CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1888-2023 Radicación n.° 91792 Acta 27 Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELMER QUINTERO VILLAMIZAR contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD OPERADORES INDUSTRIALES Y ESPECIALIZADOS DEL NUEVO MILENIO S.A.S. (SOPNUMIL OPERADOR S.A.S.), hoy MEGA LOGISTIK S.A.S., y a la INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. (INDEGA S.A.), al que fue llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. Téngase a la abogada Claudia Liévano Triana, con TP n.º 57.020, como apoderada de Industria Nacional de Gaseosas S.A., en los términos del art. 75 del CGP.

Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Indega S.A. y Sopnumil Operador S.A.S., hoy Mega Logistik S.A.S., para que se declarara que entre él y la primera, existió un contrato de trabajo a término indefinido ejecutado entre el 22 de agosto de 2011 y el 2 de abril de 2018, en el que, la segunda fungió como intermediaria, consecuentemente, que condenaran solidariamente a reintegrarlo a un cargo similar o de mejores condiciones, conforme las recomendaciones médicas, más el pago de las primas extralegales de antigüedad, de vacaciones, de semana santa, de navidad y de producción; los salarios dejados de cancelar desde el despido; los perjuicios morales y; los intereses moratorios.

Seguidamente pidió, en subsidio del reintegro, la indemnización por despido injusto, los intereses moratorios y la indexación. Además, solicitó, que: (i) «de no salir avante la pretensión segunda de las condenas en el sentido de declarar como único responsable en el pago de las primas extralegales […]» a Indega S.A., se condene a Sopnumil Operador S.A.S., hoy Mega Logistik S.A.S. a pagarle de manera solidaria tales beneficios;

(ii) las cesantías y sus intereses, las primas de servicio y las vacaciones causados desde el 22 de agosto de 2011 hasta el 2 de abril de 2018, junto con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y; (iii) que Indega S.A. cancele las diferencias entre lo reconocido por Mega Logistik S.A.S. en las liquidaciones de prestaciones sociales, y lo que se debió sufragar «por parte de la empresa usuaria, para Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 3 completar el valor real que se debió haber pagado por la diferencia salarial».

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios para la Cooperativa de Trabajo Asociado del Nuevo Milenio (Coopnumil), mediante un contrato de trabajo por la duración de la obra, desde agosto de 1999 hasta el 21 del mismo mes de 2011, data en que aquella fue liquidada para crearse Sopnumil Operador S.A.S., hoy Mega Logistik S.A.S.; que el 22 de agosto de 2011 suscribió uno nuevo convenio a término fijo con la última, «mediante sucesivos contratos por obra o labor contratada para trabajar como empleado en misión» en Indega S.A.; que el último firmado entre las partes fue del 15 de diciembre de 2013 al 14 de diciembre de 2014, el cual fue prorrogado automáticamente por un año, debido a que no le enviaron oportunamente la carta de no renovación. Indicó que desempeñó sus funciones en desarrollo del objeto social de Indega S.A., dentro de sus instalaciones; que esta era quien proveía todos los recursos, insumos y materias primas necesarias para el cumplimiento de las labores como operario de carga y; que como aquella era la única proveedora de Mega Logistik S.A.S., esta era una simple intermediaria.

Afirmó que cumplía un horario de trabajo, y recibía órdenes de los coordinadores de dicha empresa, quienes trabajaban en las instalaciones de la planta de Indega S.A., y ellos, a su vez obedecían a los empleados directos de esta última. Manifestó que, una vez al mes, Indega S.A. llevaba a cabo reuniones con los operarios, en las que les explicaban Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 4 las falencias de los trabajos, lo que se debía hacer para mejorar, así como las novedades que ocurrían en los turnos para que no se volvieran a presentar; que siempre que iniciaba su jornada debía registrar la cantidad de cargues y descargues de cada tractomula, en la tarjeta asignada, la cual debía ir firmada por el coordinador de Mega Logistik S.A.S., lo que además debía realizar al finalizar cada mes, con los registros de las horas trabajadas y de las actividades desarrolladas, y un posterior ingreso en el buzón de los coordinadores de la mencionada empresa.

Sostuvo que no recibía las bonificaciones, primas extralegales y otras contraprestaciones especiales que sí percibían los trabajadores que estaban directamente vinculados con Indega S.A., los cuales, conforme al nivel de escalafón de la compañía, eran del grupo 6 – operario de montacargas. Dijo que el 2 de abril de 2018 Mega Logistik S.A.S. dio por terminado su contrato de trabajo sin justa causa; que dos días después, la empresa le realizó examen de egreso, mediante su IPS Neurotrauma Center, el cual arrojó un concepto médico ocupacional satisfactorio.

Señaló que el 17 de abril de 2018 le fue diagnosticada artrosis facetaria L5-S1, hernia discal mediana L5-A1 con leve disminución de recesos laterales; que Mega Logistik S.A.S. no realizó en debida forma los exámenes periódicos, ni tampoco el estudio del puesto de labor, ni existía un correcto sistema de gestión de seguridad del trabajo; que sufría del manguito rotador, y el 23 de abril de 2016 tuvo sesión de Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 5 fisioterapias para tratar el dolor del brazo; que el 23 de abril de 2018, el médico le ordenó seis sesiones de fisioterapias y rehabilitación para tratar tal padecimiento del hombro izquierdo.

Recalcó que era el encargado de sostener su hogar conformado por su esposa e hijos, y que su estado de salud le impedía ser contratado por alguna empresa, ya que no era apto para ejercer ningún cargo debido a la patología que presentaba. Finalmente, precisó que, la intermediaria liquidó sus prestaciones sociales, pero conforme al salario que pactaron, notándose una desigualdad con los trabajadores de Indega S.A. Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor.

Indega S.A., en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante cumplía órdenes de los coordinadores de Mega Logistik S.A.S., quien fue su única empleadora, pues con ella tenía tercerizado el servicio de operación logística, ya que esta no era una empresa de servicios temporales, sino, una contratista independiente que prestaba los servicios con sus propios medios, capacidades y recursos humanos. Seguidamente añadió que las funciones desarrolladas por el actor no eran propias de su objeto social.

Respecto de la restante narración fáctica, dijo que la desconocía. Arguyó que no hay una norma o jurisprudencia que contemple que entre los trabajadores de la empresa contratista independiente y los de la contratante debiera existir equiparación salarial o prestacional. Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 6 Presentó las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, compensación, cobro de lo no debido y buena fe.

Con fundamento en las pólizas 21-45- 101151182 y 21-40-101069252, llamó en garantía a Seguros del Estado S.A., solicitud a la que accedió el a quo mediante auto del 9 de abril de 2019 (f.º 851 vuelto). Al contestar la entidad aseguradora, se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento de Indega S.A. Frente a los hechos de la demanda, indicó que no le constaban.

En cuanto a los del llamamiento, admitió la existencia de las pólizas, pero precisó que estas solo cubrían los riesgos amparados expresamente en ella, y que la vinculación laboral alegada, era anterior al aseguramiento. Formuló las excepciones de imposibilidad de extender el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las sanciones laborales y de afectar la póliza por una eventual condena por el concepto de vacaciones y por la conductas contempladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; inexistencia de la obligación y del perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguros contenido en la póliza; ausencia de responsabilidad por no encontrarse probada la solidaridad, de cobertura por ocurrencia del presunto siniestro fuera de la vigencia de la misma, que conlleva a una falta de legitimación en la causa y por exclusión expresa en la póliza de seguro de cumplimiento particular n.º 21-45-101151182; amparo exclusivo de los riesgos pactados en la póliza de seguro de cumplimiento Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 7 particular; falta de aviso sobre el siniestro a la aseguradora y; límite de la responsabilidad.

A su turno, Mega Logistik S.A.S., aceptó el vínculo laboral con sus extremos temporales, y el último contrato celebrado como trabajador para desempeñar labores de operario de carga. Reconoció además que era ella quien impartía las órdenes, así como el registro en la tarjeta de reporte, que no le canceló al demandante las bonificaciones extralegales de los empleados de Indega S.A., ya que aquel no era trabajador de esta.

Admitió lo concerniente a la terminación del vínculo sin justa causa, la enfermedad que aquel padecía, pero recalcó que le canceló sus prestaciones sociales y la indemnización por despido unilateral. Sobre los demás enunciados fácticos dijo que no le constaban. Señaló que no era una empresa intermediaria, que el accionante no fue contratado como empleado en misión, ya que no ha operado como una de servicios temporales, sino como una sociedad comercial con objeto social específico, diferente al de Indega S.A.; que los coordinadores eran sus trabajadores y quienes impartían las órdenes; que las reuniones que realizaba la otra empresa, eran para explicarle falencias que el demandante presentaba, pero, con el fin de que mejorara, más no, con la connotación de una orden, además, precisó que la enfermedad padecida por el accionante, no era de origen profesional.

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas y de la solidaridad, inaplicación extensiva de la convención colectiva por carencia de supuestos jurídicos y prescripción. Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia pronunciada el 15 de octubre de 2019, absolvió a las enjuiciadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor del accionante, confirmó la decisión del a quo mediante fallo del 5 de marzo de 2021. Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si entre el demandante e Indega S.A., existió una relación de trabajo subordinada, en la cual Mega Logistik S.A.S. actuó como simple intermediaria.

Desde el inicio, precisó que el verdadero empleador del accionante fue la última compañía mencionada, ya que aquel no demostró que dicho ente societario fuera un simple intermediario en función de suministrar personal en misión a la primera. Para ello, se apoyó en los artículos 34, 35 del CST, 63 de la Ley 1429 de 2010, y en las sentencias CE, 6 jul. 2017, rad. 11001-03-25-000-2016-485-00 (2218-2016), CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 1287, SL4479-2020 y SL160-2020.

Sostuvo que la tercerización no es ilegal por el hecho de ser tal, pues solo cuando se convierte en intermediación, adquiere esa connotación, esto es, cuando el delegatario no Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 9 evidencia la calidad de contratista independiente en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, el que asume todos los riesgos para realizarlos con sus propios medios, libertad, autonomía técnica y directiva, o lo que es lo mismo, dijo, con una estructura propia y aparato productivo especializado, dueño de los medios de producción y con empleados bajo su poder subordinante.

Subrayó que de la demanda y la contestación se desprendió que entre Mega Logistik S.A.S. e Indega S.A., se celebró un contrato civil o comercial, para que realizara labores logísticas como el aseo de las bodegas, traslado de producto terminado hasta la zona de mantenimiento, limpieza de las botellas y botellones, cargue y descargue de vehículos, movimiento de los insumos terminados dentro de la bodega.

También destacó, que la contratista siempre le canceló al accionante sus salarios y prestaciones sociales. Resaltó que los testigos Edilberto López, Víctor Raúl Vargas, Enrique González y Luis Alberto Bautista, […] fueron contestes en señalar que si bien existían es ciertos (sic) jefes o coordinadores de MEGALOGISTIK SAS también lo era que eran objeto o destinatarios de órdenes por parte del personal de INDEGA SA, en especial de JOSÉ PORTILLA y que a veces los reunían para hablarles de las falencias del proceso de la logística, hecho que inclusive acepta MEGALOGISTIK SAS en la contestación de la demanda, no obstante, cuando se les indagó ante quien (sic) debían solicitar las vacaciones, tramitar un permiso o quien (sic) ejercía la potestad disciplinaria, concretada en llamados de atención, expresaron que todo ello era del resorte de MEGALOGISTIK SAS.

Es más, el testigo LUIS ALBERTO BAUTISTA habló de la asignación de unos turnos, que inclusive eran fijados en carteleras, empero, después dijo que no supo quién fijaba las carteleras, respuesta que si (sic) dio de forma certera el testigo PEDRO ALBERTO FIERRO, empleado de MEGALOGISTIK SAS, quien señaló que esta era quien señalaba los horarios en esas Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 10 carteleras, los cuales tenían un distintivo de aquella empresa y se ubicaban en los lockers de los trabajadores.

De otro lado, JAVIER ANDRES (sic) IGNACIO ARAQUE, puso de presente que en la planta de INDEGA SA no hay un operador logístico que tenga equivalencia al cargo del demandante y que las ordenes (sic) se impartían por intermedio de los coordinadores de MEGALOGISTIK SAS, señores PEDRO FIERRO y OSCAR DANILO, a más de que tenían elementos que INDEGA SA les daba en comodato, como los montacargas.

RUBEN DARIO FORERO por su parte, indicó que MEGALOGISTIK SAS es un proveedor que inclusive tiene una pequeña oficina en comodato, situada en las instalaciones de INDEGA SA, como quiera que ello les facilita la labor de inventario, al igual los montacargas también se encuentran bajo esa modalidad contractual y que esta última tiene tercerizadas otras actividades que no son de su CORE BUSINESS, ad exemplum, el servicio de vigilancia. El aserto que atañe al comodato también fue ratificado por el Rep.

Legal de INDEGA S.A. en su interrogatorio de parte. Así también, el señor PEDRO ALBERTO FIERRO, coordinador de MEGALOGISTIK SA apuntaló que esta empresa controla todas las actividades de sus trabajadores sin injerencia de INDEGA SA, aunado a que son los encargados de llevar la bitácora de turnos, con su respectiva rotación, al tiempo que el departamento de recursos humanos de MEGALOGISTIK SAS es el encargado de efectuar los llamados de atención y que le impartió ordenes al demandante, ya que el señor JOSÉ PORTILA no se las dio al actor.

Concluyó que con la prueba testimonial quedó demostrado que Mega Logistik S.A.S., fungió como verdadero empleador del accionante y no Indega S.A., por cuanto aquella siempre le reconoció los derechos a los trabajadores, sobre todo, era quien ejercía el poder disciplinario sobre ellos, ya que se probó la subordinación que era el elemento primordial para definir si estaba frente a un contratista independiente y no un simple intermediario.

Advirtió que, a la hora de calificar la intermediación, no fue determinante que Megalogistik S.A.S. tuviese una oficina en comodato en las instalaciones de Indega S.A., o un Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 11 montacargas, o que algunos empleados de esta última, les impartieran órdenes a los trabajadores de aquella, […] dado que no se comprobó que su desatención implicara sanciones de orden disciplinario, aunado a que estos hechos tampoco pueden considerarse como visos de subordinación sino como meras actividades de coordinación y supervisión, que no desnaturalizan el vínculo civil o comercial contraído, porque propenden por su eficaz ejecución. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Indega S.A. y Mega Logistik S.A.S., que se estudian en conjunto, dado que contienen exactamente la misma argumentación. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 34 y 35 del CST, que condujo a la «falta de aplicación» del 23 ibidem; 25 del Decreto 2351 de 1965, en relación con el 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del CST; 60 y 61 del CPTSS; 97, 242, 281 del CGP;

Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 12 «dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política». Seguidamente le endilga los siguientes errores de hecho: 1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador era MEGALOGISTIK. 2. No tener en cuenta que una vez demostrada la actividad personal, se presume la existencia del vínculo laboral y queda de cargo del demandado desvirtuarlo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa MEGALOGISTIK, actuó como intermediario, pues su verdadero empleador fue INDEGA. 4. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA, disfrazo (sic) el contrato de trabajo con el demandante a través de una tercerización de las funciones. 5. No dar por demostrado, estándolo, que existió una desmejora laboral. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA a través de la supuesta tercerización está violentando el derecho de asociación y a ser acreedor de los beneficios convencionales. Aduce que esas equivocaciones se dieron porque el ad quem apreció erróneamente las siguientes pruebas:  Contrato de trabajo con SOPNUMIL  Contrato de trabajo suscrito con MEGALOGISTIK.  Contrato de prestación de servicios Nº PSL – 0000152 del 1 de noviembre de 2012.  Anexo N.º 01  Anexo N.º 02  Certificado de Existencia y Representación de INDEGA.  Certificado de Existencia y Representación de MEGALOGISTIK.

Y, como medios de convicción mal apreciados, relaciona los testimonios de Edilberto López, Víctor Raúl Vargas, Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 13 Enrique González, Luis Alberto Bautista, José Portilla, Pedro Alberto Fierro y Javier Andrés Ignacio Araque. Cita la sentencia CSJ SL467-2019 para afirmar que no existe prueba alguna que ratifique la supuesta tercerización, por razones técnicas, de especialidad, competitividad, o de productividad.

Para sostener esta premisa, trae a colación el contrato de prestación de servicios n.º PSL-0000152 del 1º de noviembre de 2012, el cual demuestra que Mega Logistik S.A.S., no posee los elementos, equipos, herramientas e instrumentos para la realización de estas actividades. De la mano de los certificados de existencia y representación legal, destaca que las actividades que desplegó Mega Logistik S.A.S. para Indega S.A. son parte del objeto social de esta, pero no de la primera, y que no se acreditó que dichas operaciones hicieran que la segunda fuera más competitiva o más productiva.

Aduce que la tercerización solamente sirve para bajar los costos laborales, e impedir que los trabajadores accedan a los beneficios convencionales que cobijan a los afiliados a la asociación sindical conformada en Indega S.A., y agrega: Ahora bien al analizar el certificado de Existencia y Representación de MEGALOGISTIK, y el Contrato de prestación de servicios Nº PSL-0000152 del 1 de noviembre de 2012, se evidencia que existe un perjuicio económico para INDEGA por cuanto la prestación del servicio tenía un valor de 3.000.000.000, valor del año 2012, es decir hoy 10 años después, debe ser muy superior, así como el detrimento de los equipos, herramientas y demás entregadas por INDEGA a MEGALOGISTIK a través de un COMODATO PRECARIO, lo que evidencia de manera clara que INDEGA busca evadir los derechos laborales y convencionales de sus trabajadores.

Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 14 Resalta que Mega Logistik S.A.S., era en realidad una fachada para que Indega S.A. se desprendiera de su plantilla y entregarla a terceros que carecen de autonomía empresarial, que en este caso ha pasado de cooperativas de trabajo asociado a sociedades comerciales y empresas unipersonales. Subraya que ninguna de las enjuiciadas estableció como defensa, que la tercerización se basaba en la especialidad de esta, sino que era un argumento del juez primigenio, con lo cual fue sorprendido y por lo tanto se violó el debido proceso y su derecho a la defensa.

VII. CARGO SEGUNDO Lo plantea en idénticos términos al anterior. VIII. RÉPLICA Mega Logistik S.A.S. sostiene que el alcance de la impugnación presenta errores técnicos, como quiera que no señala si la sentencia acusada se debe casar total o parcialmente. Recalca que los cargos únicamente persiguen que se declare y se condene sobre la base de determinar que quien figura como empleador sea un simple intermediario y el contratante se convierta en tal, pero dejan de lado las demás pretensiones y condenas solicitadas, «que no son consecuenciales sino independientes como lo relacionado con la supuesta discapacidad laboral que determinada (sic) nada menos que la acción de reintegro y todos sus efectos […]», o lo Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 15 relativo a las supuestas diferencias salariales y a los beneficios extralegales.

De esta manera, continúa, no podría saberse cuáles de las pretensiones de la demanda inicial son las que persigue ahora en casación, y en todo caso, de prosperar el recurso extraordinario, la decisión sería ineficaz. También reprocha que al ser enderezados por la vía indirecta los cargos, se detuvieron impropiamente en consideraciones de estirpe jurídica; que la proposición jurídica es incompleta por no haber citado el artículo 65 del CST, en torno a la indemnización moratoria; que no demuestra que los errores de hecho alegados, sean evidentes, ostensibles y protuberantes; no desvirtúa el dicho de los testigos y; no destruyó todos los argumentos sobre los cuales sustentó su sentencia el ad quem, por lo que se entiende su legalidad.

Para el efecto, cita las sentencias CSJ SL6729- 2015 y SL1529-2021. Indega S.A. expresa que el recurso se fundamenta en pruebas no calificadas en esta sede extraordinaria y constituye un alegato de instancia que no demuestra error protuberante alguno sobre la sentencia confutada. Manifiesta que el fallo atacado se amparó en los testimonios para concluir que ningún derecho le asistía al trabajador, lo que le exigía al recurrente demostrar el error del Tribunal sobre las pruebas hábiles para luego ir a las inhábiles, cosa que no hizo, dejando en firme la contundencia de los asertos que el colegiado derivó de los dichos de los testigos.

Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 16 Defiende la valoración probatoria del fallador de la alzada, que lo llevó a conclusiones ajustadas a derecho bajo lo consagrado en el artículo 61 del CPTSS. Finalmente, esgrime que la consecuencia de una tercerización legítima frente a un trabajador es la solidaridad, no la extensión de la posición de empleador.

También recuerda que esta Corporación ha dicho que ni la intermediación ni la tercerización laboral son mecanismos irregulares, ilegales o ilegítimos, puesto que solo son reprochables cuando desbordan el marco legal en el cual están previstos. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor Mega Logistik S.A.S., como quiera que tanto el alcance de la impugnación como el planteamiento de los cargos satisfacen las exigencias formales propias del recurso extraordinario.

Asimismo, si bien los embates contienen argumentos de índole jurídico, a pesar de estar encaminados por la vía de los hechos, con lo que se muestra un incumplimiento por las reglas del recurso extraordinario, ello no impide el examen de fondo de las acusaciones, pues a la Corte le bastará con centrarse exclusivamente en los raciocinios de tipo fáctico y probatorio desplegados por el censor.

En tales condiciones, le corresponde a la Corte determinar si entre el demandante y la empresa Indega S.A., existió una relación de trabajo subordinada, en la cual Mega Logistik S.A.S. actuó como simple intermediaria. Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 17 Para resolver, sin desconocer la ruta fáctica que escogió la parte recurrente, conviene recordar que en sentencia CSJ SL4479-2020, esta Sala explicó que la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo.

Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa. Así mismo, se ha dejado sentado que es «un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas», siempre que se funde «en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero».

Por tanto, «no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades», pues de ser así, «estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal».

(CSJ SL467-2019). En Colombia, la tercerización laboral en la modalidad de colaboración entre empresas, tiene fundamento normativo, principalmente, en el artículo 34 del Código Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 18 Sustantivo del Trabajo, el cual consagra que la figura del contratista independiente. Esto señala la norma: Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Por ello, para que sea válida la vinculación externa a través de dicha denominación, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, estructura, capital, personal y asumiendo sus riesgos, es decir, debe ser un verdadero empresario, con capacidad directiva y técnica. En consecuencia, si no se cumplen los presupuestos de la norma, realmente se estaría frente a un simple intermediario para el suministro de la mano de obra a la empresa principal, por lo tanto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 del CST, se entendería a la delegataria como el verdadero empleador.

Por su parte, la legislación colombiana busca evitar formas de tercerización inadecuadas, de lo cual es un ejemplo el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, norma que «expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», y dispuso lo siguiente: El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 19 de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

(Resalta la Sala). Sobre ese precepto, en proveído CSJ SL3086-2021, expuso la Sala: […] la mencionada disposición no está destinada exclusivamente a las cooperativas de trabajo asociado, pues establece diáfanamente que la prohibición se extiende a cualquier «[…] otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.» Y, al hacer mención de «ninguna otra modalidad de vinculación», en términos amplios, es obvio que la norma abarca los contratos sindicales y toda forma de vinculación fraudulenta, como lo dedujo el Tribunal.

En este sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria le han vigorizado el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 de la CP), para desvelar las verdaderas relaciones laborales que se esconden detrás de esta fórmula contractual y hacer operativa la legislación protectora. (CSJ SL18401-2017, SL2885-2019, SL3397-2020, SL4347-2020, SL4815-2020, SL 593-2021, SL3086-2021 y SL965-2021).

Frente a este aspecto, es necesario recordar que se abandona ese excesivo culto a la forma y al respeto incondicional de lo escrito y pactado, bajo la autonomía de la voluntad, pues lo que prima son las condiciones reales y materiales en las que el trabajador presta sus servicios. A la luz de las consideraciones expuestas, preciso es indicar que, en el presente asunto, no se discutió la existencia de un contrato comercial entre Indega S.A. y Mega Logistik S.A.S. (antes Sopnumil S.A.S.), para la prestación Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 20 del servicio de operación logística, y que, con ocasión de dicho contrato, el demandante desplegó su fuerza de trabajo como operario de carga.

Dicho lo anterior, procede la Corte al análisis de las pruebas denunciadas en la demanda de casación, con el fin de constatar si Mega Logistik S.A.S., actuó como un verdadero empresario, ejerciendo subordinación sobre la actividad laboral del demandante, o si, por el contrario, quien detentó el poder subordinante fue Indega S.A. y, como consecuencia de ello, aquella actuó como una simple intermediaria.

Al auscultar el contrato de prestación de servicios PSL- 0000152 del 1º de noviembre de 2012, advierte la Sala que en la cláusula cuarta, el contratista Sopnumil S.A.S. (hoy Mega Logistik S.A.S.) se obligó a «aportar todas las herramientas, materiales y elementos necesarios para la prestación de los servicios». También se estipuló en el contrato que cualquier elemento que el contratante le entregara, sería a título de comodato precario, el que se aprecia en el cd contentivo de las pruebas aportadas por la pasiva al contestar la demanda.

El documento acredita que fueron doce los equipos de montacargas que Indega S.A. le entregó a Sopnumil S.A.S. Ahora, conforme al contrato y su anexo n.° 2, se desprende que Indega S.A. contrató los servicios de operación logística para ser prestados por Sopnumil S.A.S., entre los cuales figuran los siguientes: «CARGAR AZUCAR (sic) TOLVA Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 21 JARABE»; «MOV.

MATERIALES CON MONTACARGAS»; «Montacarguista Cedis»; «Montacarguista Planta». De allí, se colige que Sopnumil S.A.S. ofreció el servicio de montacargas sin contar con los equipos necesarios para desplegar esa actividad, y que fue Indega S.A. la que los entregó. Esto evidencia, a las claras, que realmente la contratista no tenía la autonomía técnica suficiente para ejecutar el objeto del contrato, tal como lo exige el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Si el colegiado hubiera apreciado correctamente los documentos aludidos, necesariamente se habría percatado de que la falta de autonomía e independencia del contratista hace que no pueda ser catalogado como verdadero empleador del operario que presta sus servicios de forma tercerizada. Acreditada la defectuosa apreciación de las referidas documentales, se abre paso el examen de las pruebas no calificadas.

Es así como advierte la Corte que los testigos Edilberto López, Víctor Raúl Vargas y Enrique González, manifestaron que Mega Logistik S.A.S. era quien cancelaba el salario, las prestaciones y la seguridad social, hacía los llamados de atención y les entregaba las dotaciones –que anteriormente iban marcados con el logo Coca Cola Femsa, y luego se los quitaron–, pero, también fueron contestes al afirmar que los coordinadores de Indega S.A. les ordenaban de manera verbal que hicieran su trabajo más rápido, que dejaran el lugar limpio, y les llamaban la atención. Los declarantes confirmaron que el equipo de montacargas y una Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 22 máquina para el inventario, usados para el cumplimiento de sus funciones, eran de la última empresa mencionada.

Específicamente, el señor Edilberto López dijo: «en realidad allá nos mandaban los jefes directo de la empresa, el señor José Portilla, Darío Cabeza, el señor Héctor y el señor Sergio Barón que nos daban las órdenes directas, quienes eran empleados de Indega directo». Víctor Raúl Vargas, afirmó: Indega daba órdenes de labores para todo el personal de Mega Logistik, que eran que debían hacer las cosas más rápidas, mantener limpios los lugares donde trabajan.

Mega Logistik tenía oficinas dentro de la planta de Indega, para manejar el personal y dar órdenes, para pedir permisos, vacaciones, algún reclamo lo hacen en esas oficinas, las sanciones las aplicaba Mega Logistik, las herramientas las colocaba Coca-Cola Femsa, […] Coca-Cola los invitaba a las celebraciones del día padre, fiestas, día del niño, Navidad, les daban regalos a los hijos, era la que les daba todo eso.

Enrique González manifestó que recibían órdenes de Indega S.A. y de Mega Logistik S.A.S., que manejaba radios donde daban la información y donde decían que tenían que hacer el llamado fleteo y cargos, que era donde comunicaban a los jefes de producción para poder recibir el producto; que el señor José Portilla de Coca-Cola Femsa llamaba a alguien «de la zona de Elmer» para que le informara lo que debía realizar.

Asimismo, Luis Alberto Bautista y Javier Andrés Ignacio Araque, empleados de Indega S.A., indicaron que Mega Logistik S.A.S. tiene unas oficinas de operaciones en Coca- Cola, pero con gente trabajando allí, donde asignan funciones y procesos. Agregaron que la contratista tenía sus Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 23 coordinadores que organizaban las tareas día a día para que se cumplieran los procesos por los cuales fueron contratados.

Salta a la vista que los testimonios dan claridad y certeza de que Mega Logistik S.A.S. realmente no tenía autonomía técnica, pues ni sus equipos ni las locaciones en las que funcionaba eran de su propiedad. Asimismo, Indega S.A. ejercía una verdadera subordinación sobre el trabajador al impartirle órdenes para el desarrollo de sus labores.

Por todo lo dicho, se puede constatar que el vínculo que adoptaron Indega S.A. y Mega Logistik S.A.S. realmente tuvo el propósito de agenciar la contratación del personal de operario de carga a favor de la primera, lo que fuerza concluir que la misma resulta inválida a la luz de los artículos 34 del CST y 63 de la Ley 1429 de 2010, y por contera, que lo que existió realmente entre las partes fue una verdadera relación laboral.

Se recalca que, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado o la de sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

En suma, concluye la Sala que el Tribunal cometió los yerros atribuidos por la censura. Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin embargo, a pesar de lo averiguado, no hay lugar a casar el fallo impugnado, pues, en instancia, la Corte arribaría a la misma conclusión absolutoria, pero por las razones que a continuación se exponen: 1. Fuero de discapacidad Como quiera que la finalización de contrato sin justa causa sucedió el 2 de abril de 2018 (f.º 49), debe tenerse en cuenta la nueva realidad normativa vigente para la época, integrada por las leyes 1346 de 2009 y 1618 de 2013, conforme al reciente postulado jurisprudencial de esta Corporación vertido en la sentencia CSJ SL1152-2023.

Las normas referidas orientan el concepto de discapacidad y el alcance de la protección de la Ley 361 de 1997. Así, en el contexto de la Convención sobre los Derechos de las Personas en Situación de Discapacidad, esta se concibe como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad, y no en la graduación porcentual de la misma.

De acuerdo con lo anterior, la Corte considera, a partir de la citada sentencia CSJ SL1152-2023, que para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aquella se configura cuando concurren: (i) la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo y, (ii) la existencia de barreras que puedan impedir al trabajador Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 25 que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. En atención a lo consagrado en el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013, el término discapacidad entonces debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo» que imponga al trabajador barreras de tipo actitudinales, comunicativas o físicas, las cuales, conocidas por el empleador, deben ser mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo según la definición de la convención en su artículo segundo «para procurar la integración al trabajo regular y libre en iguales condiciones que las demás» en concordancia con el artículo 27 del texto convencional.

En conclusión, según el nuevo criterio, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención en cita, aprobada por Ley 1346 de 2009, en concordancia con la ley estatutaria 1618 de 2013, debe ser analizada a través de tres parámetros objetivos: a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Todo lo anterior, además, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio, pero siendo necesario establecer al menos tres aspectos: Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 26 (i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; (ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores - interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.

Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad, y la terminación del vínculo laboral se produce por esta razón, el despido es discriminatorio, siendo preciso declarar su ineficacia, por lo que procede el reintegro, de donde, le corresponde al operario, demostrar: […] que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.

Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. En todo caso, la Corte recuerda que el empleador puede terminar el vínculo contractual si se cumple una causal objetiva, justa causa o renuncia libre y voluntaria del trabajador.

También destaca que la protección de la Ley 361 de 1997 no aplica para quienes sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud, o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración, toda vez que la Ley 1618 de 2013 previó tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás. En esa medida, las diferentes afectaciones de Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 27 salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características.

En resumen, para que el accionante pudiera ser beneficiario de la protección de estabilidad indicada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requería que, para el 2 de abril de 2018, fecha en la que terminó el vínculo contractual, probara que padecía una discapacidad, esto es, la existencia de una deficiencia a mediano o largo plazo más una barrera de tipo laboral, y que dicha situación era conocida o fuere notoria para el empleador, para que así operara la presunción de despido discriminatorio, la cual correspondería desvirtuarla a este último.

En ese contexto, para efectos de identificar la discapacidad, es necesario tener en cuenta (i) la deficiencia física, mental o sensorial; (ii) si es de mediano o largo plazo, lo que implica que la participación en la vida profesional de la persona se vea obstaculizada de un modo prolongado y; (iii) si tal hecho reprime o afecta su participación en el ámbito laboral en igualdad de condiciones a la de los demás trabajadores, es decir, si el diagnóstico le dificulta al trabajador desarrollar plenamente sus roles ocupacionales en el cargo de operario de carga que ostentaba.

En el presente asunto, considera la Sala que el demandante no es titular de la estabilidad laboral reforzada pregonada, dado que no tenía una discapacidad, en los términos del artículo 1° de la Convención sobre los Derechos Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 28 de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1° de la Ley 1618 de 2013.

En efecto, desde el libelo genitor, el accionante dijo que sufría una enfermedad al momento de su desvinculación como lo era la artrosis facetaria L5-S1, hernia discal mediana L5-A1 y síndrome del manguito rotador. Para demostrarlo, aportó (i) las autorizaciones de consulta externa del 22 de abril de 2016, 20 de marzo y de abril de 2018 (f.º 48, 53 y 54);

(ii) examen de resonancia magnética de columna del 17 de abril de ese mismo año (f.º 52); (iii) historia clínica (f.º 55 a 75) donde se evidenció que desde el 6 de septiembre de 2016 padecía del mencionado síndrome. Además, (iv) con fecha posterior al despido, esto es, el 20 de abril de 2018 (f.º 68), se le diagnosticó que reportaba «artrosis facetaria L5-S, hernia discal mediana L5-A1 con leve disminución de recesos laterales», siendo esta valoración posterior a la data del concepto médico ocupacional de egreso que registró que no padecía restricciones laborales (f.º 51).

Si bien con ello se podría entender que dicha deficiencia no era temporal, el actor no demostró que la misma perduró por varios años, no hay prueba que lo acredite, ni que tuvo molestias, tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, por lo que no podría definirse como de largo o mediano plazo. Además, tampoco probó, como le correspondía, si la disminución le impedía el desarrollo de sus roles ocupacionales o representaba una desventaja en el medio en el que prestaba sus servicios.

Es decir, no está demostrada la existencia de una barrera en el entorno laboral Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 29 que imposibilitara su desempeño en igualdad de condiciones que los demás, así como tampoco que el empleador conociera de esos sucesos. Y es que basta con verificar que a pesar de que al actor se le diagnosticó el síndrome del manguito rotador, enfermedad que le implicaría afectaciones a nivel corporal, siguió laborando de manera normal sin presentar incapacidad alguna, entendiéndose que no le generó per se, dificultades para desempeñar su actividad.

En definitiva, aun cuando es cierto que el demandante presentaba una deficiencia física, ello no conduce objetivamente a concluir que estuviera en una situación de discapacidad, de manera que al interactuar con diversas barreras, aquella le impidiera su participación plena y efectiva en la sociedad. 2. Beneficios extralegales El demandante reclama las primas extralegales de antigüedad, de vacaciones, de semana santa, de navidad y de producción. A folios 136 a 201 del expediente milita la copia de la convención colectiva de trabajo suscrita por Indega S.A. y Sinaltrainal, en cuyos artículos 51 a 55 fueron estipulados los mencionados rubros extralegales.

Sin embargo, como no se probó que el trabajador no estaba afiliado a la organización sindical, entonces no es destinatario de tales beneficios, porque así lo dispusieron Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 30 expresamente las partes negociadoras de la convención, al establecer: Las presentes normas obligacionales aplican: únicamente a los trabajadores afiliados a las organizaciones sindicales firmantes de la presente convención en Industria Nacional de Gaseosas S.A. que laboran con contrato de trabajo a término indefinido en las ciudades de Bucaramanga, Cúcuta, Barrancabermeja, Aguachica y San Gil o en los territorios que antes comprendía Embotelladoras de Santander S.A. EMBOTELLADORAS DE SANTANDER S.A., hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S:A.; quien en adelante se denominará la EMPRESA; por una parte y los sindicatos “SINALTRAINAL”, Subdirectivas de Bucaramanga, Cúcuta y Barrancabermeja, Y “SINTRAEMAGRA” que en adelante se llamarán LOS SINDICATOS, por la otra, después de un exhaustivo estudio de cada uno de los puntos del Pliego de Peticiones y ambas con plenos poderes y facultades acuerdan la presente CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO, que regirá integralmente las relaciones laborales de la EMPRESA con los TRABAJADORES sindicalizados, así como aquellos otros a quienes, bajo los requisitos legales pertinentes deba hacerse extensiva.

Tampoco está demostrado en el juicio que el sindicato agrupare al menos la tercera parte de los trabajadores de la empresa, como para que se le extendieran al trabajador sus disposiciones por virtud del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965. 3. Acreencias legales A folios 76 a 99, 411 a 457, 464 a 503, 721 a 847 y 849 a 850, reposan los comprobantes del pago de salarios, liquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social.

Asimismo, la cancelación de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa reposa a folio 49. Así las cosas, como quiera que las pruebas demuestran que los pagos laborales contemplados en la ley sí se hicieron durante la relación de trabajo, no hay lugar a proferir Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 31 condena por tales conceptos, pues, aunque no fue Indega S.A. la que los sufragó directamente, sí lo hicieron las intermediarias, de modo que lo cancelado por estas, se entiende atribuido a aquella, dado que los intermediarios representan al empleador (art. 32 CST).

Finalmente, respecto a la nivelación salarial pretendida, era obligación del demandante allegar las pruebas del cargo de escalafón del grupo 6, para poder validar que las condiciones eran iguales, pero ello no ocurrió, razón por la cual esta pretensión también está llamada a fracasar. Lo anterior conduce, inevitablemente, a desestimar las indemnizaciones moratorias deprecadas.

No hay lugar a condena en costas, ya que, aunque no se casará la sentencia, se evidenció un error del Tribunal. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELMER QUINTERO VILLAMIZAR contra MEGA LOGISTIK S.A.S., INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA (INDEGA S.A.), al que se vinculó como llamada en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A. Radicación n.° 91792 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ