació el 18 de diciembre de 1959 y al 1 de abril de 1994 tenía cumplidos 34 años de edad y además no contaba con las semanas exigidas, ya que para esa data tenía aproximadamente 660, según el reporte emitido por el ISS, hoy Colpensiones. Así mismo, se constata que, para la fecha de traslado al RAIS, el 14 de julio de 1997, tampoco había cumplido los requisitos para pensionarse ni estaba próxima a ello, pues reunía 831 semanas cotizadas y para esa fecha contaba con 38 años de edad. [...] La Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona tiene o no un derecho consolidado, si ostenta o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha considerado que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración y demás conceptos cobrados, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «[...], la Sala se remite al análisis probatorio que realizó en sede extraordinaria al desatar los errores fácticos evidenciados, a través del cual se coligió que el formulario de afiliación no es un medio de convicción que permita considerar como acreditado el deber de información por parte de la AFP Protección S.A., sin que sean necesarias consideraciones adicionales. Cabe agregar que, si bien la señora Chaparro Londoño se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, se insiste, que tal circunstancia no convalida por sí misma el cambio de régimen, pues lo cierto, es que, al no haberse producido una vinculación al RAIS con la debida información, ese traslado inicial resultó ineficaz y dicha circunstancia jurídica no se desvirtúa por afiliaciones o cambios de administradoras que se presenten posteriormente. En ese orden, resulta posible concluir que la AFP Protección S.A. incumplió su deber de información y, por consiguiente, es del caso declarar la ineficacia del traslado de la accionante desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) hacia el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), lo cual implica que las partes deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido la afiliación a las AFP. Lo anterior tiene como propósito retrotraer la situación como si ese acto jamás hubiera existido, es decir, con ineficacia ex tunc desde siempre; lo que implica que la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., debe trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los bonos pensionales. Así mismo esta AFP y las otras accionadas AFP Protección S.A., AFP Porvenir S.A., igualmente están obligados a devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció vinculada al RAIS, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propios recursos, al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos emolumentos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3611-2021, rad. 88467). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se advierte que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional conllevan que todas las cotizaciones efectuadas por la accionante al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM administrado por Colpensiones. [...] Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de octubre de 2018, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de la demandante e impartir las condenas y ordenes antes mencionadas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, se debe precisar que no está llamada a prosperar la excepción de prescripción formulada por las demandadas, ya que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Con base en lo expuesto tal excepción no tiene cabida y los demás medios exceptivos formulados por las accionadas no prosperan conforme las resultas del proceso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «2.- Carga de la prueba en el deber de información- Inversión a favor del afiliado. Sobre este segundo ítem de análisis, debe advertirse que la razón está del lado de la recurrente, puesto que la jurisprudencia la Corte, ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al momento de cambiarse de régimen, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, corresponde a su contraparte, en este caso, a la AFP demandada, acreditar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo. Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019: "Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión". [...] Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera una inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo; y (iii) son las AFP las que están obligadas a observar la obligación de brindar tal información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Lo anterior se encuentra en armonía con lo consignado por el promotor del proceso en los derechos de petición que elevó a las entidades demandadas (f.°3 y 4; 7 y 8; 9 y 10 y 34 a 38), a través de los cuales puso de presente la aludida falta de información a la data del traslado al RAIS y les hizo los respectivos requerimientos a fin de que le allegaran los soportes documentales que acreditaran el cumplimiento de tal obligación. Conforme a lo precedente, se observa que el Tribunal no tuvo en cuenta la manifestación negativa expuesta por la promotora del litigio y, en consecuencia, erró al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP; pues como quedó visto, es la accionada la que se encuentra en mejor posición para acreditar tal hecho. Por consiguiente, el ataque en este segundo aspecto también sale avante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido Tesis: «Finalmente, debe advertir la Sala que a pesar de que en la formulación de la acusación se enlistó dentro de las pruebas no valoradas por el Tribunal el testimonio rendido por María del Pilar Novoa Castro, el cual podría haber sido estudiado dada la prosperidad de la acusación con las pruebas debidamente calificadas, lo cierto es que, en el desarrollo del cargo la censura se abstuvo de exponer en qué consistió el error fáctico cometido por el ad quem sobre esta prueba y, por el contrario, guardó silencio frente a ese medio de convicción; razón por la cual, la Sala se encuentra impedida para pronunciarse». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1889-2022 Radicación n.° 86694 Acta 19 Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA CHAPARRO LONDOÑO contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Cristina Chaparro Londoño llamó a juicio a las Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 2 citadas administradoras de pensiones con el propósito que se declare la «nulidad» o «ineficacia» del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y que, en consecuencia, se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

Solicitó que se trasladaran al RPM los aportes a pensión que realizó en el RAIS y pertenecientes a la cuenta de ahorro individual; que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y que se condene a las accionadas al pago de las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de diciembre de 1959; que cotizó en el ISS, hoy Colpensiones, un total de 820 semanas, entre el 27 de octubre de 1980 y el 19 de marzo de 1997; que en el mes de agosto de 1997 se trasladó al RAIS y se vinculó a la AFP Protección S.A.; que posteriormente, cambió de AFP y se afilió a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A.; que en el régimen privado, cotizó un total de 1050 semanas y que al sumarlas con las del RPM contaba con un total de 1870 semanas sufragadas a pensión. Relató que la decisión de trasladarse de régimen pensional no fue informada, ni tampoco esa determinación era autónoma y consciente, pues no recibió por parte de las AFP demandadas una ilustración clara y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen y el impacto que tendría en el valor de su mesada.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que el 8 de febrero de 2017 radicó ante la AFP Protección S.A., AFP Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. derechos de petición, a través de los cuales solicitó copia del formulario de afiliación, de las variables que se tendrían en cuenta para el cálculo de su mesada y de una proyección del valor que recibiría como prestación pensional en el RAIS.

Precisó que respecto de dicha solicitud, la AFP Protección S.A. guardó silencio; Porvenir S.A. le suministró el aludido formulario de vinculación y una relación «histórica de movimientos» de su cuenta de ahorro individual y finalmente Old Mutual S.A. le indicó que teniendo en cuenta el capital acumulado en el RAIS y optando por la modalidad de retiro programado, obtendría una mesada de $1.653.000, mientras que en el RPM, con la misma densidad de semanas percibiría una prestación inicial de $5.125.000.

Aseveró que, con la anterior información, les solicitó a las administradoras del RAIS, a través de varias comunicaciones, que se declarara la nulidad del cambio de régimen y que se autorizara el retorno a Colpensiones, no obstante, obtuvo respuesta negativa por parte de las AFP del sector privado y advirtió que Colpensiones no se pronunció al respecto.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, afirmó que ninguno de los relatados le constaba. Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, estimó que no había razón para declarar la «nulidad» de la vinculación de la actora al RAIS, pues su afiliación tiene plena validez y legalidad, ya que no está demostrado que se hubiera presentado alguna causal para su invalidación. Propuso como excepciones de mérito las siguientes: prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

La AFP Porvenir S.A. al contestar la demanda inicial también manifestó su oposición a las súplicas incoadas. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, los derechos de petición y las respuestas emitidas en dicho trámite. Respecto de los demás, indicó que no le constaban. Como razones de defensa argumentó que era improcedente acceder a la solicitud de «nulidad» invocada por la promotora del proceso, ya que la afiliación al RAIS y los traslados posteriores a otras administradoras, fueron actos jurídicos generados en virtud de la voluntad libre, espontánea y sin presiones de la accionante y además están acompañados de todos los requisitos exigidos por la ley para tal efecto.

Enlistó como excepciones de mérito las siguientes: prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», inexistencia de Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 5 algún vicio en el consentimiento, debida asesoría del fondo privado y la genérica.

AFP Protección S.A. al contestar el escrito de demanda, se opuso a las peticiones y manifestó que no le constaba ninguno de los hechos relatados. En su defensa adujo que habían transcurrido más de 20 años desde que se produjo su vinculación al RAIS, situación que permitía presumir una actuación de buena fe en la gestión transparente desplegada por los asesores de las AFP y los cuales «debieron actuar con apego a los reglamentos de esas compañías».

Formuló como excepciones de fondo las que denominó: «inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento», saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción y la genérica. Finalmente, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, tuvo como ciertos la fecha de nacimiento de la actora, su vinculación al RAIS, las peticiones radicadas para el retorno al RPM y las respuestas dadas.

Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Expuso como argumentos de defensa que, si bien la pretensión de nulidad no estaba dirigida a esa sociedad, debía tenerse en cuenta que en la demanda inicial no se Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 6 allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentan las súplicas.

Propuso como excepciones de fondo las de «prescripción de la acción de nulidad» y «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado el 26 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y OLD MUTUAL S.A., de todas y cada una de las súplicas de la demanda incoadas por la señora MARÍA CRISTINA CHAPARRO LONDOÑO, con base en lo anotado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de las causales de nulidad y saneamiento de las mismas, relevándose el despacho de cualquier otro tipo de análisis exceptivo.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en la instancia.

CUARTO: En caso de no ser apelado el presente fallo, súrtase el grado jurisdiccional de CONSULTA […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la promotora del proceso, mediante sentencia del 8 de mayo de 2019, decidió confirmar íntegramente la Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 7 decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El colegiado estableció que el problema jurídico a resolver consistía en definir si la vinculación de la demandante al RAIS, así como sus posteriores traslados entre administradoras de este último régimen, se vieron afectados en su validez, producto de vicios en el consentimiento o por no haberse brindado una información clara y suficiente a la afiliada, generando una inducción al error.

Precisó que en el proceso estaban acreditados los siguientes hechos: i) que la demandante nació el 18 de diciembre de 1959; ii) que cotizó al ISS, entre el 27 de octubre de 1980 y el 31 de julio de 1997 un total de 831,05 semanas de las cuales 660 fueron sufragadas antes del 1 de abril de 1994 (f.° 104 a 106); iii) que el 14 de julio de 1997 suscribió un formulario de traslado del RPM al RAIS vinculándose a la AFP Protección S.A. (f.° 143); iv) que el 30 de enero de 2001 se pasó a la AFP Porvenir S.A. (f.° 119); y v) que el 29 de junio de 2005 se vinculó a Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 205) Para dirimir la controversia expuso que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección del régimen pensional por parte de los afiliados debe ser un acto jurídico, libre y voluntario del interesado y, por ende, su consentimiento debe estar exento de vicios.

No obstante, aludió que el artículo 272 de ese mismo elenco normativo, Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 8 consagró que cuando una persona natural o jurídica atente de cualquier forma contra el derecho de vinculación y selección a las entidades del Sistema General de Seguridad Social, esa decisión quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente.

Resaltó que el inciso séptimo del artículo 11 del Decreto 662 de 1994, estableció que, para los efectos del traslado o afiliación a un régimen pensional nuevo, los asegurados podían manifestar su consentimiento libre y voluntario, a través de un contenido preimpreso consignado en el formulario de vinculación; de ahí que cuando se cumpla dicho presupuesto habrá de entenderse, en principio, que sí se trató una decisión voluntaria y sin presiones.

Manifestó que, en el presente asunto, se encontró que la demandante en el acto jurídico de vinculación a la AFP Protección S.A., el 14 de julio de 1997 diligenció su formulario de afiliación (f.° 143) y en la casilla superior a su firma, ratificó la siguiente manifestación: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RAIS LA HE EFECTUADO DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO LA AFP PROTECCIÓN S.A. PARA QUE ADMINISTRAE MIS APORTES PENSIONALES».

Arguyó que lo consagrado en esa prueba documental permitía concluir que el traslado de régimen de la demandante fue libre, espontáneo y sin presiones, dando cabal cumplimiento a las solemnidades legales, máxime cuando en el plenario no se demostró con ningún medio Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 9 probatorio que el consentimiento allí otorgado «fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, como lo afirmó la parte actora, por haberse tratado de una decisión adoptada sin tener suficiente información» o en su defecto, que se hubiesen presentado conductas engañosas que indujeran a error.

Explicó que tal como lo indicó el a quo, los traslados que la actora realizó en el RAIS posteriores a su vinculación en el año 1997, es decir, su afiliación a la AFP Porvenir S.A. y luego a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., son «indicios» de que la afiliada tenía conocimiento del régimen de ahorro individual, pues como aquella lo manifestó, esas decisiones buscaban mejorar la rentabilidad de su cuenta de ahorro individual; presupuesto fáctico que para el juez colegiado debía entenderse como una «ratificación tácita» de lo expresado en los formularios de afiliación, sobre el conocimiento que tenía del régimen pensional al cual se había vinculado.

Por último, enunció que no podían aplicarse los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral invocados por la parte actora, para efectos de que operara una «inversión en la carga de la prueba» en cabeza de las AFP demandadas, a fin de que estas demostraran el cumplimiento en el deber de información, ya que los asuntos en que la Corte ha dado viabilidad a dicha inversión tienen presupuestos fácticos sustancialmente diferentes a los del sub examine.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 10 Puntualizó que en la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la sentencia CSJ SL con radicado «31314», el afiliado tenía una expectativa legitima del derecho a la pensión y estaba próximo a causar su prestación y en la providencia CSJ SL12136-2014 se trataba de una persona beneficiaria del régimen de transición; de manera que como la actora no se ubicaba en ninguno de esos escenarios fácticos no podía operar la inversión en la carga de la prueba y tampoco declarar la ineficacia del traslado en los términos desarrollados por la jurisprudencia. Por lo anterior, concluyó que la demandante efectivamente tenía conocimiento sobre las condiciones del RAIS y de sus modalidades y, por tanto, no era dable acceder a la nulidad o ineficacia pretendida, máxime, cuando legalmente tuvo la oportunidad de retornar al RPM y no lo hizo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria del a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones elevadas en la demanda inicial.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito por la causal primera de casación formula tres cargos, replicados por la AFP Protección S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. al igual que por Colpensiones, que a continuación la Sala, por cuestión de método estudiará conjuntamente, pese a estar dirigidos por diferente vía, por denunciar similar elenco normativo, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea de los siguientes artículos: 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los siguientes artículos: 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, quebranto normativo que llevó a la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993; 1502, 1508, 1524, 1603, 1604, 1740, 1742 y 1746 del Código Civil; 14 y 19 del CST; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003; 167 del CGP; 11 literal e) de la Ley 1328 de 2009 y 48 y 53 de la CP.

En el desarrollo de la acusación, la censura expone que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 11 del Decreto 692 de 994, así como el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y de paso, desconoció la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral en lo que tiene que ver con la ineficacia de traslado, pues concluyó Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 12 erradamente que la mera suscripción del formulario de afiliación supone una voluntad de traslado libre, espontánea y sin presiones, manifestación que es contraria a lo consignado en esas normas y en el antecedente CSJ SL4360- 2019.

Manifiesta que el juez colegiado también infirió erradamente que para aplicar el precedente jurisprudencial de esta Corte, el afiliado tenía que tener una expectativa pensional, debía estar próximo a pensionarse o, en su defecto, estar cobijado por el régimen de transición; pues afirma que en ningún momento la jurisprudencia ha condicionado el deber de información a los afiliados por parte de las AFP, únicamente a aquellos que estén en esas circunstancias fácticas descritas previamente, pues por el contrario, se ha reiterado pacíficamente que el deber de información, en lo que tiene que ver con condiciones, beneficios ventajas y desventajas, entre otros, tiene como propósito proteger los derechos mínimos de los afiliados sin distinción alguna.

Finalmente, refiere a que en el presente asunto el ad quem debió ordenar una inversión de la carga de la prueba, tal como se indicó en las decisiones CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, pues en los casos en que el afiliado manifiesta no haber sido informado suficientemente al momento de su traslado, ello corresponde a una afirmación negativa que no puede demostrarse materialmente por quien la invoca, de ahí que le corresponde a las AFP acreditar que dieron cabal cumplimiento a dicha Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 13 obligación y en caso de que ello no se demuestre, habrá que declararse ineficaz el acto jurídico del traslado.

Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia debatida de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994, en armonía con los artículos: 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, quebranto normativo que llevó a la infracción directa de los artículos 1502, 1508, 1524, 1603, 1604, 1740, 1742 y 1746 del Código Civil; 14 y 19 del CST; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003; 167 del CGP; 11 literal e) de la Ley 1328 de 2009 y 48 y 53 de la CP.

En esta acusación, la censura expone que el Tribunal incurrió en un error estrictamente jurídico, al desconocer que el mandato legal que recae en las AFP, desde su creación, consiste en que deben informar de manera clara, precisa, oportuna y comparada a sus afiliados al momento de vincularse a dicho régimen; mandato que no puede entenderse acreditado solamente con la explicación de las características principales del RAIS y del RPM o el conocimiento que sobre el régimen puede tener el afiliado, sino que se trata de brindar al trabajador una labor Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 14 informativa consistente en ilustrar las desventajas, ventajas, beneficios, condiciones de acceso, perjuicios y demás aspectos relevantes, en un ejercicio comparativo en cada régimen pensional, pues así lo estableció el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 que consagró esta responsabilidad a cargo de las AFP.

Observa la Sala que, en la restante argumentación del cargo, la recurrente reitera las temáticas expuestas en la primera acusación, referentes a la carga de la prueba, al consentimiento vertido en el formulario de afiliación y a la aplicación del precedente jurisprudencial desarrollado por la Sala de Casación Laboral cuando se invoca la ineficacia de traslado por omisión en la información; razón por la cual se considera innecesaria su reproducción. VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; 114 y 271 de la citada Ley 100; 11 del Decreto 692 de 1994, en armonía con los artículos 1509, 1510 y 1515 del Código Civil, quebranto normativo que llevó a la infracción directa de los artículos 1502, 1508, 1524, 1603, 1604, 1740, 1742 y 1746 del Código Civil; 14 y 19 del CST; 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003; 167 del CGP; 11 literal e) de la Ley 1328 de 2009 y 48 y 53 de la CP.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 15 Sostiene la censura que el Tribunal en su decisión incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1-. Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicio de la actora. 2-. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Fondo Privado de Pensiones Protección S.A. suministró información completa y comprensible para el traslado del RAIS. 3-.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho de haberse vinculado a varios fondos privados la actora tenía el conocimiento suficiente de la información del funcionamiento de los dos regímenes pensionales. 4-. Dar por demostrado, sin estarlo, que, por el hecho de haber firmado los formularios de vinculación a diferentes fondos privados, en donde se manifestó que fue asesorada en aspectos del RAIS, régimen de transición, bonos pensionales, acreditan la especialísima asesoría veraz, eficaz, clara, comparativa y suficiente que debió tener la promotora del juicio al momento del traslado de Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual. 5-.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho de conocer que existía la posibilidad de pensión anticipada, la rentabilidad de los aportes y la posibilidad de heredarse a los hijos era suficiente información para corroborar la asesoría veraz, clara, comparativa y suficiente para la toma de decisión de traslado de régimen. 6-. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la actora se le suministró información objetiva, eficaz, transparente y necesaria para la toma de la decisión de traslado realmente voluntaria. 7-.

No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo Privado de Pensiones Protección S.A. omitió el deber de información completa, necesaria y transparente de dos regímenes pensionales. 8-. No dar por demostrado, estándolo, que por la falta de información clara, suficiente y eficaz se generó la ineficacia del traslado de régimen pensional al RAIS.

Expone que tales dislates, se configuraron por la valoración equivocada de las siguientes pruebas: PRUEBAS CALIFICADAS 1. Historia laboral de Colpensiones (f.° 104 y 105). Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 16 2. Historia laboral de Protección S.A. (f.° 145)-. 3. Historia laboral de Porvenir S.A. (f.° 122). 4. Historia laboral de OLD MUTUAL S.A. (f.° 171 a 186). 5.

Formulario de vinculación a Protección S.A. con data del 11 de julio de 1997 (f.° 143). 6. Formulario de vinculación o traslado a Porvenir S.A. con data del 30 de enero de 2001 (f.° 119). 7. Formulario de vinculación o traslado a OLD MUTUAL S.A. con data del 29 de junio de 2005 (f.° 170). 8. Contestación de la demanda Porvenir S.A. (f.° 112 a 118). 9.

Contestación de la demanda Protección S.A. (f.° 137 a 142). 10. Contestación de la demanda OLD MUTUAL S.A. (f.° 148 a 169). 11. Interrogatorio de la parte actora (CF del 6 de septiembre de 2008, f.° 248 y 249). PRUEBAS NO CALIFICADAS 12. Testimonio de María del Pilar Novoa Castro (CD con fecha del 26 de octubre de 2018 f.° 252 y 253). Y por la falta de examen de los siguientes medios de convicción: 1.

Derecho de petición del 8 de febrero de 2017 dirigido a Protección S.A. (f.° 3 y 4). 2. Respuesta petición del 16 de febrero de 2017 dirigido a Protección S.A. (f.° 7 y 8). 3. Derecho de petición del 8 de febrero de 2017 dirigido a Protección S.A. (f.° 27 a 31). 4. Derecho de petición del 8 de febrero de 2017 dirigido a Porvenir S.A. (f.°9 y 10). 5.

Derecho de petición del 8 de febrero de 2017 dirigido a Porvenir S.A. (f.°34 a 38). 6. Respuesta petición Porvenir S.A. con fecha de 14 de febrero de 2017 (f.° 13). 7. Derecho de petición del 2 de septiembre de 2017 dirigido a Old Mutual S.A. (f.° 19 y 20). 8. Derecho de petición del 8 de febrero de 2017 dirigido a Old Mutual S.A. (f.° 50 a 54). 9.

Respuesta petición Old Mutual S.A. del 27 de febrero de 2017 (f.° 23 a 25). 10. Petición a Colpensiones del 2 de mayo de 2017 (f.° 60 a 64) solicitando el reintegro al RPM- En primer lugar, la censura denuncia que el juez de segundo grado, valoró erradamente los formularios de Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 17 afiliación que suscribió con la AFP Protección S.A. (f.° 143);

AFP Porvenir S.A. (f.° 119) y Old Mutual Pensiones y Cesantias S.A. (f.° 170), pues de estas probanzas no se podía inferir que la vinculación de la actora fue libre y espontánea, ya que la jurisprudencia ha establecido que esa formalidad y esa leyenda preimpresa en estos documentos de afiliación, no permite verificar que se trate de una asesoría objetiva y mucho menos demuestran un proceso de información e ilustración, referente a los beneficios, características, ventajas y desventajas de las dos alternativas de régimen existentes.

Manifiesta que estos formularios lo único que contienen es un «recuadro de voluntariedad de selección y afiliación» que está en «letra pequeña y borrosa», lo cual no es un elemento probatorio que resulte suficiente para concluir que a la demandante se le suministró la información requerida para considerar eficaz su traslado. Afirma que no es de recibo lo expuesto por el ad quem referente a que los múltiples traslados en el RAIS, eran un indicio para considerar que la actora «tenía pleno conocimiento del RAIS», pues lo cierto es que los formularios de vinculación que acreditan esos traslados en ningún momento demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de las AFP y además que con esos actos no se puede entender como saneado el cambio de régimen, que resulta ineficaz pese a los movimientos posteriores en el RAIS, pues la Corte ha consagrado que en Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 18 estos casos «la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos».

De otro lado, asevera que, como se indicó en los cargos anteriores, el Tribunal erró al considerar que los afiliados solo pueden invocar la nulidad o ineficacia de su traslado por omisión en la información cuando existe una expectativa pensional, se hace parte del régimen de transición o el afiliado está próximo a cumplir los requisitos de pensión; lo cual es equivocado de acuerdo con lo consagrado legal y jurisprudencialmente.

Arguye que esa conclusión errada del ad quem se produjo por la valoración indebida de la historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 104 y 105), así como de los reportes de cotización emitidos por la AFP Protección S.A. (f.° 145), AFP Porvenir S.A. (f.° 122) y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 171 a 186); probanzas que evidencian que a la señora Chaparro Londoño solamente le faltaban 168 semanas para alcanzar la densidad mínima y que si bien, le restaban 16 años para llegar a la edad de pensión, lo cierto es que «podría seguir acumulando un gran número de semanas», circunstancia que le representaría un valor más alto en su mesada pensional en el RPM y, por ende, se le configuraba un perjuicio.

Puntualiza que el juez plural pasó por alto lo expuesto en la comunicación emitida por Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. el 27 de febrero de 2017 (f.° 23 a 25), en la cual se refleja con claridad el perjuicio ocasionado a la Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliada en virtud de su traslado al RAIS, pues allí se le comunicó que, con base en los salarios cotizados a pensión, el valor de su mesada pensional en el RPM sería «de tres veces» más que la cuantía que le otorgaría en el RAIS.

De otro lado, en lo que tiene que ver con las manifestaciones vertidas en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, la censura denuncia una «falta valorativa» del Tribunal, ya que lo que allí manifestó la actora era que recibió una información superficial y escasa por parte de las administradoras del RAIS, pues lo único que se le comunicó fue que en el régimen privado podía obtener una mayor rentabilidad en sus aportes, que era factible pensionarse anticipadamente y el «bono pensional era heredable»; sin que se observe una expresión de la absolvente referente a que la accionante recibió una ilustración comparativa de los regímenes pensionales, con sus beneficios, desventajas, características, condiciones de acceso y demás aspectos.

Finalmente, enuncia que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta que desde la demanda inicial, la promotora del proceso puso de presente que radicó varios derechos de petición ante las demandadas (f.° 3 y 4; 7 y 8; 9 y 10 y 34 a 38) a fin de que le remitieran los soportes de la información brindada al momento de su traslado, no obstante esas convocadas a juicio no le enviaron ningún documento al respecto y, por el contrario, en las contestaciones a la demanda inaugural presentadas (f.° 112 a 118; 137 a 142 y 148 a 169) no allegaron ningún medio de convicción que Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 20 demostrara el cumplimiento de esa labor informativa, razón por la cual mal podía concluir el juez de segundo grado que en este asunto el traslado de régimen estuvo precedido de una ilustración clara, suficiente y detallada en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.

Por lo anterior, solicita que el cargo salga avante y prospere. IX. RÉPLICA La AFP Protección S.A. se opone al éxito de los cargos formulados, pues asegura que el Tribunal acertó al concluir que la actora sí recibió suficiente información al acto de traslado, ya que así se manifestó en los formularios de afiliación que aquella suscribió en el RAIS y que respaldó con lo confesado en el interrogatorio de parte.

Afirma que no puede operar una carga de la prueba en el presente asunto, ya que quien inició la contienda judicial fue la señora María Cristina Chaparro Londoño, por ende, es ella quien debe probar los supuestos de hecho de la nulidad que invoca. Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. advierte que tal como se estableció en la alzada, el traslado al RAIS de la accionante cumplió con los requisitos legales establecidos, pues en el formulario de vinculación a ese régimen, ella manifestó haber adoptado una decisión libre, espontánea y sin presiones y, en todo caso, no se acreditó que su consentimiento estuviera viciado.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 21 Colpensiones se opone a los ataques jurídicos y fácticos, dado que asegura que no es posible declarar la nulidad o ineficacia del traslado en el presente asunto, ya que no se demostró que el consentimiento de la afiliada estuviera afectado por algún vicio en su consentimiento para el momento de suscribir el formulario de afiliación al RAIS y, por ende, debe concluirse, tal como lo hizo el ad quem que estamos ante un «consentimiento informado que concretó el traslado de régimen».

X. CONSIDERACIONES Como quedó visto al historiar el proceso, el ad quem confirmó la decisión absolutoria de primer grado, pues concluyó que no se acreditaron los presupuestos legales para declarar la «nulidad» o «ineficacia» del traslado de régimen pensional de la demandante. Esa determinación de la alzada, en síntesis, se fundamentó en lo siguiente: i) que la decisión de trasladarse al RAIS por parte de la actora fue libre, espontánea, sin presiones y dando cumplimiento a las solemnidades legales, en virtud de lo consignado en el formulario de afiliación a la AFP Protección S.A. en el año 1997; ii) que la promotora del proceso no demostró la existencia de un vicio en su consentimiento o la inducción a error en su afiliación al RAIS; iii) que no era posible aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, a través del cual se establece una inversión en la carga de la Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 22 prueba, ya que no se demostró que la afiliada tuviera una expectativa pensional legítima o que fuera beneficiaria del régimen de transición y iv) que los movimientos posteriores efectuados por la promotora del proceso entre las AFP del RAIS, eran «indicios» y permitían concluir que tenía conocimiento de ese régimen pensional y constituían una «ratificación táctica» del acto jurídico de traslado.

Observa la Corte que la censura, en los cargos jurídicos, denuncia una equivocada interpretación normativa del juez plural, respecto del artículo 11 del Decreto 692 de 994, así como el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y un desconocimiento de la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral en esta materia; y en el ataque fáctico propuesto, advierte que el Tribunal realizó una inadecuada apreciación de los elementos de persuasión, pues asegura que de estos infirió equivocadamente una voluntad libre de la accionante que nunca existió, pues valoró erradamente el interrogatorio de parte absuelto por la actora; la colegiatura se abstuvo de aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sala de Casación Laboral sobre la inversión en la carga de la prueba; infirió desacertadamente que al no estar la demandante cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no haber satisfecho los requisitos legales para acceder a la pensión y no estar próxima a acreditarlos, no cumplía con los escenarios fácticos establecidos para invocar la ineficacia de su afiliación al RAIS; y por último, concluyó sin sustento que el hecho de que hubiese realizado traslados posteriores en el RAIS, a otras administradoras, era un «indicio» de que conocía Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 23 dicho régimen pensional y una «ratificación tácita» de su voluntad libre en el acto jurídico de traslado.

Puestas, así las cosas, encuentra la Sala que la controversia que se debe definir en el presente asunto consiste en establecer, desde la órbita jurídica así como fáctica, si el juez plural se equivocó al considerar eficaz el traslado efectuado al RAIS por parte de la señora María Cristina Chaparro Londoño, por cuanto, en su decir, esa determinación de la afiliada fue libre y voluntaria, no se demostró vicio del consentimiento alguno y se cumplió por parte de las AFP demandadas el deber de información. Para dar respuesta al interrogante, se abordarán los siguientes temas, teniendo en cuenta los yerros jurídicos y fácticos propuestos y las probanzas denunciadas, así: i) la observancia del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones y su cumplimiento en el presente asunto; ii) la carga de la prueba cuando se denuncia la falta de ilustración suficiente por parte de la AFP; iii) el formulario de afiliación como un elemento de persuasión suficiente para dar por satisfecho esa obligación; iv) si la ineficacia del cambio régimen, se convalida por los movimientos que posteriormente hizo la afiliada entre administradoras pertenecientes al RAIS; y v) si esa ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión, un derecho causado o es beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 24 Previo a examinar cada una de las temáticas definidas, la Sala debe precisar que, aunque la recurrente solicitó desde la demanda inicial la «nulidad» del traslado teniendo como fundamento principal que la AFP Protección S.A. incumplió el deber legal de brindarle información completa, veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la «ineficacia» o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado -artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019).

Por ende, ese es el tratamiento que esta corporación le dará al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Lo anterior significa que, al estudiarse la figura jurídica de la ineficacia, no es necesario establecer si existió o no un vicio en el consentimiento, por ende, no se puede condicionar la pretensión de la demandante en el presente asunto a la configuración de una afectación de esta naturaleza como erradamente lo aludió el juez plural.

Explicado lo anterior, procede la Corte al estudio del ataque abordando las temáticas definidas previamente, para lo cual se expondrán los razonamientos jurídicos desarrollados por la jurisprudencia de cara a lo que muestran los medios de convicción denunciados y calificados que se entran a analizar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 25 Esta corporación ha establecido que, desde la data de su fundación, las administradoras de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir un juicio claro que permita elegir dentro de las alternativas pensionales existentes la que más favorezca al afiliado.

Lo anterior, se consagró en el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, el cual prescribió en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

A través de la sentencia CSJ SL1452-2019, se explicó que, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, debe estar demostrado que se brindó una información suficiente y transparente que permita al potencial afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Así mismo, se ha estimado que esta labor informativa, no solo corresponde a la enunciación de las características del RAIS y a sus beneficios, sino que impone una descripción de las particularidades, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 26 pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, es decir, un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas de cada uno de tales regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, pues así lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Debe recordarse que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta obligación ha cambiado y se ha ido transformando, inició como un deber de información necesaria, pasó al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior impone a los jueces del trabajo, la necesidad de evaluar el cumplimiento de este mandato de acuerdo con el momento histórico en que debía se produzca el traslado, sin perder de vista en ningún caso, que se trata de una obligación que desde un inicio ha existido y es ineludible para las AFP.

Conforme a lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo examen el Tribunal erró al considerar que el aludido deber informativo, estipulado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se podía entender satisfecho por la circunstancia de que la actora manifestó en el interrogatorio de parte absuelto que tenía conocimiento sobre algunos aspectos generales del RAIS y sus particularidades como una mayor rentabilidad de sus aportes, la posibilidad de obtener una pensión anticipada y que el valor del «bono pensional» se hereda; pues como se explicó previamente, lo anterior no es suficiente para tener por satisfecho ese deber de ilustración, en la medida que el mismo requiere de una descripción de las características, condiciones, Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 27 acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales; en otras palabras, debe ser un cotejo entre las ventajas y desventajas objetivas tanto del RPM como del RAIS, al igual que las consecuencias jurídicas del traslado.

Precisamente, la anterior conclusión se produjo por una errada valoración del interrogatorio de parte absuelto por la demandante en la audiencia celebrada el 6 de septiembre de 2018 (CD – f.° 248,) pues en esa declaración, la señora Chaparro Londoño únicamente aceptó que «conocía alguna de las posibilidades que ofrecía el Régimen de Ahorro Individual, como la rentabilidad en los aportes, la pensión anticipada y la posibilidad de acceder a un bono pensional heredable»; manifestaciones que no corresponden a una «confesión» frente al real deber informativo a cargo de las AFP en los términos previamente planteados, pues se insiste, no se trata únicamente de conocer los aspectos positivos del régimen pensional al que se vincula, sino de un ejercicio comparativo que permita conocer los puntos favorables y desfavorables de las alternativas pensionales, de lo cual no hay confesión en este sentido de la promotora del proceso.

Por tal motivo, resulta evidente que el juez de alzada incurrió en el yerro fáctico denunciado, ya que los dichos de la actora rendidos en su interrogatorio no son prueba contundente para tener por acreditado el deber de información exigido en estos asuntos y mucho menos, permiten aseverar que la afiliada al momento de su traslado actuó con un consentimiento informado.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 28 Por tal motivo el ataque en este punto inicial está llamado a prosperar. 2.- Carga de la prueba en el deber de información– Inversión a favor del afiliado. Sobre este segundo ítem de análisis, debe advertirse que la razón está del lado de la recurrente, puesto que la jurisprudencia la Corte, ha adoctrinado que cuando un afiliado alega que no recibió la información debida al momento de cambiarse de régimen, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca y, por ende, corresponde a su contraparte, en este caso, a la AFP demandada, acreditar que sí la brindó, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo.

Así se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Por tanto, en estos asuntos de ineficacia del traslado donde se reclama un incumplimiento en el deber de información, opera una inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 29 dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió con esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo; y (iii) son las AFP las que están obligadas a observar la obligación de brindar tal información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Lo anterior se encuentra en armonía con lo consignado por el promotor del proceso en los derechos de petición que elevó a las entidades demandadas (f.°3 y 4; 7 y 8; 9 y 10 y 34 a 38), a través de los cuales puso de presente la aludida falta de información a la data del traslado al RAIS y les hizo los respectivos requerimientos a fin de que le allegaran los soportes documentales que acreditaran el cumplimiento de tal obligación. Conforme a lo precedente, se observa que el Tribunal no tuvo en cuenta la manifestación negativa expuesta por la promotora del litigio y, en consecuencia, erró al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP; pues como quedó visto, es la accionada la que se encuentra en mejor posición para acreditar tal hecho.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 30 Por consiguiente, el ataque en este segundo aspecto también sale avante. 3.- El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. La recurrente cuestiona la conclusión del Tribunal consistente en que la vinculación al RAIS fue libre y espontánea, por el hecho de que se cumplieron las solemnidades legales con la suscripción del formulario de afiliación suscrito con la AFP Protección S.A. en el año 1997, dado que allí se consignó que la selección del RAIS y de esa sociedad no tuvo ningún tipo de presión. En decir de la promotora del proceso dicho razonamiento del juez plural es equivocado, pues en esa documental lo que aparece es una leyenda preimpresa que no puede considerarse como una manifestación espontánea de la actora que ponga en evidencia que adoptó una decisión debidamente informada tal como lo ha adoctrinado la jurisprudencia; pues en todo caso, pone de presente que en ningún aparte del contenido de esta probanza se dejó constancia de que se hubiera brindado la información requerida a la afiliada en estos asuntos.

Al valorar esta prueba denunciada, encuentra la Sala que tal como lo relata la censura, el aludido formulario de afiliación visible a folio 143 del expediente, suscrito por la accionante y emitido por la AFP Protección S.A., únicamente Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 31 tiene consignada la información personal del trabajador, los datos de su vinculación laboral, sus beneficiarios y en la parte final, aparece una leyenda preimpresa que indica lo siguiente: […] HAGO CONSTAR LA SELECCIÓN DE RAIS LA EFECTUADO FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO LA AFP PROTECCIÓN S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES […] Es oportuno recordar que esta corporación ya ha precisado, en reiteradas oportunidades, que la simple suscripción de un formulario y la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones, no son elementos de prueba suficientes para dar por acreditado el deber de información, pues estos medios de convicción, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no con la naturaleza de que este sea informado, como se explicó anteriormente.

En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL1452-2019 y recientemente en la CSJ SL916-2022, se indicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 32 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […] (subrayado por la Sala).

Cabe agregar que, en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, por tanto, el afiliado antes de tomar su determinación debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Por todo lo anterior, se concluye que el juez de apelaciones se equivocó al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación de la actora a la AFP Protección S.A. en el año 1997 (f.° 143), pues como quedó visto, esta documental no evidencia que la afiliada hubiera recibido ilustración en los términos definidos por la ley, ya que la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 33 Por tanto, el ataque también prospera en este puntual aspecto. 4. La actuación ineficaz de traslado entre regímenes, no se convalida por los traslados que posteriormente haga el afiliado entre administradoras pertenecientes al RAIS. La censura cuestiona que el ad quem hubiese considerado que las vinculaciones posteriores que realizó la demandante en el RAIS, a través de las cuales se afilió a la AFP Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., eran un indicio o una ratificación tácita de su voluntad de afiliarse al RAIS y que estas actuaciones permitían concluir que su decisión sí tuvo un consentimiento debidamente informado.

Pues bien, en este punto debe tenerse en cuenta que la Sala de Casación Laboral, al examinar asuntos en que se persigue la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información, ha establecido que los múltiples traslados o vinculaciones de un afiliado a distintas AFP en el RAIS no puede entenderse como una convalidación de esa actuación que resultó ineficaz, pues lo cierto es que la vinculación primigenia que se produjo sin la debida información, afectó posteriormente las demás afiliaciones.

Así se dijo, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la cual fue reiterada recientemente en la decisión CSJ SL1019-2022: Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 34 Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la aceptación en el interrogatorio de parte de la demandante de tal hecho, la suscripción de ese preimpreso, remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso. Tampoco tiene incidencia, en principio, el hecho de que la recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2013 (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras), porque si se decreta el acaecimiento de la ineficacia, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que, para todos los efectos, nunca lo abandonó. Por tanto, erró el Tribunal al considerar que los traslados posteriores constituían una «ratificación tácita» del consentimiento informado de la promotora del proceso, pues lo cierto es que al examinar los formularios de vinculación enlistados en el cargo, a la AFP Porvenir S.A.(f.° 119) y a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 170), contienen la misma manifestación preimpresa analizada en el formulario inicial y en ninguno de sus apartes se alude a que la afiliada hubiese recibido la información correspondiente al momento de vincularse.

Por tanto, el reproche en este punto también prospera. 5. El alcance de la jurisprudencia de esta corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 35 estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. En esta temática, la recurrente manifiesta que el Tribunal incurrió en un error al considerar que la ineficacia de traslado, en los términos adoctrinados por la jurisprudencia, solo puede ser aplicada a aquellos afiliados que tengan una expectativa pensional o sean beneficiarios del régimen de transición, pues ello contradice el precedente jurisprudencial.

En todo caso, la censura indica que, si se le da viabilidad al razonamiento adoptado por la colegiatura, no era dable afirmar que la accionante no tenía una expectativa legitima pensional, ello como producto de una errada valoración de la historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 104 y 105); de los reportes de cotizaciones emitidos por la AFP Protección S.A. (f.° 145), AFP Porvenir S.A. (f.° 122) y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (f.° 171 a 186).

Ahora, al analizar en detalle estas pruebas denunciadas, la Sala encuentra que la promotora del proceso efectivamente no fue beneficiaria del régimen de transición, pues nació el 18 de diciembre de 1959 y al 1 de abril de 1994 tenía cumplidos 34 años de edad y además no contaba con las semanas exigidas, ya que para esa data tenía aproximadamente 660, según el reporte emitido por el ISS, hoy Colpensiones.

Así mismo, se constata que, para la fecha de traslado al RAIS, el 14 de julio de 1997, tampoco había cumplido los requisitos para pensionarse ni estaba próxima a ello, pues reunía 831 semanas cotizadas y para esa fecha contaba con 38 años de edad. Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 36 Si bien es cierto que la conclusión del Tribunal en este punto es acertada, en cuanto a que la señora Chaparro Londoño no era beneficiaria de la transición, que no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión y no estaba próxima a ello para la fecha en que se trasladó al RAIS, lo cierto es que, resulta evidente que en lo que erró el juez plural fue en considerar que esos presupuestos fácticos demostrados en el plenario impedían acceder a la ineficacia de cambio de régimen por omisión en el deber de información, tal como se pasa a continuación a explicar.

La Corte ha adoctrinado que la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Igualmente se ha enfatizado que esta obligación tiene cabida, sin importar si la persona tiene o no un derecho consolidado, si ostenta o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 37 jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. En ese orden, se ha considerado que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen consagrado que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información (CSJ SL1452-2019).

De acuerdo con lo expuesto, se debe colegir que el Tribunal también cometió el error endilgado en este aspecto, pues condicionó la ineficacia del traslado a presupuestos equivocados, como quedo explicado en precedencia y, por ende, el ataque sale avante. Finalmente, debe advertir la Sala que a pesar de que en la formulación de la acusación se enlistó dentro de las pruebas no valoradas por el Tribunal el testimonio rendido por María del Pilar Novoa Castro, el cual podría haber sido estudiado dada la prosperidad de la acusación con las pruebas debidamente calificadas, lo cierto es que, en el desarrollo del cargo la censura se abstuvo de exponer en qué consistió el error fáctico cometido por el ad quem sobre esta prueba y, por el contrario, guardó silencio frente a ese medio de convicción; razón por la cual, la Sala se encuentra impedida para pronunciarse.

Bajo los anteriores razonamientos y una vez estudiados los puntos de inconformidad planteados por la recurrente, tanto jurídicos como fácticos, la Corte arriba a la conclusión de Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 38 que el juez de alzada cometió los yerros imputados: i) al concluir erradamente que la AFP brindó a la afiliada información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; ii) al invertir la carga de la prueba en perjuicio de la demandante; iii) al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; iv) al aseverar que los múltiples traslados realizados en el RAIS configuraban una ratificación de la voluntad y de un consentimiento informado y, v) al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse.

Por tal motivo, los cargos formulados prosperan y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo dictado el 26 de octubre de 2018 decidió absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas por la actora, declaró probadas las excepciones de inexistencia de las causales de nulidad y saneamiento de estas y se abstuvo de imponer costas.

Para arribar a esa determinación, el a quo consideró que en el presente asunto no había lugar a acceder a la «nulidad o ineficacia» solicitada por la actora en el RAIS, ya que se Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 39 acreditó en el plenario que el acto jurídico de traslado estuvo acompañado de las solemnidades legales establecidas, las cuales no solo tienen como propósito acreditar las exigencias formales del cambio de régimen, sino que también permiten tener por satisfecha una manifestación de voluntad libre de la afiliada, en este caso, al suscribir su formulario de vinculación al RAIS, inicialmente desde el año 1997 El juez de conocimiento agregó que, en el presente asunto, al haber existido un cambio sucesivo de administradoras en el RAIS por parte de la demandante, ello constituía una ratificación del negocio jurídico de vincularse a este régimen pensional, el cual convalida los efectos de dicho traslado y permite considerarlo eficaz.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación, en el cual expuso que no se acreditó que el Fondo privado hubiera brindado una asesoría completa integral y veraz que diera una dimensión clara sobre cuáles eran las consecuencias de llevar a cabo dicho acto, incumpliendo de este modo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que acompasa con el artículo 335 de la CP y el 4 del Decreto 656 de 1994; que contrario a lo establecido por el a quo no puede considerarse que los formularios de afiliación son manifestaciones de voluntad libre y espontaneas, mucho menos que los cambios de administradoras surtidos en el RAIS constituyan una ratificación del negocio jurídico celebrado.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 40 Para a resolver el recurso de apelación que presentó la demandante, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, la AFP Protección S.A. tenía el deber inexcusable de brindar a la afiliada información suficiente, clara, veraz, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, carga que le correspondía a esa sociedad y que como quedó visto no se demostró en este proceso (CSJ: SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4806-2020 y SL4062- 2021).

En efecto, la Sala se remite al análisis probatorio que realizó en sede extraordinaria al desatar los errores fácticos evidenciados, a través del cual se coligió que el formulario de afiliación no es un medio de convicción que permita considerar como acreditado el deber de información por parte de la AFP Protección S.A., sin que sean necesarias consideraciones adicionales.

Cabe agregar que, si bien la señora Chaparro Londoño se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, se insiste, que tal circunstancia no convalida por sí misma el cambio de régimen, pues lo cierto, es que, al no haberse producido una vinculación al RAIS con la debida información, ese traslado inicial resultó ineficaz y dicha circunstancia jurídica no se desvirtúa por afiliaciones o cambios de administradoras que se presenten posteriormente.

Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 41 En ese orden, resulta posible concluir que la AFP Protección S.A. incumplió su deber de información y, por consiguiente, es del caso declarar la ineficacia del traslado de la accionante desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) hacia el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), lo cual implica que las partes deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido la afiliación a las AFP.

Lo anterior tiene como propósito retrotraer la situación como si ese acto jamás hubiera existido, es decir, con ineficacia ex tunc desde siempre; lo que implica que la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., debe trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado junto con los rendimientos financieros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual junto con los bonos pensionales.

Así mismo esta AFP y las otras accionadas AFP Protección S.A., AFP Porvenir S.A., igualmente están obligados a devolver los gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció vinculada al RAIS, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propios recursos, al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos emolumentos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL3611-2021, rad. 88467).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 42 de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se advierte que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional conllevan que todas las cotizaciones efectuadas por la accionante al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM administrado por Colpensiones.

Finalmente, se debe precisar que no está llamada a prosperar la excepción de prescripción formulada por las demandadas, ya que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

Con base en lo expuesto tal excepción no tiene cabida y los demás medios exceptivos formulados por las accionadas no prosperan conforme las resultas del proceso. Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de octubre de 2018, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado de la demandante e impartir las condenas y ordenes antes mencionadas.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 43 estarán a cargo de la AFP Protección S.A., AFP Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y en favor de la actora. Se absuelve de las mismas a Colpensiones. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CRISTINA CHAPARRO LONDOÑO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de octubre de 2018, para, en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación de MARÍA CRISTINA CHAPARRO LONDOÑO a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., que efectuó el 14 de julio de 1997, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 44 con Solidaridad (RAIS) y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM).

SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la actora. Del mismo modo, se CONDENA a la citada AFP y a las accionadas ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reintegrar a Colpensiones los valores que cobraron a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que permaneció afiliada a ellas, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, valores que devolverán las referidas AFP con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO. Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones. Radicación n.° 86694 SCLAJPT-10 V.00 45 CUARTO. - Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las accionadas, de conformidad con lo expuesto.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.