CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1889-2021 Radicación n.º 81240 Acta 016 Bogotá, DC, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por GERARDO JIMÉNEZ TORRES y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de septiembre de 2017, en el proceso que instauró el primero contra la segunda y contra FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, FIDUPREVISORA SA;

ASESORES EN DERECHO SAS; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. I.

ANTECEDENTES Gerardo Jiménez Torres demandó a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 2 del Patrimonio Autónomo Panflota, de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Colpensiones; a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; a la Fiduciaria La Previsora SA, Fiduprevisora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que causó el derecho a la pensión de vejez desde el 21 de agosto de 2013, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por cumplir con los requisitos «del Decreto 758 de 1990».

En consecuencia, pidió que se condenara a Asesores en Derecho SAS a expedirle el bono pensional o el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Fiduprevisora SA, a pagar a Colpensiones ese bono o cálculo; a la administradora pensional, a tener en cuenta el tiempo trabajado en la naviera y a reconocerle y pagarle la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90 % y con el ingreso base «de cotización» de todo el tiempo aportado o con el del promedio de los últimos diez años, desde el 21 de agosto de 2013, junto con los incrementos legales anuales; además, a todas las demandadas les requirió el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, SMLMV, a titulo de compensación de los perjuicios morales y materiales causados por el incumplimiento en el pago del instrumento financiero aludido, junto con los intereses moratorios.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 3 En subsidio, solicitó que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que se condenara a una o a otra de estas entidades a pagarle a Colpensiones el título pensional o el cálculo actuarial expedido a su nombre y por el tiempo que laboró para la misma empresa ya mencionada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; en 1944 la Federación organizó una marina mercante en la que suscribió 9.000.000 de dólares americanos en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

En el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA con participación accionaria de un 45 % de la Federación Nacional de Cafeteros y otros; en 1954 las acciones pasaron a ser de esta en un 80,07 %; dicha empresa fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al sistema de seguridad social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 4 deber y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.

Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, el 2 de agosto de 1990; el 17 de diciembre 1999 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA y, con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hasta el 28 de agosto de 2012, fecha en la cual se liquidó esta sociedad, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, y conforme a la sentencia CC SU1023-2001, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos. Durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS.

Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les ordenó que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, para su reconocimiento.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 5 Comentó que, al momento de la radicación de la demanda, tenía 62 años de edad y que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, mediante contrato de trabajo a término indefinido vigente entre el 17 de marzo de 1978 y el 23 de mayo de 1990, luego prestó sus servicios por 4361 días que equivalen a 623 semanas de cotización, sin embargo, la empleadora nunca pagó los aportes pensionales.

Narró que estaba afiliado al Sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial, Unimar; que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora, asimismo, que en la convención colectiva de trabajo 1988-1991, vigente al momento de su retiro, se determinó que todas las normas convencionales, arbitrales, o de actas, pactos o acuerdos previos, conservarían su aplicabilidad.

Indicó que su último cargo fue como «Primer Aceitero» a bordo de los buques, su salario promedio era de «US 1083.07 dólares americanos», equivalentes a $549.333,10 al 23 de mayo de 1990. Explicó que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1.º de abril de 1994 tenía más de 40 años y 932,43 semanas cotizadas, incluyendo el tiempo laborado en la Flota, a la que Colpensiones no le ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial, y que trabajó para otras Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 6 empresas con las que cotizó al régimen de prima media 351,86 semanas adicionales.

Por último, contó que del 4 al 6 de agosto de 2015 presentó reclamación administrativa ante todas las demandadas. Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, precisó que la providencia CC SU1023- 2001 presumió transitoriamente la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por administrar los recursos del Fondo Nacional del Café, en tanto la justicia ordinaria decidiera con carácter definitivo.

Respecto a los demás adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda», «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva» y «prescripción de los derechos que se reclaman en las pretensiones de la demanda». [Se eliminaron los énfasis] Colpensiones se opuso a todas las pretensiones.

En relación a los hechos, admitió que Asesores en Derecho SA es la mandataria con representación en Panflota, los extremos del contrato de trabajo y las reclamaciones administrativas hacia las demandadas; negó que el actor fuera beneficiario del régimen de transición, y que al 1.º de abril de 1994 contara con los requisitos de semanas cotizadas; de los demás, adujo que no le constaban.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 7 Planteó las excepciones que llamó: buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, de «interes (sic) moratorio e indexacion (sic)», compensación, y prescripción. Por su parte, Fiduprevisora SA se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que la Corte Constitucional ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia que suministrara los recursos para el pago de pensiones y, a Colpensiones, que las reconociera y pagara a los extrabajadores, teniendo en cuenta los tiempos laborados, todo lo concerniente al proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y el Patrimonio Autónomo Panflota.

Respecto a los otros hechos, sostuvo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que nombró: falta de legitimación en la causa por pasiva, «imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil», e inexistencia de la obligación. Asesores en Derecho SAS repudió las pretensiones, excepto la destinada a que se declarara que el actor fue trabajador de la Flota.

En cuanto a los hechos, admitió que esta última no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, la edad del actor, el tiempo laborado y su último cargo. Negó que la Flota tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar aprovisionamientos Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 8 para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hayan constituido patrimonios autónomos y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, IVM, como en el caso concreto.

Asegura que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, pues son entes autónomos, no acepta lo relativo a las semanas cotizadas, ni a que fuera beneficiario del régimen de transición. De los demás hechos adujo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», «[…] de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los hechos reconoció el recuento histórico de la Flota Mercante Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 9 Grancolombiana SA, excepto la parte de las obligaciones pensionales y que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de dicha entidad.

Explicó que la Asamblea General de Accionistas de la Flota tomaba decisiones democráticas, no condicionadas por el Comité Nacional de Cafeteros, el que tenía utilidades del Fondo Nacional del Café; que el fallo CC SU1023-2001 nada dijo sobre su responsabilidad subsidiaria, pues ello es competencia de los jueces ordinarios; que no se le ordenó el pago del pasivo pensional y que no es quien paga los cálculos actuariales.

De los demás, advirtió que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, y falta de legitimación en la causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 julio de 2017, resolvió: […]

PRIMERO: DECLARAR que entre el ciudadano demandante GERARDO JIMENEZ (SIC) TORRES quien se identifica con C.C. 19.210.454 de Bogotá y la extinta FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. posteriormente COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual tuvo vigencia del 17 de marzo de 1978 al 23 de mayo de 1990 y como último salario en pesos el valor de $314.539.2.

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 10 COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial por los tiempos anteriormente laborados por el señor demandante a aquella empresa empleadora el cual tendrá como valor al mes de marzo de 1994 el de $63.953.983.42 y tendrá rendimientos bajo el DTF pensional que se regulan para los títulos pensionales y cálculos actuariales de empleadores a favor de la entidad COLPENSIONES.

Estos valores ascienden a los siguientes que se indican a título meramente ilustrativo a los siguientes años: Enero de 2010 443.711.216,4 Enero de 2011 469.371.188 Enero de 2012 499.161.529 Enero de 2013 524.993.428.6 Enero de 2014 549.588.381.7 Enero de 2015 584.138.215 Enero de 2016 636.677.478 Enero de 2017 688.017.936.9 Más el valor correspondiente dentro de cada año al rendimiento DTF pensional que vaya surgiendo mes a mes.

La entidad COLPENSIONES no podrá liquidar intereses moratorios sobre el valor del cálculo actuarial después de la fecha de su redención, sino únicamente después de la fecha de ejecutoria de esta sentencia y las entidades demandadas como se indica en esta parte resolutiva deberán proceder a cancelar el interés moratorio a partir de la ejecutoria de esta sentencia a la entidad COLPENSIONES sobre el cálculo actuarial.

De la misma forma se CONDENA a la sociedad ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE (sic) FLOTA MERCANTE S.A. a proferir los actos jurídicos de cumplimiento de la presente sentencia y a la FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOBIA con cargo a los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y en defecto de recursos disponibles del PATRIMONIO AUTONOMO (sic) antes indicado, a transferir al mismo los montos resultantes del cálculo actuarial, sus rendimientos e intereses para efectos de la validación de tiempo laborado del señor demandante.

En subsidio de recursos administrados Del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ por la FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA deberá LA NACION (sic) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic) a través del Patrimonio Autónomo o directamente ante COLPENSIONES a constituir el valor de cálculo actuarial anteriormente mencionado. Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir en los términos antes indicados por los extremos laborales antes mencionados el valor del cálculo actuarial y cargar en la historia laboral del señor demandante Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 11 que administra COLPENSIONES los tiempos validados mediante el cálculo actuarial que se ordena paga (sic).

Las demandadas ASESORES EN DERECHO S.A.S., LA PREVISORA S.A. y la FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA conforme se determinen las obligaciones de administración de los archivos deberán proceder a informar también a COLPENSIONES el salario mensualizado del señor demandante a efectos de cualquier liquidación pensional que posteriormente pueda realizarse.

SEGUNDO: SE ABSUELVE a las demandadas de las demás pretensiones en su contenido y cuantía no indicadas en la parte resolutiva de esta sentencia, advirtiendo que los efectos de cosa juzgada frente a COLPENSIONES serán válidos únicamente hasta el momento en que se proceda a pagar el valor del cálculo actuarial, momento en el cual deberá proceder a manifestarse sobre las peticiones pensionales que obren sobre el señor demandante.

TERCERO: El Juez se declara relevado de manifestarse sobre las excepciones por las cuales en su contenido y cuantía se absuelve a las demandadas. No demostrado el contenido de aquellas por las cuales se absuelve, especialmente no demostrada la de cosa juzgada ni la de prescripción. Costas a cargo de la FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y ASESORES EN DERECHO S.A.S., de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y de la NACION (sic) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic).

Agencias en derecho a prorrata entre estas entidades y a favor del señor demandante por el valor de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras el sentido de esta sentencia permanezca en similar forma. Grado jurisdiccional el (sic) en favor de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A y LA NACION (sic) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (SIC) PUBLICO (sic), así como de la ADMINISITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por todos los sujetos procesales, excepto Colpensiones, y el grado de consulta a favor de las entidades públicas, mediante fallo del 19 de septiembre de 2017, decidió: Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 12 PRIMERO: MODIFICAR el fallo apelado el cual quedará de la siguiente manera: A. DECLARAR que entre el demandante y la extinta Flota Mercante Grancolombiana, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., existió un contrato de trabajo desde el 17 de marzo de 1978 y hasta el 23 de mayo de 1990.

B. CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 17 de marzo de 1978 y hasta el 23 de mayo de 1990, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario. El cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador.

C. CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y a ASESORES EN DERECHO, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces, a remitir a COLPENSIONES la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial, señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores que lo constituían.

D. CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO, a expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial a COLPENSIONES. E. CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A a PAGAR a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial determinado por dicha entidad con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA.

F. CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a reconocer de manera subsidiaria el cálculo actuarial con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café. G. CONDENAR a COLPENSIONES a recibir el valor del cálculo actuarial y acreditarlo en la historia laboral del demandante de conformidad con los extremos del vínculo laboral declarados.

H. ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones elevadas en su contra. Así mismo ABSOLVER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones formuladas en su contra. I. CONFIRMAR la CONDENA en COSTAS de primera instancia, salvo lo ya expresado respecto del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, al cual se absuelve de este concepto.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 13 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal abordó primero el recurso de alzada interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y tuvo en cuenta la comunicación que hizo el 29 de abril de 1998 a la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que informó su condición de sociedad matriz respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, por cuanto era la administradora del Fondo Nacional del Café y, con recursos de este, tenía el 80 % de las acciones de la empresa subordinada.

Así, consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente cuando se ordenó la liquidación de la compañía– la sociedad controlante, en virtud de la subordinación, respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, por la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó, pese a que la apelante allegó un estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota y adjudicó el detrimento a la expedición de mandatos legales que eliminaron la reserva de la carga, decisión que se tomó con anterioridad a su administración. Añadió que dicha prueba acreditó que algunas de las causas de la liquidación fueron acciones y omisiones de la Federación como: inversiones que no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, beneficios que concedieron al Banco Cafetero y negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 14 retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias.

Determinó que, conforme a la sentencia CC SU1023- 2001, es viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; en relación con ello argumentó que, si bien el artículo 252 del CCo prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho, como lo contemplan los artículos 107 y 148 de la Ley 222 de 1995 y lo puntualiza la sentencia CSJ SL, 22 ag. 2007, rad. 28443.

Aunado a ello, estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no trunca la aspiración pensional del actor, pues los empleadores, o sus representantes, deben reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador y no eximió al demandante del porcentaje que por ley le correspondía, teniendo en cuenta que, desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber y porque la entidad no lo afilió, toda vez que no estaba obligada a hacerlo.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 15 Respecto a lo planteado por Fiduprevisora SA, reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el Patrimonio Autónomo Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agoten, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debería proveer las sumas necesarias para que la Fiduciaria cumpla con ese deber.

A partir del recurso de apelación de Asesores en Derecho SAS, modificó la sentencia en cuanto esa apelante ostenta la calidad de mandataria del Patrimonio Autónomo Panflota y no es la sucesora procesal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; por otra parte, no exoneró a la empleadora de responder por los periodos en los que el actor trabajó, sin importar que estaba obligada a afiliar a los trabajadores a partir del 15 de agosto de 1990, y al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 la relación laboral había finalizado.

Aclaró que el a quo le ordenó a aquella mandataria que profiriera los actos jurídicos tendientes a dar cumplimiento a la sentencia, la cual es procedente, teniendo en cuenta que la aquí recurrente confesó que el 21 de agosto de 2014 fue nombrada como mandataria y facultada para realizar todos los trámites pensionales de los extrabajadores de dicha compañía. No modificó la condena en costas, como quiera que la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

De la apelación de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó que de conformidad con el artículo 3.º Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 16 del Decreto 1824 de 1965, para efectos pensionales, se entiende por salario todo lo que recibió el trabajador e implica directa o indirectamente retribución ordinaria por sus servicios.

No dio prosperidad a la excepción de cosa juzgada. No encontró razón alguna para que la apelante fuese condenada, pues de conformidad con la sentencia SU-1023- 2001 la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA nunca fue calificada como entidad pública, no integró la estructura de la administración pública, y tampoco realizó aportes para las pensiones de sus trabajadores.

Finalmente, en cuanto a la alzada interpuesta por la parte demandante, no estudió la inconformidad planteada en relación con la conciliación, pues el a quo no descontó los $23.000.000 que se le entregaron por la finalización del contrato de trabajo. Adujo que el valor del último salario, $314.539, el juez lo hizo de forma ilustrativa, y que era Colpensiones la encargada de establecer el valor del cálculo actuarial, con la información que le debe allegar la Fiduprevisora SA y Asesores en Derecho SAS, porque es la entidad en donde el actor se encuentra afiliado.

Precisó que el actor nació el 21 de agosto de 1953, por lo que para el 1.º de abril de 1994 tenía 40 años de edad y para el 25 de julio de 2005, fecha en la que comenzó a regir el Acto Legislativo 01 de la misma anualidad, contaba con 936 semanas cotizadas, razón por la cual se mantuvo como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a esto, no sumaba 500 semanas en Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 17 los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues del 21 de agosto de 1993 a la misma fecha del 2013 cotizó 79 semanas, y tampoco sumó 1000 semanas a lo largo de su vida laboral, por tanto, no acreditó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, ni de la Ley 797 de 2003.

Agregó que para el conteo de semanas se tuvo en cuenta el tiempo de servicio que prestó a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, pero no los aportes aparentemente realizados por Unifruver del Campo, porque esta empresa no reportó el vínculo laboral con el trabajador a Colpensiones, y el actor no allegó prueba alguna que evidenciara esa relación. Por último, de la inconformidad con las costas, expresó que, según el artículo 366 del CGP, fijadas estas, las partes tienen tres días para objetar su liquidación, por lo que esta no es la oportunidad procesal para alegar su inconformidad.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante y por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos en sucesión inversa a la indicada, con el fin de estudiar en orden lógico los temas que acometen. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 18 Pretende esta impugnante que la Corte case la sentencia recurrida: […] y, en sede de instancia, deberá ordenar la suspensión del proceso hasta que se profiera la sentencia definitiva en el proceso ordinario que al (sic) que se alude en el hecho “2.12”, en concordancia con lo afirmado en el hecho “2.11” de la demanda ordinaria con (sic) se inició ese proceso, y en el que se controvierte, de manera definitiva, la responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en el pago de las pensiones y/o obligaciones de la seguridad social en pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, proceso que se debió iniciar en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Cuarta, fechada el 7 de mayo de 2015; providencia que está en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en su sentencia SU 1023 del 2001. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte habrá de casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, deberá revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto modifica el fallo de primera instancia y condena, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, (…) a reconocer y pagar de manera subsidiaria el cálculo actuarial con cargos a los recursos del Fondo Nacional del Café”; en sede de instancia, habrá de revocar el fallo de primer grado en cuanto condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, de la pretensión formulada en su contra, fundada en ser sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. 4.- Como alcance subsidiario al anterior, la Corte debe casar la sentencia, gravada en cuanto, en primer lugar, modifica el fallo de primera instancia y condena, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, (…) a reconocer de manera subsidiaria el cálculo actuarial con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café”; y en segundo término, en cuanto modifica el fallo de primer (sic) respecto a la condena que impuso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y lo absuelve.

Y en sede de instancia, la Corte, habrá de revocar el fallo del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. respecto a la condena impartida a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y confirmar la condena que impuso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 19 Crédito Público, con la precisión que en su calidad de titular del Fondo Nacional del Café. 5.- Y como alcance subsidiario al precitado, la Corte, deberá casar la sentencia en cuanto condena “(…) a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el 17 de marzo de 1978 y hasta el 23 de mayo de 1990, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario (…)”; y, en sede de instancia, habrá de revocar esa condenada, para, en su lugar, disponer que la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían para esta data para la Flota Mercante Grancolombiana S.A como empleadora.

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por el demandante y que pasan a ser estudiados, el primero y el segundo, en conjunto, por unidad de motivación en su resolución, y, por su parte, el cuarto y el quinto, ante el similar cuerpo normativo denunciado. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria: […] de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 170, 171, 172 del Código de Procedimiento Civil, 161, 162 y 163 del Código General del Proceso, 29 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; vulneración que originó la aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución Nacional, 1°, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobada por el Decreto 0758 del mismo, 148 de la Ley 22 de 1995, 373 del Código de Comercio, Errores de hecho Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 20 No haber dado por demostrado, estándolo, que conforme a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, fechada el 7 de mayo de 2015, en concordancia con lo ordenado por la Corte Constitucional en su sentencia SU1023 del 2001, se debió iniciar proceso ordinario para definir la responsabilidad subsidiaria prevista el en (sic) artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que por mandato de ese (sic) mismos fallos de tutela, el pronunciamiento que se haga en dicho proceso, es el que determina, de manera definitiva, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, le corresponde pagar las pensiones u obligaciones de la seguridad social a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. No dar por demostrado, estándolo, que en todas las sentencias de tutela a que alude el demandante en su demanda, y en la copia de las sentencias que aportó como prueba provenientes (sic) de la jurisdicción contencioso administrativa, en la que se ordena incluir cálculo actuarial, se hace alusión a la precitada sentencia SU1023 del 2001 de la Corte Constitucional, y que la orden allí impartida se concede como mecanismo transitorio; como también que esa circunstancia cobija expresamente al demandante Gerardo Jiménez Torres, como se colige de la sentencia del Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Cuarta, proferida el 7 de mayo de 2015, allegada como prueba por la parte actora.

Singularización de la prueba y piezas procesales Los relacionados yerros fácticos son consecuencia de la errónea valoración de las piezas procesales que contiene la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta que a la misma dio la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; como también de la equivocada apreciación de los documentos que contiene la sentencia de tutela dela (sic) Corte Constitucional SU-1023 de 2001, y la falta de apreciación de las del Consejo de Estado que relaciona el demandante en lo que denomina “Pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial”, especialmente en la proferida por la Sección Cuarta, el 7 de mayo de 2015.

En la demostración del cargo, empieza por señalar que el Tribunal le imputa a la Federación la responsabilidad subsidiaria regulada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Sin discutir la presunción legal de la precitada norma, advierte que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la demanda ordinaria y su Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 21 respuesta, habría inferido que ello no bastaba para fulminar la condena que le impuso, sino que la pretensión estaba basada en otra circunstancia fáctica y de derecho.

Expresa que, de haber leído correctamente la sentencia CC SU1023-2011, el Tribunal habría evidenciado que las medidas en ella proferidas eran a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, y que los beneficiarios de la decisión debían iniciar, dentro de los cuatro meses siguientes a su emisión, los respectivos procesos ante las autoridades jurisdiccionales, con la finalidad de establecer la responsabilidad frente a dichas obligaciones; de igual forma, que lo ordenado en el fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era de carácter transitorio.

Aunado a ello, si hubiese apreciado correctamente la demanda y su contestación, habría dado por establecido que los favorecidos, con nombre propio, con la sentencia CC SU1023-2011, iniciaron un proceso judicial para que se declarara, con carácter definitivo, que aquella, como matriz o controlante, era responsable subsidiaria en el pago de las pensiones de jubilación reconocidas por la sociedad subordinada o controlada, Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en liquidación obligatoria; adicionalmente, que en dicho proceso no se ha dictado sentencia definitiva y que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia aceptó la existencia de otro proceso ordinario que no ha sido resuelto.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 22 Asevera que el Tribunal debió inferir, que en este proceso se configura el fenómeno de la prejudicialidad, y conforme a los artículos 170, 171 y 172 del CPC, vigentes a la fecha en que se inició el proceso, y 161 a 163 del CGP, que reglamentan tal figura, estaba obligado a la suspensión de la actuación y, en consecuencia, a que no se profiera la sentencia recurrida.

Explica que «el cargo se encauzó por senda Indirecta, así se denuncie la infracción directa de normas procesales, porque para establecer la misma, hay salirse (sic) de la sentencia gravada y analizar, tal como se hizo, piezas procesales y pruebas». VII. RÉPLICA Aduce que tiene errores de técnica toda vez que combina la senda fáctica con la jurídica.

Señala que la sentencia CC SU1023-2001 puntualiza la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros con los pensionados de la flota, situación que no sucede con los trabajadores que no tienen dicha calidad y por ello se debe estudiar cada caso en concreto, sin que otros procesos tengan injerencia en las resultas de este.

Aclara que en el proceso que cursó ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá se emitieron sentencias de fondo, en ambas instancias, en las que se favoreció la declaración de responsabilidad solidaria de la recurrente, como administradora del Fondo Nacional del Café, en punto de Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 23 obligaciones pensionales de la extinta Flota Mercante Grancolombiana SA y su también desaparecida sucesora.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial: […] por infracción directa del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 29 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida de los artículos de los artículos (sic) 48 de la Constitución Nacional, 1º, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo (sic), 148 de la Ley 222 de 1995, 373 del Código de Comercio.

Error de hecho No haber dado por demostrado, estándolo, que como la pretensión que se formula frente a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para determinar tal responsabilidad, de manera definitiva, se requería la presencia, en este proceso, de todas las personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Piezas procesales y pruebas causantes del error de hecho El relacionado yerro fáctico es consecuencia de la errónea valoración de las piezas procesales que contiene la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta a la misma dio a la misma la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; como también de la equivocada apreciación de los documentos que contiene la sentencia de tutela dela (sic) Corte Constitucional SU-1023 de 2001, y la falta de apreciación de las del Consejo de Estado que relaciona el demandante en lo que denomina “Pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial”, especialmente de la proferida por la Sección Cuarta, el 7 de mayo de 2015.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 24 Conforme al primer alcance subsidiario, advierte que, después de casar la sentencia impugnada, en instancia, la Corte debe proferir una decisión inhibitoria, porque aunque no se discute que el ad quem estaba habilitado para estudiar y pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la sociedad matriz o dominante, por el estado de insolvencia y de liquidación de la sociedad subordinada, la cual se declaró en la sentencia de primera instancia, y dio lugar a las condenas impuestas en su contra, como administradora del Fondo Nacional de Café, se tiene que el artículo 61 del CGP, aplicable al proceso laboral en virtud del principio de integración del artículo 145 del CPTSS, regula el llamado litisconsorcio necesario, norma que coincide con el artículo 83 del CPC, vigente para la data en que se presentó y admitió el libelo introductorio.

Afirma que las referidas normas procesales fueron desconocidas por el Tribunal, pues siendo en el proceso un punto esencial para la definición de la controversia, determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 122 de 1995, es lógico que, por la naturaleza de la misma, un pronunciamiento judicial definitivo sobre ese tema, requiere la presencia –bien como demandantes o demandadas– de todas las personas naturales o jurídicas, inclusive, de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 25 Explica que, de no configurarse el litisconsorcio necesario, […] ello implicaría la posibilidad que se tramitaran tantos procesos, según el caso, para declarar que existe esa responsabilidad o para que se declare que la presunción de que esta se encuentra desvirtuada, cuantos sea el número de los acreedores de la sociedad liquidada, circunstancia que haría factible que se profieran fallos contradictorios, es decir, que en unos dictara sentencia declarando la responsabilidad, o mejor, desvirtuando la presunción de responsabilidad, y en otros no se haga tal pronunciamiento; que es la situación que se busca evitar con la figura del litisconsorcio necesario, o sea, que la decisión en uno u otro sentido sea igual para todos los beneficiarios de tal responsabilidad subsidiaria.

Agrega que en este asunto no aplica el criterio jurisprudencial relativo a que, en casación, no cabe aducir deficiencias que pudieron ser subsanadas en las instancias con los remedios procesales, ya que, en cuanto a la integración del litisconsorcio necesario, a falta de actividad de las partes, «le es imperativo al juez hacerlo». Concluye que, como no se vinculó a todos los acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, el ad quem debió revocar la sentencia de primera instancia, e inhibirse de decidir de fondo.

IX. RÉPLICA Acota que la recurrente, si bien enuncia la violación de la sentencia por la vía indirecta, no desarrolla los errores de hecho, no ataca las pruebas, argumenta por la senda del puro derecho y se limita a hacer apreciaciones respecto de la providencia CC SU1023-2001; se refiere a este Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 26 pronunciamiento como lo hace en el cargo anterior, y añade diversos precedentes, como las providencias CSJ SL2421- 2018, CSJ SL471-2019 y CSJ SL1835-2019, entre otras, en las que quedó sentado, como doctrina probable, que se presume que la situación concursal de la sociedad, ocurrió por las actuaciones derivadas del control de la sociedad matriz, en virtud de la subordinación, a menos que se demuestre una causa diferente.

Por otra parte, expresa que no es necesario vincular al proceso a cada uno de los más de 800 acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, pues ello constituiría un imposible, fuera de que, para efectos laborales se debe tener en cuenta el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que solo integra al proceso a los titulares de la relación jurídica sustancial.

X. CONSIDERACIONES En forma preliminar debe decirse que la Sala observa las falencias técnicas puestas de presente por el replicante, respecto del primer cargo, porque pese a haberse formulado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, como se desprende de su lectura integral, en su inicio se alude a la infracción directa, submotivo propio de la senda jurídica, además, no se indica con claridad si la infracción directa de las normas procesales es producto de violación medio que condujo a la infracción de las sustanciales.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 27 Igualmente la Sala echa de menos en el cargo la labor de confrontación de la sentencia recurrida con la ley sustancial laboral, pues la inconformidad que la censura plantea gira en torno a la supuesta omisión del juez colegiado en ordenar la suspensión del proceso por prejudicialidad, al encontrar acreditada la existencia de otro proceso laboral en el que se dirimiría la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en el pago de las pensiones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA.

No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que las mencionadas falencias no se hubieran presentado, debe decirse que, en lo atinente a la prejudicialidad, el artículo 161 del CGP –aplicable a los juicios del trabajo y de la seguridad social por remisión establecida en el 145 del CPTSS– establece que la suspensión del proceso la hará el juez a «solicitud de parte», en los casos allí enumerados; sin que en el proceso bajo estudio se evidencie actuación de la parte interesada encaminada a ese propósito, pues aquella, en la respuesta al libelo introductor, se limitó a mencionar la existencia del referido proceso, antes que a desarrollar una solicitud en lo concerniente.

Ahora, con el segundo cargo se plantea una falta de integración del litisconsorcio necesario. Al respecto, observa la Sala que esta no fue propuesta como excepción previa por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, por ende, constituye un medio nuevo en casación, que no es susceptible de ser estudiado en este trámite. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 28 Dicho esto, considera la Corte que estos cargos no tienen vocación de prosperar, pues según la doctrina de esta Sala, los errores in procedendo, a partir de la derogatoria del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, no pueden ser discutidos en la casación del trabajo.

De esa forma, en la sentencia CSJ SL1213-2021, al recordar la CSJ SL872-2018, se dijo: […] pues, se recordará, la causal 3ª de casación del trabajo, prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, referida a los vicios de actividad -errores in procedendo- del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de suerte que, en el entendimiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su momento, etapa, estanco, oportunidad o trámite procesal respectivo, resultando su planteo en el recurso extraordinario totalmente ajeno a los motivos del recurso extraordinario.

También en la sentencia CSJ SL6932-2016, reiterada en la CSJ SL471-2020, esta corporación enseñó: De lo anterior se concluye que la transgresión imputada al tribunal en ambos cargos corresponde al trámite mismo del proceso; esto es, se le atribuye un error in procedendo no in judicando, que son éstos de los que en realidad se ocupa la Corte en ámbito de casación pues los primeros tienen su propia sede de solución en instancias con la aplicación de las normas adjetivas.

Así lo ha enseñado la Corte en diferentes oportunidades; como lo expresara en sentencia CSJ SL, 10 jun. 2009, rad. 33304, reiterada en la CSJ SL 370-2013: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.

No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 29 Por lo expuesto, al centrarse la censura en una serie de consideraciones propias de las instancias, ajenas a los requisitos exigibles en el trámite extraordinario de casación, estos cargos deben desestimarse. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por: […] aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, Esta vulneración dio lugar a la aplicación indebida de los artículos de los artículos (sic) 48 de la Constitución Nacional, 1°, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1999 (sic), aprobado por el Decreto 0758 del mismo (sic), 373 del Código de Comercio.

En forma preliminar, advierte que la acusación está relacionada con el tercer alcance subsidiario, de concluirse que no se configuró un litisconsorcio necesario. Resalta que se controvierte la confirmación de las condenas impuestas en su contra, como administradora del Fondo Nacional del Café, pues ello tiene implicaciones legales, como admitir que el accionista en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA fue el Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador determinar quién era el mandante, para el caso, La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a quien se debió imponer la respectiva condena, y no a la mandataria.

Como el juez colegiado no procedió así, habría incurrido en la infracción directa de los artículos 822, 1262, 1263 y 1266 del CCo, 2142 y 2186 del Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 30 CC, lo que conllevó la aplicación indebida de otras normas relacionadas en la proposición jurídica. Afirma que el juez colegiado admitió, tácitamente, que el Fondo Nacional del Café no era persona jurídica y que la dueña de las acciones no era otra que la Nación, a la que pertenecen los dineros de los que se nutre dicho fondo.

Señala que en la sentencia CC SU1023-2001 se advirtió que la medida tomada era transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fondo Nacional del Café, porque, en definitiva, sería el juez ordinario el que debía establecer a quién le correspondía la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, admitiendo inclusive la posibilidad de que aquella fuera de la Nación. Por último, menciona la sentencia CC C840-2003, de la que afirma que coincide con lo expresado en la CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 23371 sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Café. Resume así su acusación: En consecuencia: si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, que implicó que asumiera la condición de matriz o controlante de esta; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, la Nación- Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 31 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales, que son de tracto sucesivo.

XII. RÉPLICA Alega que esta no es la oportunidad procesal pertinente para endilgarle a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público la responsabilidad que dice tener, pues en el desarrollo del proceso nada se dijo respecto a dicha demandada; por otra parte, indica la responsabilidad subsidiaria que tiene con el Fondo Nacional del Café, ya que conforme al contrato de administración suscrito constan de una misma personería jurídica.

Finalmente recuerda que es la censora, como administradora del Fondo Nacional del Café, la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana y no la Nación, como lo precisa el fallo CC SU1023-2001 y cita la providencia CSJ SL1973-2019 en la que se reitera que la presunción del estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, surge como consecuencia de las acciones de la sociedad matriz.

XIII. CONSIDERACIONES Aunque la censura deja en la indeterminación la vía de su reproche, de su desarrollo se entiende que se encauza por Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 32 la directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídica. Por lo tanto, quedaron por fuera de toda discusión las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: i) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café; ii) que la impugnante era la sociedad matriz o controlante de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; iii) que no se desvirtuó la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y iv) que aquella era socia mayoritaria de la transportadora marítima, con más del 50 % de las acciones y, por ende, tenía la capacidad de adoptar las medidas pertinentes para contrarrestar cualquier situación frente al capital aportado.

Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró al definir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante y si, en lugar de ello, esa colegiatura debió definir que tal responsabilidad se debía predicar de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la administración del aludido Fondo.

El parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza:

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 33 en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En términos similares se previó, en el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado.

Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Pues bien, las preceptivas citadas contemplan una presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante, respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato, insolvencia o liquidación judicial; naturalmente, como presunción iuris tantum que es, admite prueba en contrario.

En tales condiciones, si el juez plural concluyó que aquella presunción no fue desvirtuada, no podía haber llegado a una conclusión distinta a la plasmada en la decisión definitiva de instancia, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, dada su comprobada Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 34 calidad de matriz o controlante de la sociedad que se encontraba en liquidación obligatoria.

Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1256-2019, que se trajo a colación en la CSJ SL1213-2021, en aquella, se reiteraron las decisiones CSJ SL471-2019 y CSJ SL4429-2018. En esa oportunidad dijo la Corte: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

En sentir de la recurrente, debe responder subsidiariamente la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como quiera que su accionista era el Fondo Nacional del Café, entonces, el juez colegiado debió determinar quién era el mandante de la Federación y, como lo era la citada cartera ministerial, en contra de esta debió proferirse condena, en lugar de imponérsela a la mandataria.

Al respecto, cabe traer a memoria lo que se dijo en la providencia CSJ SL1213-2021, ante un cargo similar: El razonamiento de la censura no puede conducir al quiebre de la sentencia impugnada, pues necesariamente invita a la Corte a examinar el contrato de administración celebrado entre el gobierno nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que evidentemente no es admisible por el sendero de puro derecho; sin que la sola existencia de ese contrato, no controvertida por las partes, sea suficiente para deducir inexorablemente que la recurrente hubiera quedado liberada de Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 35 la responsabilidad subsidiaria consagrada en los preceptos citados.

Por manera que no sería posible determinar si el Tribunal transgredió los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio, pues estos disponen que el mandato puede llevar o no la representación del mandante; que comprenderá los actos para los cuales haya sido conferido, y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento; y que el mandato general «[…] no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial»; todo lo cual, se itera, precisa de la constatación física del medio de prueba.

Cabe hacer las mismas consideraciones respecto de las normas civiles invocadas en la proposición jurídica, pues, en general, no excluyen la posibilidad de que al mandatario pueda caberle responsabilidad en su gestión, como expresamente lo prevé el artículo 2155 del Código Civil, que preceptúa que aquel responde «[…] hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo».

Tampoco se podría estudiar, por esta vía, la eventual prueba de la ratificación por parte del mandante respecto de obligaciones que haya asumido la mandataria, razón que impide el éxito del cargo. En todo caso, lo cierto es que las consideraciones plasmadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, avalan el raciocinio del sentenciador de segundo grado, y no, el de la censura.

En efecto, en la citada decisión, esa corporación dijo lo siguiente: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 36 que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 37 Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Ahora bien, en este caso y según lo precisó la Corte en la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, “el objeto de la presunción no es la responsabilidad en sí misma sino la situación concursal que da lugar a ella, es decir, la vinculación entre las decisiones de la matriz y el efecto patrimonial causado a la sociedad subordinada.

“Se trata, entonces, de una presunción juris tantum, que puede ser desvirtuada por la matriz o controlante, o por sus vinculadas, demostrando que sus decisiones no han causado la desestabilización económica de la filial o subsidiaria, sino que ésta procede de motivos distintos”. Por lo tanto, la declaración de fondo sobre la responsabilidad de la matriz compete tomarla, con valor de cosa juzgada, al juez ordinario y no al juez de tutela.

En ese escenario corresponderá establecer si la responsabilidad debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, de la firma administradora de los recursos del Fondo, de la Nación o si existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria. [Subraya la Sala] Con fundamento en el último párrafo de la cita, se tiene que fue justamente en este proceso en el que se discutió cuál de las entidades debía responder, y la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria concluyó que debía hacerlo la Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 38 Fiduciaria La Previsora SA, en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, y, subsidiariamente, la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; conclusiones que, ya se dijo, se fundaron en las pruebas recaudadas en el proceso, sin que en el recurso extraordinario se denunciara que su falta de apreciación o equivocada valoración hubieran conducido al sentenciador de segundo grado a violar la ley.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. XIV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial por: […] aplicación indebida el (sic) artículo 33, literal c) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, 1º, 3º y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990.

Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6º de la Constitución Nacional. Denuncia que no se demostró uno de los requisitos para que surta efecto lo consagrado en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, en cuanto al reconocimiento de tiempos laborados para empleadores no obligados a inscribir a sus trabajadores al ISS, por falta de cobertura, pues su contrato de trabajo finalizó el 23 de mayo de 1990, por lo que «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 39 empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión» no le es aplicable, ya que su vinculación laboral no se encontraba vigente, ni inició con posterioridad al 1.º de abril de 1994, dado que terminó el 23 de mayo de 1990, por lo que no había lugar a imponer la condena que profirió, con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuya intención no era extender la obligación que contiene a todos los empleadores, sino que la misma estaba restringida, conforme a su propio texto.

XV. RÉPLICA Cita las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300- 2014, reiteradas por la providencia CSJ SL068-2018, en las que se determina que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de forma incuriosa al no inscribirlos a la seguridad social en pensiones; que los lapsos de no afiliación por falta de cobertura o por no llamarlos a enrolamiento, deben estar a cargo del patrono y que el gravamen se realiza mediante el traslado del cálculo actuarial para garantizar la prestación. XVI.

CARGO QUINTO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por: Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 40 […] haber interpretado erróneamente el artículo 33, literal c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 31 del Código Civil, 36 y 64 de la Ley 100 de 1992, 12 el Acuerdo 049 de 1990.

Sostiene que el cargo está relacionado con el último alcance subsidiario, dada la nueva posición de la Corte que ha adoptado en casos similares, pues le era imposible a los patronos tener una reserva monetaria para contribuir en un futuro a aquellos trabajadores que se retiraban antes de cumplir los 20 años de servicio necesarios para la jubilación, cuando se consolidaba ese derecho a cargo de una entidad de seguridad social.

Reitera que cuando «no hubo omisión del empleador para afiliar al trabajador al Instituto de Seguros Social por falta de cobertura en el lugar donde se presentaba el servicio, no se le puede imponer a aquel la misma consecuencia prevista para (sic) empleador que vulnerando la ley, porque tenía la obligación de hacerlo, no lo afilió», por lo que la consecuencia justa es que el patrono cancele el porcentaje que le adjudica las normas de seguridad social, y que el trabajador también contribuya al financiamiento del sistema.

Concluye que al artículo 100 de la Ley 100 de 1993 no se le dio un alcance que tenga consonancia con el artículo 6.º de la CP, ni con los principios de legalidad y equidad, para lo que cita las sentencia CC T435-2014, CC T543-2015 y CC T194-2017. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 41 XVII. RÉPLICA Señala que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 establece el deber del empleador de provisionar el capital de cotización de todos sus trabajadores, con el fin de que se surta la conmutación pensional, de modo que la obligación sea asumida por el ISS, y como lo indica el artículo 8.º del Acuerdo 189 de 1965 «cuando hay mora del patrono en el pago de los aportes sea causa para no conceder al asegurado las prestaciones serán de cargo del patrono mientras subsista el estado de mora».

En el mismo sentido, asegura que los artículos 21 y 38 del Decreto 3041 de 1966 prevén que, si el descuento de la cotización del salario no se hace en la oportunidad señalada, no se podrá efectuar después y queda a cargo del patrono; sobre el artículo 26 del Decreto 1650 de 1977, que consagra que el empleador es responsable del pago de sus aportes y del de los trabajadores a su servicio.

Transcribe el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 para reiterar que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». Finalmente cita la providencia CSJ SL14388-2015. XVIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 42 Teniendo en cuenta que los cargos fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de la empresa recurrente son de orden estrictamente jurídico.

Por lo tanto, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos, que se tuvieron como acreditados dentro del proceso: i) que el iniciador del proceso trabajó para la hoy extinta Flota Mercante Grancolombiana SA desde el 17 de marzo de 1978 hasta el 23 de mayo de 1990; ii) que, en el curso de esa vinculación laboral, la exempleadora no tenía la obligación de afiliar y cotizar a favor del demandante, ante el ISS, para asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y iii) que en el mismo lapso descrito, en efecto, la extinta naviera no realizó cotizaciones al sistema pensional, a nombre del accionante.

En consecuencia, esta Corporación encuentra que, respecto de estos cargos, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el Tribunal al definir que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, de manera subsidiaria, debía trasladar el cálculo actuarial por las cotizaciones correspondientes al tiempo en que el accionante prestó sus servicios a su subordinada y no estuvo afiliado al ISS, esto es, en el período comprendido entre el 17 de marzo de 1978 y el 23 de mayo de 1990.

Conviene precisar que la actual línea de criterio de esta Corte sobre este tema está plenamente definida, en el sentido que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no los había Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 43 llamado a su inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por dichos períodos.

Lo anterior, con el objetivo fundamental de que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos IVM, de manera que al momento en que los mismos fueron subrogados por el ISS, continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes, correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en su favor.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha definido que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), y, por tanto, debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Sobre este punto, recientemente, en la providencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021, se afirmó: Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 44 Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 45 De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. [subrayas fuera del texto] En consecuencia, los razonamientos del Tribunal no fueron desacertados y es plausible que extendiera ese criterio al caso de la ahora recurrente, así esta actúe solo como responsable solidaria de una obligación que está en cabeza del patrimonio autónomo que hoy representa al extinto dador de empleo.

Cabe resaltar que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no es aplicable al presente caso, pues dicha norma opera en los escenarios en los que el ISS ofreció una cobertura efectiva, mientras que aquí el funcionamiento del Instituto no se llegó a aplicar en relación con los servidores de la Flota, ya desaparecida. Finalmente, en lo que tiene que ver con el pago del título pensional, se recuerda que para la recurrente es una obligación subsidiaria y que el mismo obedece al valor del cálculo actuarial emitido por Colpensiones, teniendo como variables tanto el tiempo laborado por Gerardo Jiménez Torres y en el que no se registraron aportes, como los porcentajes que por ley le corresponda asumir al empleador sobre dichas cotizaciones.

Las razones expuestas en precedencia son suficientes para estimar que estos embates no prosperan. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 46 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE GERARDO JIMÉNEZ TORRES Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la providencia fustigada para que, en sede de instancia: […] modifique y adicione la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá del 21 julio de 2017; en el sentido de condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, o a la entidad que asuma las obligaciones del régimen de prima media, a reconocer y pagar al señor GERARDO JIMENEZ (sic) TORRES, la pensión de vejez conforme a lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para su liquidación el Ingreso Base correspondiente al tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hoy FIDUCIARIA LA PREVISORA PATRIMONIO AUTÓNOMO – PANFLOTA – cuyo cálculo actuarial debe ser reconocido por dicha entidad en su totalidad –; el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el prestado en la empresa UNIFRUVER DEL CAMPO; al ser beneficiario del régimen de transición de conformidad con el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993; junto con todos los incrementos anuales legales e intereses de mora; confirmando en todo lo demás la sentencia del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y por Asesores en Derecho SAS. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 47 XX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida: […] del artículo 13 literal f), del artículo 33 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 21, 22, 24 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993, así como el artículo 12 del acuerdo (sic) ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, fueron esencialmente los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante GERARDO JIMENEZ (SIC) TORRES cumplió el requisito de pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante GERARDO JIMENEZ (SIC) TORRES prestó servicios al empleador UNIFRUVER DEL CAMPO entre los meses de abril a noviembre de 2012. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador UNIFRUVER DEL CAMPO omitió el pago de aportes pensionales entre los meses de abril a noviembre de 2012. Los documentos mal apreciados son: 1.Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801082960 correspondiente al pago de aportes para el mes de abril de 2012 (fls 1388 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO. 2.

Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801083720 correspondiente al pago de aportes para el mes de mayo de 2012 (fls 1389 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO. 3. Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801084560 correspondiente al pago de aportes para el mes de junio de 2012 (fls 1390 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 48 4. Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801085680 correspondiente al pago de aportes para el mes de julio de 2012 (fls 1391 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO. 5. Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801086370 correspondiente al pago de aportes para el mes de agosto de 2012 (fls 1392 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO. 6.

Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801086870 correspondiente al pago de aportes para el mes de septiembre de 2012 (fls 1393 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO. 7. Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801087160 correspondiente al pago de aportes para el mes de octubre de 2012 (fls 1394 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO. 8.

Planilla de pago emitida por el operador SIMPLE No 8801088520 correspondiente al pago de aportes para el mes de noviembre de 2012 (fls 1395 y anverso) a favor del demandante y a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO. 9. Historia Laboral consolidada del demandante, donde señala que existe pago de las cotizaciones a cargo de UNIFRUVER DEL CAMPO, para los ciclos 201204 a 201211, en un total de 34,32 semanas (fl 1396).

Alega que tiene un tiempo laborado, acreditado en el proceso, cotizado y pagado por su empleador, pero que no lo contabilizan porque aparece anotada la novedad de «No reporta la relación laboral en afiliación para este pago», pese a esto último, advierte que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación de los empleadores de pagar los aportes al sistema de seguridad social de sus trabajadores dependientes y, en caso de realizarlos, la carga no recae sobre estos últimos.

En el mismo sentido explica que, si las administradoras de pensiones omiten su deber de cobro y, con posterioridad, Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 49 el empleador efectúa el pago al fondo, quedando a paz y salvo, no se invalidan las semanas, pues los afiliados o beneficiarios no corren con los efectos negativos por el incumplimiento de una obligación que tiene el patrono, ni por la negligencia de las entidades en mención, como lo puntualizan las sentencias CC T377-2015, CC T-697-2017 y CC T-723-2018.

Argumenta que, de tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado a Unifruver del Campo, se torna procedente el reconocimiento de la pensión solicitada conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues sumaría un total de 103,24 semanas. XXI. RÉPLICAS La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, comienza por señalar que, como la sentencia del Tribunal no le impuso condenas, no está interesado en su casación. Luego rememora que en este medio de impugnación no se pueden traer a colación hechos nuevos, pues lo que se estudia es la legalidad de la sentencia de segunda instancia y no la demanda inicial, así, la parte recurrente, al adecuar las pretensiones, reformular lo solicitado y dejar incompleta la impugnación de la demanda, incurrió en errores de técnica, que no se pueden enmendar de manera oficiosa y hacen inadmisible lo solicitado.

También advierte que el petitum en casación está incompleto, porque no señala en qué puntos debe casarse la sentencia, y luego, lo que se Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 50 solicita en sede de instancia, debe coincidir con los pedimentos del libelo inicial, lo que no aconteció. Por otra parte, menciona que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA era una empresa de derecho privado, cuyos trabajadores no cotizaban al ISS y, por ello, en el pago del pasivo pensional de esta entidad no se predica el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, sino de la Federación Nacional de Cafeteros, como lo dijo el fallo CC SU1023-2001.

Comenta que el contrato de administración del Fondo Nacional del Café del 7 de julio de 2016 se enfoca en el diseño y ejecución de actividades que promocionen y comercialicen el café, por lo que no es procedente su vinculación teniendo en cuenta que no es accionista, tampoco participó en la liquidación de la compañía, la cual no es una entidad descentralizada, pero sí de derecho privado.

Por último, indica que el Gobierno Nacional no puede resultar siendo el responsable de las obligaciones de todas las sociedades en las cuales participen entidades estatales. En cuanto a Asesores en Derecho SAS, luego de algunas aclaraciones previas sobre su posición como mandataria con representación del patrimonio autónomo Panflota y las responsabilidades que ello implica, expone que los cargos no deben prosperar, porque el Tribunal aplicó correctamente las normas aplicables al proceso, con lo cual no ordenó a Colpensiones el pago de la pensión solicitada, ante la ausencia de acreditación de los requisitos para tal fin, hecho Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 51 aunado a que la empresa Unifruver del Campo no reportó el vínculo con el trabajador ni estuvo vinculado al proceso como parte.

Cita la sentencia CSJ SL1137-2018. Finalmente, determina que la presente demanda no cumple con el interés económico para acudir a la sede de casación, pues no supera los 120 smlmv. XXII. CONSIDERACIONES Le asiste la razón a la réplica en cuanto señala que el alcance de la impugnación es impreciso, pues al solicitar la casación «parcial» de la sentencia del Tribunal, no señaló qué puntos han de ser anulados, en tanto que la Corte tiene enseñado, de antaño: «a menos que se quiera casarla parcialmente, caso en el que sí es indispensable señalar cuál es la parte que debe anularse y cual la que no debe ser objeto de casación» (CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 41036).

A pesar de lo dicho, de la lectura integral del ataque, la Sala puede deducir que su intención consiste en que se deje sin efectos la absolución del pago de la prestación a cargo de Colpensiones, para que, en sede de instancia, se estime cumplido el requisito de semanas necesarias para acceder a ese derecho, incluyendo las cotizadas por «Unifruver del Campo», y se emita la condena correspondiente.

Ello surge de que, según se observa en el desarrollo del embate, el recurrente estima que la condena al pago de la pensión podría materializarse si se suman las semanas reportadas Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 52 por este último empleador, único razonamiento que constituye el objetivo de sus argumentaciones. Establecido ese límite, se insiste, en aplicación del postulado de flexibilización de los requisitos del recurso, se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión en que no podían incluirse los aportes realizados por «Unifruver del Campo», (f.os 1388 a 1395) porque esa firma nunca reportó el vínculo con el trabajador a Colpensiones, «ni gestionó ante esta administradora la legalización de tal circunstancia».

Téngase presente que esos aportes con terceros empleadores fueron mencionados desde los hechos de la demanda y por ello fueron objeto del pronunciamiento del juez colegiado, luego no se trata de un tema que apareciera en sede casacional, al punto que desde el inicio se trajo algún material documental que pretendía establecer la validez de esas cotizaciones, cuando menos, en lo que respecta al mencionado empleador.

Ahora, a pesar de que la censura se dirige por la vía de los hechos, quedó fuera de debate que, en efecto, los folios indicados muestran que la empresa aludida pagó, en noviembre de 2016, las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1.º de abril de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año, con lo que el censor considera que se cumplió el tiempo suficiente para acceder a la pensión, pues, en sus cuentas, la inclusión de esas semanas le permite completar 1032,24143 de estas.

Partiendo de ese número, contempla procedente imponerle a Colpensiones el pago de la prestación pensional, bajo el régimen de transición Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 53 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que exista duda de que ese sería el régimen pensional aplicable a su caso, dado que nació el 21 de agosto de 1953, según la copia de su cédula de ciudadanía (f.º 465).

Ahora bien, Conviene recordar que la Corte, de manera reiterada y pacífica, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1040-2020, considera que el hecho generador de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones es la relación de trabajo subordinada o la vinculación legal y reglamentaria. Así, es la actividad efectiva, desarrollada a favor de un empleador, la que causa o genera el deber de aportar al sistema pensional a nombre del trabajador afiliado.

A propósito del deber que tienen las entidades administradoras de pensiones, de cualquiera de los dos regímenes, de efectuar las acciones de cobro contra los empleadores morosos, so pena de computar esas semanas para efectos del reconocimiento pensional debido a su omisión en esas gestiones persuasivas, téngase presente que en el proveído CSJ SL1355-2019, que recapitula muchas otras decisiones, se precisó que, en todo caso, para que pueda hablarse de mora patronal, es necesario que existan pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral.

Con base en lo anterior, debe señalar la Corte que, frente a las semanas en debate, comprendidas entre el 1.º de abril de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año, el Tribunal encontró que dichos períodos no podían sumarse, porque de Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 54 la historia laboral y de la documental que da cuenta del pago de las planillas de esos meses, efectuado por Unifruver del Campo –en el año 2016– no podía sostenerse, como lo alega el recurrente, que esos tiempos resultaban válidos, aunque fueran pagados tardíamente por el supuesto exempleador.

La razón para negarles efectos consistió en que esas semanas no fueron debidamente legalizadas ante la entidad administradora, informándole cabalmente de una relación laboral entre quien sitúa las cotizaciones en mora y el reclamante, a quien no podría dársele la condición de acreedor de la pensión, por ausencia de esa verificación. Como pruebas erróneamente apreciadas, denuncia la censura, las planillas de pago del lapso indicado y el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones.

Tal prueba documental fue recaudada, de oficio, por el despacho sustanciador de primera instancia, como consta en auto visible al reverso del folio 1401, lo que resulta entendible, dado que no existen hechos concretos en la demanda inicial relativos a esos aportes a cargo de ese empleador, ajeno al debate, pero que merecieron las consideraciones del Tribunal que son objeto de escrutinio.

Estudiada esa prueba por la Corte, lo que corrobora es, únicamente, que la empresa Unifruver del Campo reportó esos tiempos al sistema pensional en el año 2016, sin que se entienda por qué se demoró tanto en pagar las semanas que su extrabajador habría laborado en el año 2012. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 55 Al respecto, es preciso insistir en que, si bien en la documental se registran en mora los ciclos arriba indicados, ello no acredita que, en ese lapso, el impugnante mantuviera un contrato de trabajo con tal empleador, toda vez que allí solamente se registra lo anunciado por este ante la entidad accionada, sin corroboración alguna.

Contrario a lo que sostiene el recurrente, de dichos documentos no puede suponerse, sin más, la existencia del vínculo laboral en los periodos a los que se ha hecho mención. En suma, la censura no aporta elementos de juicio que permitan arribar a una conclusión diferente a la que extrajo el juez colegiado, de modo que esta luce razonable y, contrario a lo que aduce el ataque, ante tal circunstancia, es lógico inferir que no quedó probado el vínculo laboral del año 2012, toda vez que no se demostró que el actor hubiera prestado servicios para el empleador Unifruver del Campo y, por tanto, que se generara la real obligación de cotizar al sistema de seguridad social.

No está por demás reiterar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, el colegiado de instancia puede apreciar libremente los diferentes elementos de juicio, sin que esa sola circunstancia tenga la virtualidad de constituir un yerro fáctico evidente, capaz de derruir la decisión impugnada, siempre y cuando las inferencias a las que arribe a partir de los elementos probatorios que le merezcan mayor persuasión o credibilidad, sean lógicas y razonables (CSJ SL2049-2018), como ocurre en este caso, lo Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 56 que demerita la posibilidad de que se hubiera incurrido en la violación que denuncia el cargo.

Concluye la Corte que en este evento no pecó el juzgador de segunda instancia por la imposición de una exigencia desproporcionada al accionante, más bien, como ha dicho esta corporación en la sentencia CSJ SL2204-2020: […] la legislación establece la obligación para la entidad de seguridad social de efectuar acciones de cobro frente a los aportes en mora de un empleador, para poder sumar dichas semanas a efectos del reconocimiento del derecho pensional deprecado, es necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral, circunstancia que, se reitera, no se acreditó en el juicio (CSJ SL3055-2019).

Esta Corte, entre otras en sentencia, CSJ SL514-2020, al respecto, señaló: Para dar respuesta al cargo, conviene recordar que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo. El trabajo efectivo, desarrollado en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo.

Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, la Sala explicó que: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.

Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. De allí que, precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 57 necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria.

Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real. Así las cosas, se descartan los yerros que se le endilgan al ad quem, puesto que con acierto concluyó que no se verificó la vinculación laboral del demandante con la empresa indicada, lo que impide tener en cuenta los aportes objeto de debate, lo que, además, expresó Colpensiones en la historia laboral, pues a folios 1396 aparecen sumadas «0,00» semanas validadas en el periodo examinado, en tanto que, en la siguiente hoja de ese documento aparecen las anotaciones «No registra la relación laboral en afiliación para este pago», las que no pudo rebatir el recurrente con los elementos probatorios pertinentes.

De esa suerte, la conclusión válida es que no cumple el censor con el número mínimo de cotizaciones establecido en el Acuerdo 049 de 1990, norma que, sin discusión, sería la reguladora de la pensión, dado que no alcanza las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, ni 1000 en cualquier época. Por lo anterior, el cargo no prospera.

XXIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa: Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 58 […] del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la ley (sic) 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); artículo 38 del Acuerdo ISS 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3061 de 1966; del parágrafo 1° literal d), inciso 6° del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 1994 y del artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 12 del acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Indica que el Tribunal yerra al concluir que, conforme al Decreto 3041 de 1966, los afiliados «tenían a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de invalidez vejez y muerte», toda vez que la norma desarrolla lo estipulado en la Ley 90 de 1946, la que en su artículo 76 concreta el deber de los empleadores de provisionar el capital de cotización de sus trabajadores para el pago de los aportes.

Añade que los artículos 21 y 38 del Decreto 1824 de 1965 y 3041 de 1966, respectivamente, establecen que, si el empleador no descontó el monto de la cotización en la oportunidad debida, no lo podía hacer con posterioridad, y esas fracciones no retenidas, debían ser asumidas por aquel, pues «los efectos de omisión en la afiliación o tiempos faltantes, se reputan como descuentos no efectuados, y por ende no puede atribuírsele responsabilidad a cargo del trabajador».

Señala que los artículos 26 y 22 de la Ley 1650 de 1977, 100 de 1993 respectivamente, y el 13 del Decreto 2665 de Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 59 1988 concuerdan en que el empleador es responsable del pago de su aporte y el del trabajador a su servicio; para tal efecto debe descontar, previo a la consignación del salario, la cotización a cargo de aquel.

Cita la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182 en la cual se precisa que, si un dador de empleo omite afiliar a su empleado al sistema de pensiones, se reconocerá el tiempo servido como tiempo cotizado por parte de la entidad de seguridad social respectiva, y se hará el cobro al empleador a través del cálculo actuarial. XXIV. RÉPLICA Sobre este cargo no se formuló una crítica puntual, centrada en la materia propuesta, ni por parte del ministerio opositor ni por Asesores en Derecho SAS.

XXV. CONSIDERACIONES En cuanto al alcance de la impugnación que corresponde a este cargo, por vía interpretativa, según se dijo al comienzo del embate anterior, como no lo fijó el recurrente, debe entenderse, a partir del objeto de la argumentación que esgrime, que busca anular la sentencia del ad quem en cuanto se limitó la condena del literal B. de su parte resolutiva al porcentaje de cotización a cargo del empleador, y, en su lugar, se disponga que el obligado debe aportar la totalidad de esa cotización, incluyendo la porción que Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 60 correspondería al trabajador, para efectos del cálculo actuarial ordenado en ese aparte.

Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que el actor prestó sus servicios a la desaparecida Flota Mercante Grancolombiana SA, entre el 17 de marzo de 1978 y el 23 de mayo de 1990, y ii) que durante la vigencia de la relación laboral no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al ISS, en beneficio del demandante, dada la especial condición de la extinta empleadora, que la relevaba de esos deberes.

Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó en la aplicación de las disposiciones señaladas como violadas por la censura, al imponer a Fiduprevisora SA, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo Panflota, y, en subsidio, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la obligación de aprovisionar el cálculo actuarial por el valor de las cotizaciones del recurrente, para su posterior traslado a Colpensiones, en el porcentaje de cotización a cargo del extinto empleador.

La censura alega que las normas legales citadas en la proposición jurídica no extienden la obligación de aprovisionamiento a cargo del trabajador, en la fracción que le hubiese tocado aportar, para la época de actividad al servicio de la Flota. Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como lo hizo en la sentencia CSJ SL1598- Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 61 2021, y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, representado en un bono o título pensional, como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300- 2014, reiterada en la SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 62 Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. [Subraya esta Sala] Además, en el fallo CSJ SL2138-2016 se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Se dispuso allí: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 63 pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014. [Énfasis ajeno al original] De este modo, esta corporación, en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede el caso bajo examen, porque se trata de una empresa que estaba excluida del deber de afiliación y cotización. En este orden, la postura actual de esta Sala, aun cuando no se trate del evento de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a inscripción, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto.

Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 64 La anterior posición fue reiterada por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la cual se explicó Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. […] Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 65 SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir.

Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: […] (CSJ SL5535-2018) Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 66 En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: (…) De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador; por ejemplo, por ausencia de aportes a la seguridad social ante falta de cobertura del ISS, por omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o, como en el sub lite, porque la empresa empleadora pertenece al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse tiempo después. [Enfatiza la Sala] Ahora bien, en concreto, dispuso el Tribunal que, en relación con el tiempo servido a la Flota Mercante, señalado para efectos pensionales, procede el pago de las cotizaciones actualizadas de manera compartida, a prorrata, entre en el patrimonio autónomo Panflota –o su subsidiaria– y el extrabajador, decisión que se declarará contraria a derecho.

Al respecto se debe precisar que cuando se habla de cálculo actuarial este equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión, como resultado de una ausencia de afiliación, cualquiera sea la causa de esta, mientras que, si hace referencia a una proyección de cotizaciones o aportes, esta procede en cuestiones relacionadas con la mora en periodos de cotización, caso en el cual debe existir previamente una afiliación, de donde se colige que lo viable en este asunto es el pago del cálculo actuarial (CSJ SL1598- Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 67 2021), que está en su totalidad a cargo del empleador o, en casos como el presente, en el que dicho ente está extinguido, del mecanismo sucesoral legalmente dispuesto para cubrir las obligaciones derivadas de su pasivo pensional.

Así las cosas, le asiste la razón a la censura en cuanto se entiende, con base en el criterio explicado, que al trabajador no le toca asumir una proporción del cálculo actuarial, porque no es una simple estimación de cotizaciones adeudadas, sino la subrogación de una obligación que correspondía al empleador. Se advierte que el motivo por el cual este último debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que, durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al Estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende el impugnante (CSJ SL1598-2021).

En este mismo sentido, en la providencia CSJ SL673- 2021, la Corte explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 68 Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 69 Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Conviene recordar que, sobre el tema, la Corte Constitucional ha manejado varias posturas que se pueden resumir en cuatro tesis frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS, hoy Colpensiones, que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CC T281-2020, se resumen, así: Primera tesis.

El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez. Este Tribunal, en algunos fallos anteriores al año 2012, se pronunció en ese sentido […]. Para argumentar lo dicho, señaló (i) que los trabajadores que se habían empleado con varias empresas privadas –antes del 1º de enero de 1967– no podían acumular esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, aquella solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono. Si no se cumplía Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 70 esta condición, no tendrían derecho en los términos de la Ley 6 de 1945.

Pero tampoco podían ser beneficiarios de la pensión de vejez, tomando en consideración tales periodos trabajados, porque los empleadores no tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Esta interpretación guarda estricta relación con la teoría de las meras expectativas en pensiones, según la cual, una expectativa (no una situación jurídica consolidada) que tiene una persona de pensionarse bajo las normas que se encuentren vigentes al momento en que se relaciona laboralmente con un empleador, puede modificarse a partir de normas posteriores […].

En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho” […].

Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez. Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión […].

Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación” […].

También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma norma, donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con antelación a su entrada en vigencia si el patrono pagaba las cuotas proporcionales que le correspondían […]. Por último, se ha resaltado que este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, pues, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios” […].

Tercera tesis. Si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 71 Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez.

Esta postura intermedia de la Corte […], parte por reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS –apelando a argumentos similares a los expuestos en la primera tesis–. No obstante, en aplicación de los principios de solidaridad […] y de equidad […], y teniendo presente que los espacios dejados por el legislador no pueden afectar desproporcionalmente al trabajador, señala que el juez constitucional debe examinar si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado, prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional.

Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez.

En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de 2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban. Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social;

(ii) que las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993. Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto […].

En la sentencia de tutela citada se dijo que, establecidas las diferentes tesis que ha manejado la Corte Constitucional, se seguiría la tercera, acompañada de ciertos argumentos de la Corte Suprema de Justicia que le sirven de soporte, por estar basada en principios de justicia y equidad a favor de Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 72 las dos partes de la relación, pues lo que se busca son soluciones ponderadas, para no imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleado ni del empleador.

Retomando lo dicho en la providencia CSJ SL1598-2021: Se expuso que, por un lado, está la finalidad de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización. De otro, se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono en el no pago de estos aportes, pues en estos ello se debió a una omisión legislativa, por tanto, se ideó una medida, a partir de la cual este no tendría que responder por la totalidad de los mismos; lo cual es suficiente para que el trabajador no pierda su derecho y para que la estructura financiera de la entidad no sufra un grave menoscabo.

Además, dispuso que tampoco puede cobrarse al empleador la totalidad de lo debido, porque ello traería una connotación sancionatoria que en este caso no opera, pues no omitió, por su propio capricho el pago de las cotizaciones correspondientes a periodos donde el Instituto no había logrado la cobertura necesaria, la habilitación de esos tiempos debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de este caso y que sea equitativo.

Así las cosas, se estableció que el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%, con lo que se busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se «asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS».

Una vez precisado, lo antes expuesto se debe aclarar que esta Sala de Descongestión se aparta de la postura acogida por la Corte Constitucional, en cuanto a la distribución tripartita del cálculo actuarial, por estar de acuerdo con el criterio actual, ya explicado de la Sala Permanente de Casación Laboral de esta Corporación, el cual se debe respetar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, sin que se estime necesario cambiar la línea de pensamiento imperante en la cual también se ha establecido que la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 73 aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (sentencia CSJ SL 17300-2014).

En consecuencia, el Tribunal sí cometió el yerro al ordenar la condena parcial por concepto de cálculo actuarial, el que debe ser corregido anulando dicho punto del fallo de segundo grado; seguidamente, en instancia, se ordenará el pago de este título de financiación pensional, exclusivamente a cargo del empleador. Por tanto, el cargo prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario incoado por la parte activa de la litis, dado el éxito del último cargo examinado. XXVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Baste agregar a lo dicho en sede casacional que, para modificar lo resuelto por el a quo, en punto de la cuantía del calculo actuarial que debe cubrir el mecanismo sucesoral de la extinta empresa empleadora, se debe tener en cuenta lo desarrollado en la providencia CSJ SL3004-2020, la Corte ha manifestado: […] ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Ver en este sentido, la sentencia CSJ SL4021 de 2019, donde esta Sala asentó: En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 74 comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. [Énfasis añadido] Determinado lo anterior, como está claro que entre el 17 de marzo de 1978 y el 23 de mayo de 1990, Gerardo Jiménez Torres laboró al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana SA, hoy extinta, empresa que no lo afilió ni pagó cotizaciones a nombre de aquel al ISS, por ausencia de cobertura del aseguramiento pensional en la actividad desarrollada por esa compañía, se hace necesario que Colpensiones expida el cálculo actuarial correspondiente a ese lapso, sin deducción alguna, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario.

Establecido su monto, el pago del título quedará, en su totalidad, a cargo del patrimonio autónomo Panflota, administrado por la Fiduciaria La Previsora SA y, en subsidio, de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con cargo a recursos provenientes del Fondo Nacional del Café. En lo demás, no se modificará la sentencia de primer grado, por supuesto, conservándose las órdenes que no fueron afectadas por lo decidido en el recurso extraordinario de casación. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 75 XXVII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO JIMÉNEZ TORRES contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, FIDUPREVISORA SA;

ASESORES EN DERECHO SAS; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto dispuso, en el aparte final del literal B. del ordinal PRIMERO de la parte resolutiva del fallo de segunda instancia: «El cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador».

No la casa en lo demás. Costas del recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, se dispone que el pago y traslado de los recursos a Colpensiones, correspondientes al cálculo actuarial indicado en la parte motiva de esta sentencia queda asignado, en su totalidad, como una obligación de la Fiduciaria La Previsora SA, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo Panflota y, en subsidio, de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con cargo al Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 81240 SCLAJPT-10 V.00 76 En lo demás, estese a lo resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia del 19 de septiembre de 2017.

Sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1889-2021 Radicación n.° 81240 Acta 016 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto parcial –primer cargo presentado por el demandante–, con todo respeto por la posición mayoritaria, estimo que precisamente el accionante en su acusación enderezada por la vía indirecta, trata de probar que cumplió con el requisito para acceder a la pensión establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por demostrar que prestó sus servicios al empleador Unifruver del Campo, entre los meses de abril a noviembre de 2012, y que dicha empresa no omitió el pago de aportes pensionales en ese lapso.

Al respecto, La Corte dio por probado que el mencionado empleador, pagó en noviembre de 2016 las cotizaciones Radicación n.° 81240 SCLAJPT-04 V.00 2 correspondientes al periodo atrás mencionado (entre el 1.º de abril y el 30 de noviembre de 2012), también resalta que el hecho generador de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, es la relación de trabajo subordinada o la vinculación legal y reglamentaria, y el deber que tienen las entidades administradoras de pensiones, de cualquiera de los dos regímenes, de efectuar las acciones de cobro contra los empleadores morosos, pero, concluye, que deben existir pruebas razonables sobre la existencia de un vínculo laboral.

Al respecto, la Sala analiza las planillas de pago del lapso indicado y el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, que dan cuenta de que se cancelaron esos meses por Unifruver del Campo en el año 2016, prueba que, debe significase, fueron recaudadas de oficio, por el juez de primera instancia y merecieron las consideraciones del Tribunal.

Sin embargo, la Corte señala que lo que de allí se avista, es que la citada empresa solo reportó esos tiempos al Sistema General de Pensiones, en el año 2016, sin que se entienda por qué se demoró tanto en pagar las semanas a su trabajador, ello, pese a admitir que en dicha prueba documental se registran en mora los ciclos arriba indicados, e insiste, que con ello no se acredita que en ese interregno temporal el impugnante mantuviera un contrato de trabajo vigente.

Ese razonamiento es a todas luces equivocado, pues si se hicieron los aportes aún en forma extemporánea y fueron recibidos por Colpensiones, la única razón que se tiene para Radicación n.° 81240 SCLAJPT-04 V.00 3 no contabilizar los aportes del 2012, es que se está presumiendo la mala fe porque se pagaron en el 2016, pero es obvio que esos aportes tuvieron como causa un contrato de trabajo, que es, a la luz del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional.

Precisamente en la sentencia que cita la Sala, se dice que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras, por ende, mal hizo la Corte en desconocer esas cotizaciones realizadas a favor del demandante. En estos términos planteo mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado