Radicación n° 57460 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL18866-2017 Radicación n.° 57460 Acta 41 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto, por la parte actora, contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por LETICIA GONZÁLEZ FRANCO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial de folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de conformidad con lo previsto en el D.2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CPC Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.
I.
ANTECEDENTES La parte accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando que se reliquide la pensión de sobrevivientes, «bajo los parámetros y condiciones del Régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con ocasión del fallecimiento del señor RAINER MOTZIGKEIT (Q.E.P.D), en su calidad de cónyuge supérstite», en un 50%, a partir del 27 de diciembre de 2001 hasta el 30 de mayo de 2006; que se ordene al demandado a pagarle la reliquidación de la prestación en 100%, a partir del 1º de junio de 2006.
Como consecuencia de lo anterior el ISS debe ser condenado a reliquidarle la pensión de sobrevivientes sobre un porcentaje del 90% del ingreso base de cotización correspondiente a las últimas 100 semanas, conforme lo establecido en el parágrafo 1º, numeral 2 del artículo 20 del «Decreto 758 de 1990»; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.
En lo que rigurosamente concierne al recurso de casación, la actora sostuvo que el ISS, mediante Resolución NO. 001993 del 12 de febrero de 2004, le concedió pensión de sobrevivientes tanto a sus hijos Ángela Catharina y Cristian Alexander Motzigkeit González como a ella, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de diciembre de 2001, fecha en que falleció el padre de los menores y su cónyuge; que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta 1478 semanas cotizadas al ISS en toda su vida laboral; que el causante nació el 9 de diciembre de 1942 y era beneficiario del régimen de transición; y que agotó la reclamación administrativa.
El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios; y la que denominó «genérica» (sic). II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada 2 de mayo de 2012, en la que absolvió al demandado. Costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con sentencia del 29 de mayo de 2012, confirmó el fallo el impugnado.
No impuso costas. Para arribar a tal determinación, el juzgador recordó que la norma aplicable en caso de pensiones de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante tal y como lo tiene definido esta Corporación, entre otras, en sentencia del 6 de febrero de 2008, radicación 32651. Destacó que el régimen de transición solo se aplica en tratándose de pensiones vejez, pues así lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostuvo que, como la muerte del causante se produjo el 27 de diciembre de 2001,la disposición que regula el asunto debatido es la Ley 100 de 1993, en sus artículos 46 a 49 y tras referirse en concreto al 48, concluyó que no es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, dado que no era la norma vigente cuando falleció el cónyuge de la demandante.
Así, confirmó la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Conforme se lee en el alcance de la impugnación, la recurrente pretende que se CASE la sentencia para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones incoadas en el escrito inaugural del proceso.
Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 36, 39,47, 141 y 288 dela (sic) Ley 100 de 1993,y artículos 48 y 53 de la Constitución Política lo que lo condujo a la infracción directa delos (sic) artículos 6,25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990».
La censura, dada la vía escogida, sostiene que no está en discusión que: (i) el señor RAINER MOTZIGKEIT contaba con un total de 1478 semanas válidamente cotizadas al Sistema General de Pensiones en toda su vida laboral; (ii) que el señor RAINER MOTZIGKEIT era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) que ella es la «cónyuge supérstite del señor FAJARDO PEREZ» (sic).
Aduce que «resulta evidente que el juez colegiado, obstinado en su criterio, omite y/o desconoce el aplicar el principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa que legal y constitucionalmente le asiste a mí patrocinada, pues si bien reconoce que el causante señor RAINER MOTZIGKEIT tenía 1478 semanas de cotización con el Sistema y fue beneficiario del régimen de transición, decide inaplicar el mismo bajo la consideración insulsa de no ser la norma vigente al momento de fallecimiento del afiliado, para derivar en la decisión de imponer la absolución del ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, desconociendo los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que en temas de similares presupuestos tácticos y jurídicos».
En apoyo de su discurso cita pasajes de las sentencias CC C-789-2002 y CSJ SL, del 9 de jul. 2008, rad. 30581. Más adelante, luego de copiar los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y apartes del fallo CSJ SL, del 13 de ago. 1997, rad. 9758, concluye que «la sentencia recurrida debió haber dado prioridad a los principios constitucionales, y haber aplicado de manera correcta el principio de favorabilidad y la condición más beneficiosa a la demandante para que así se ordenara el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes y sus consecuenciales conforme se peticionaron en la demanda, esto es, aplicándole el decreto 758 de 1990 y no la Ley 100 de 1993 como indebidamente lo hizo».
VII. RÉPLICA Al confutar el cargo asevera, en esencia, que «el juzgador, para desatar la controversia, le fija un alcance al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que el régimen de transición que el mismo consagra y regula, lo es exclusivamente para la pensión de vejez, y no cobija a la pensión de sobrevivientes, por lo que lo pretendido por [la] demandante, como es la reliquidación de esa prestación teniendo en cuanta lo previsto para la misma por el Acuerdo 049 de 1990, no es pertinente, ya que la norma a aplicar con tal fin, es la vigente para la data en que falleció el causante, lo que ocurrió el 27 de diciembre de 2001, es decir, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993».
VII. CONSIDERACIONES Como se recuerda la inconformidad de la recurrente gravita, en rigor, en que el juzgador de segundo grado desconoció los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, pues, en su sentir, la tasa de reemplazo para determinar la pensión de sobrevivientes, causada el 27 de diciembre de 2001, debe ser la estatuida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y no la que establece la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento del causante se produjo en vigencia de esta última disposición. 1.
Sobre la norma aplicable en los eventos del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica.
En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.
Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado.
(CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)». 2. Favorabilidad en la aplicación e interpretación de dos fuentes formales de derecho En sentir de la Corte, la sala sentenciadora no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, toda vez que no se observa lesión o violación del artículo 53 de la Constitución Política, pues en verdad no existe duda alguna en la aplicación de dos fuentes formales vigentes ya que se exhibe palmario, en este especifico asunto, que la disposición que regula el tema de la pensión de sobrevivientes deprecada, es la que se encontraba en vigor al momento de la verificación de la contingencia de muerte (27 de diciembre de 2001) que en este caso es la Ley 100 de 1993, que derogó las normas pertinentes del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Luego, no existe ningún conflicto normativo, pues no se está en presencia de dos fuentes formales vigentes que tuvieren aptitud jurídica para gobernar una situación específica y, por ello, no emana hesitación alguna sobre cuál norma es la pertinente para resolver el asunto debatido. Aquí, recuérdense algunas características del principio de favorabilidad, enseñadas de antaño por esta sala: (i) la duda dimana sobre la aplicación de dos o más fuentes formales;
(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica; y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento (también conocido como teoría del conjunto o del cúmulo) es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo.
En lo que respecta a la duda en la interpretación de las fuentes formales consagrada en el artículo 53 de la Carta magna, debe quedar claro que es aplicable en el sistema general de seguridad social en pensiones, dado que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 consagra que «APLICACIÓN PREFERENCIAL. El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia » (negrillas fuera del texto). Empero, tampoco hay lugar a echar mano de ello dado que no fluye duda en la interpretación de las normas de la Ley 100 de 1993, que disciplinan la pensión de sobrevivientes.
Es que en verdad no brotan varias interpretaciones sensatas, que implique la escogencia del ejercicio hermenéutico que más favorezca a la actora, pues el Tribunal no estuvo frente a la situación de definir cuál de dos interpretaciones de una norma legal era más favorable a la demandante. 3. Principio de la condición más beneficiosa Ha dicho esta Corte que, para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición, dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, por ello la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.
No obstante lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.
Entonces, recapitulando, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado con reiteración que por razón de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracterizan a las disposiciones laborales y de seguridad social, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina la norma que ha de regular el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, se ha admitido algunas excepciones a esa regla para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes de acceso al derecho, originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar.
Pero nótese que la aplicación de la condición más beneficiosa se hace necesaria, a no dudarlo, para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, pero no, por ejemplo, para mantener la tasa de reemplazo de una disposición derogada, es decir, no se está en presencia de una prerrogativa que debiera ser mantenida ante un cambio normativo que habilitara la utilización del principio de la condición más beneficiosa. 4.
Conclusión La sala sentenciadora no incurrió en los dislates jurídicos que le achaca la impugnante al decidir el asunto con base en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, porque esa era la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, de suerte que las que antes regían, no tenían aptitud jurídica para gobernar el caso debatido. Hallarle la razón al recurrente sería tanto como pensar en la posibilidad de lograr la aplicación de regulaciones mixtas, o de elaborar terceras normas por combinación de disposiciones, es decir, se confeccionaría una norma a la medida de su situación, lo que carece de justificación jurídica.
Toda vez que hubo réplica, las costas se impondrán a la demandante recurrente, y en ellas se incluirá ($3.500.000) como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por LETICIA GONZÁLEZ FRANCO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandantes: Leticia González Franco Demandado: Instituto De Seguros Sociales Radicación: 57460 Magistrado Ponente: Fernando Castillo Cadena Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, disiento de los argumentos esbozados por la Sala referentes a que el principio de la condición más beneficiosa en materia pensional es procedente en todo tránsito legislativo.
Tal como lo he expresado en distintas ocasiones, la condición más favorable no es un postulado irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general. En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado « no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».
Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.
En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.
Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. El anterior entendimiento, me ha permitido señalar por ejemplo que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.
No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Con esta precisión, dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto.
Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 17 SCLAJPT-10 V.00