FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 56993 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL18865-2017 Radicación n.° 56993 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ASDRUBAL RENDÓN RÍOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 8 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El actor llamó a juicio al ISS, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de febrero de 2008, junto con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que era hermano de José Noel Rendón Ríos, quien falleció el 18 de febrero de 2008; que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 74,90%; que el causante aportó un total de 572,29 semanas en toda su vida laboral, de las cuales cotizó 460,29 antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el ISS le negó la pensión porque el causante no cotizó al menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la muerte; que tiene derecho a la pensión con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa; y que si bien recibe una pensión de invalidez equivalente a un salario mínimo «dicho valor no le es suficiente para sufragar todos sus gastos, pues cuenta con un embargo por alimentos y el valor restante no le alcanza para sufragar gastos de transporte, medicinas y demás necesidades que su hermano fallecido (…) en vida cubría».
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y en su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y la que denominó «generica (sic)». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de julio de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al ISS.
Costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 8 de mayo de 2012, al desatar la apelación interpuesta por el accionante, dispuso: (i) revocar la sentencia de primera instancia; (ii) absolver al ISS de las pretensiones que con carácter de principales se consignaron en la demanda;
(iii) condenar al ISS a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $3.745.065,oo y por indexación $615.202,oo; y (iv) condenar en costas y agencias en derecho al vencido. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario el Tribunal, luego de considerar que la norma aplicable al asunto controvertido es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y de estimar que no es procedente la aplicación de los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad, asentó que dicho precepto exige como primer requisito «para la configuración de la pensión de sobrevivientes, haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, requisito que no se cumple a favor del actor por cuanto, las historias laborales aportadas por él (fl. 22) y por el ISS (fl. 44), dan cuenta de que, entre el 18 de febrero de 2005 y el 18 de febrero de 2008, esto es, entre los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, el causante sólo reportó 27.47 semanas.
En consecuencia, no estando acreditada la cotización del número de semanas exigidas por la ley 797 de 2003 y no siendo procedente, como atrás se hizo notar, la aplicación de la condición de la figura de la condición más beneficiosa, debe concluirse que al señor JESÚS ASDRUBAL RENDÓN RÍOS no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama con ocasión de la muerte del señor JOSÉ NOEL RENDÓN RÍOS».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la «casación parcial (…) en cuanto al desatar la alzada absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LOS INTERESES MORATORIOS Y LA INDEXACIÓN, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, esa Sala REVOQUE el fallo de primer grado sobre esos aspectos y en su lugar disponga el reconocimiento de esas pretensiones.
Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que se resuelven conjuntamente por cuanto denuncian similar elenco normativo, se encausan por la misma vía y buscan el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003 y 48 y 53 de la Constitución Política.
En el desarrollo del cargo dice no discutir que, en el presente caso, no opera el postulado de la condición más beneficiosa y que el Tribunal encontró apoyo para ello en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero afirma no compartir con aquel, el alcance que le dio al parágrafo 1º de dicha disposición, porque este permite acceder a la pensión si se han satisfecho las semanas exigidas en el régimen de prima media, cuando indica que el «afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento», es decir, se está refiriendo al régimen del ISS, lo que es igual al Acuerdo 049 de 1990, que exige una densidad de 500 semanas, por lo menos hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso.
Insiste en que, si el afiliado contaba con 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad y fallece, la muerte le habilita la edad según la Ley 12 de 1975 y se trata entonces de un derecho adquirido que se transmite a los derechohabientes en los términos del artículo 58 de la Carta. Que así las cosas, no era preciso establecer la fecha de nacimiento del difunto para ver si estaba o no en régimen de transición, «porque como atrás se puntualizó, el querer del legislador era recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el transito (sic) de legislación».
De esta forma, recaba, el Tribunal se desvió de la interpretación correcta, y le restringió el alcance a la norma acusada. Bajo el título de «Tesis de la Corte y Solicitud de rectificación», comenta que «Aunque la Corte ha sentado la tesis jurisprudencial en el sentido que las 500 semanas que aporta el asegurado fallecido debieron haber sido aportadas por el asegurado fallecido en los 20 años anteriores al deceso», no comparte tal afirmación, porque desde su perspectiva la norma no dijo ello y que, por ende, no le era pertinente al Tribunal pedir la fecha de nacimiento del asegurado, pues lo que quería el legislador era conceder la prestación con un requisito superior al que se venía exigiendo para la pensión de sobrevivientes, es decir, pasó de 300 a 500 semanas; de contera solicita que la Corte rectifique la postura vertida en la sentencia del 24 de mayo de 2011 radicación 37951 y se acceda a la súplica fijada en el alcance de la impugnación. A renglón seguido indica, que para el fallo de instancia, bastará advertir la densidad de las semanas cotizadas, pues no hay controversia sobre la calidad de la demandante y no se discutió el requisito de convivencia. VIII.
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «parágrafo del artículo 12» de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Carta Política. Precisa que, en efecto, el afiliado no contaba con 50 semanas de cotización en los 3 últimos años anteriores a la muerte, no obstante tener 571; pero que, según el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tenía la opción de haber cotizado por lo menos el número mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media con antelación a la muerte, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez o una devolución de saldos, que implica 500 semanas; de tal suerte que, si el causante tenía ese número entre los 40 y 60 años y fallece, tiene un derecho adquirido que trasmite a sus herederos.
Reitera los argumentos esgrimidos en el primer cargo y afirma que «resulta incuestionable que el Tribunal echo (sic) de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilita acceder a la pensión de supervivientes cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez», y que por tanto, se ha de casar la providencia recurrida.
Aduce que en evento en que se case el fallo, en sede de instancia debe tenerse presente las mismas razones señaladas en el primer cargo y, además, que de acuerdo a la Resolución No. 2746 de 2010, obrante a folios 19 a 21, el causante cotizó 571 semanas; y sobre la indexación se debe acudir a la sentencia radicada bajo en número 37279. IX.
RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Aduce, en esencia, que «como bien lo concluyó el Tribunal al analizar el supuesto fáctico que soporta la acción, el reclamante no tiene vocación para acceder a la pensión de sobrevivientes que pueda derivarse del fallecimiento de José Noel Rendón Ríos, toda vez que cuando ocurrió el deceso no estaban consolidados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que era la vigente en ese momento».
VI. CONSIDERACIONES Como se recuerda el censor entiende que no era necesario acudir al régimen de transición para establecer si el causante estaba inmerso en él, sino que, como aquel había satisfecho 500 semanas de cotización, era generador del derecho hoy reclamado. Toda vez que la vía seleccionada por el recurrente es la jurídica, quedan indemnes los siguientes soportes fácticos: i) que el hermano del actor falleció el 18 de febrero de 2008; ii) que el causante en toda su vida laboral cotizó 571,71 semanas y iii) que en los tres años anteriores al deceso no hizo aporte alguno. La Sala con insistencia ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003 incluido su parágrafo 1º, en tanto este último prevé otras circunstancias que podrían permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del mismo.
Ha de recordarse que la normativa en referencia es del siguiente tenor: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (inexequibles) Parágrafo 1º.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.
Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes tratándose de la muerte de un afiliado, como lo señala la censura, una, que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo que textualmente contempla la norma.
La Sala al resolver un asunto de contornos similares, precisó en la sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, lo siguiente: Para el tribunal, la fecha del fenecimiento del afiliado, resultó definitiva para determinar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, apreciación de la que no desprende que hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. En efecto, habiendo fallecido Carlos Albeiro Gil Osorio el 28 de agosto de 2003, la disposición que regía la pensión de sobrevivientes a esa fecha era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos presupuestos, sin discusión, no se cumplieron para dar lugar al derecho reclamado, esto es las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a dicha fecha.
Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado. Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.
La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.
Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.
Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.
En consecuencia, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte, y (ii) que al ser beneficiario del régimen de transición, pues nació el 12 de noviembre 1945, no cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, (pues solo cotizó 146,85 semanas aproximadamente) ni 1000 en cualquier tiempo.
Como se observa, el causante no tenía cumplidas las semanas de cotización exigidas en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual no es posible ser acreedor de la pensión de sobrevivientes en los términos reprochados en los cargos. No sobra advertir que la censura parte de una premisa equivocada, según la cual en el Acuerdo 049 de 1990, bastaba con cotizar 500 semanas para adquirir el derecho a la pensión de vejez y, por ende, de sobrevivientes, pues desconoce que el artículo 12 al que remite el 25 de dicha normativa exigía haber aportado 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 pero en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, exigencia esta última que olvida por completo el recurrente.
En consecuencia, los cargos no salen victoriosos. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 8 de mayo de 2012, en el proceso que instauró JESÚS ASDRUBAL RENDÓN RÍOS el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 13