SL18856-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51111 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18856-2017 Radicación n.° 51111 Acta N.º 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró BERTULFA OSPINA DE CAÑAS contra el recurrente, al que se integró como tercero ad-excludendum a MARIANA DE JESÚS CASTAÑO DE ACEVEDO.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

ANTECEDENTES Bertulfa Ospina de Cañas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Jesús María Acevedo Ceballos, a favor de la demandante en calidad de compañera permanente, a partir del 6 de mayo de 2003, fecha de fallecimiento del pensionado; al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación; lo que resulte ultra o extra petita y a las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS mediante Resolución 5602 del 22 de mayo de 1981 concedió una pensión de invalidez al señor Jesús María Acevedo Ceballos, quien falleció el 6 de mayo de 2003; que el causante contrajo matrimonio con Mariana de Jesús Castaño de Acevedo el 7 de febrero de 1959, con quien hizo vida marital hasta 1983; que el fallecido inició convivencia de forma permanente con la demandante en 1983, compartiendo techo, lecho y mesa hasta su muerte y que de dicha unión nacieron dos hijas, Yaqueline y Ximena Acevedo Ospina.

Que el señor Acevedo entre 1988 y mayo de 1999 visitaba a su cónyuge Mariana de Jesús Castaño de Acevedo unos días entre semana, pero que siempre cumplió en su hogar con sus deberes conyugales, alimentarios, educativos con la señora Bertulfa Ospina de Cañas y con sus hijas; que la demandante el 19 de mayo de 2003 solicitó en calidad de compañera permanente la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución 2591 del 23 de febrero de 2005, argumentando que la convivencia con el causante solo se dio entre el año 1999 a 2003, es decir durante sus últimos 4 años de vida.

Igualmente, la cónyuge señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo, el 26 de mayo de 2003 se presentó al ISS a reclamar el mismo derecho, pero también fue negado, bajo el argumento de que ella no convivió de forma permanente durante los últimos cinco años de vida con el causante, pues en el expediente existe audiencia de conciliación por demanda de alimentos, del 7 de marzo de 2001, en el cual se le otorgó el 25% de la mesada pensional como cuota de alimentos, lo que indicaba que la solicitante y el pensionado no convivían compartiendo techo, lecho y mesa, continuamente en los últimos años.

Agregó que el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes a su hija menor Ximena Acevedo Ospina desde el 6 de mayo de 2003 hasta el 28 de febrero de 2004, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente. Que la demandante cumple con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003 para ser la beneficiaria de dicha prestación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el causante era pensionado, la fecha del fallecimiento; frente a la convivencia con una o con otra, manifestó que debían probarse, pero que en cualquier caso dicha relación debía ser permanente y no esporádica.

Que era cierto que se negó el derecho a ambas reclamantes, por las razones expuestas en la Resolución 2591 del 23 de febrero de 2005 y que se concedió la pensión de sobrevivientes a su hija menor Ximena Acevedo Ospina desde el 6 de mayo de 2003 hasta el 28 de febrero de 2004. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. El juzgado de conocimiento ordenó citar a la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo, quien acudió como interviniente ad-excludendum, pretendiendo que se condene al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo señor Jesús María Acevedo Ceballos, a partir del 6 de mayo de 2003, junto con las mesadas adicionales; los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación de las misma y se condene al ISS al pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, en que el causante no convivió en forma permanente con la señora Bertulfa Ospina de Cañas, pues solo visitaba a sus hijas en cumplimiento de su deber de padre, toda vez que nunca la abandonó como esposa. Al dar respuesta a la intervención ad-excludendum, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, excepto el referente a la convivencia del causante con la señora Bertulfa Ospina de Cañas, pues precisamente ese era el objeto del debate.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de noviembre de 2009 (f.º 179-192), decidió condenar al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante Bertulfa Ospina de Cañas en calidad de compañera permanente, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 1 de marzo de 2004, junto con los incrementos, las mesadas adicionales y los intereses moratorios desde el 23 de abril de 2005 hasta la fecha del reconocimiento efectivo de la misma.

Absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas por la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo y condenó en costas al ISS del 10% del valor de las condenas. La señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia y en consecuencia se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a ella en calidad de cónyuge supérstite.

Igualmente, el ISS también interpuso recurso contra la sentencia de primera instancia, manifestando su inconformidad con la convivencia que se dio por probada entre la pareja Acevedo- Ospina porque dicha relación no cumple con las exigencias del artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pero que la conclusión frente a la cónyuge si fue acertada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 24 de noviembre de 2010, decidió revocar la sentencia impugnada, y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en la demanda inicial presentada por la señora Bertulfa Ospina de Cañas y condenó a esa entidad a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo, en calidad de cónyuge, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 1 de septiembre de 2003, con los incrementos anuales, más los intereses moratorios dispuestos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la causación hasta que se pague.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que la controversia giraba en torno a cuál de las dos reclamantes le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado fallecido. Fundamentó su decisión en que el señor Jesús María Acevedo Ceballos, falleció el 6 de mayo de 2003, por lo tanto, la norma que gobernaba el caso eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En virtud de esas normas, se exige tanto para la cónyuge como para la compañera permanente del fallecido, una convivencia no menor de cinco años continuos y previendo el legislador que esta persona en verdad tuviese con el de cujus un vínculo que amerite su protección, por reunir los requisitos de estabilidad, permanencia y solidez, y evitar así convivencias generadas con el ánimo de la sustitución pensional.

Señaló que fueron esas calidades las que no demostró la señora Bertulfa Ospina de Cañas, pues en el interrogatorio de parte manifestó, que era cierto que sólo había convivido de manera permanente e ininterrumpida con el causante, desde finales de 1999 al 6 de mayo de 2003, lapso en que de ningún modo transcurrieron los 5 años exigidos en la norma.

Advierte que desde el año 1988 existió convivencia la cual se vio interrumpida, pero que se reanudó al finalizar el año 1999, pues si bien es cierto que procreó dos hijas con él y que efectivamente cumplía con sus deberes de padre, también lo es que, la permanencia y solidez requerida para acceder a la pensión no la acreditó, pues ella admite que el fallecido no permanecía en su casa, con la seriedad de un marido y esposo fiel, pues iba y venía entre la casa de la cónyuge y la compañera permanente.

Por el contrario, argumentó que el causante contrajo matrimonio con la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo, el 7 de febrero de 1958, procrearon varios hijos, establecieron su residencia en el barrio el poblado de Medellín y permanecieron casados hasta su muerte. Señaló que a folio 80 aparece declaración extra-proceso de fecha 5 de julio de 2002, suscrita por el de cujus en razón a la pérdida de sus documentos, citando como dirección de residencia la calle 9 #43C-50, lugar a donde le llegaba la correspondencia y que es igual al de la cónyuge.

Agregó que la cónyuge era la beneficiaria del fallecido en el ISS para salud; que en la investigación administrativa que realizó la entidad demandada, en la visita de carácter social que se hizo a la dirección de residencia en la calle 9 #43C-50, los vecinos manifestaron que el causante vivía con la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo.

Del análisis de la prueba testimonial, el Tribunal concluyó que el señor Jesús María Acevedo Ceballos, por largos años sostuvo una relación con la demandante compañera permanente, con quien procreó dos hijas, pero nunca abandonó el hogar formado con la cónyuge Mariana de Jesús Castaño de Acevedo y hasta su muerte permaneció a su lado. Indicó que teniendo en cuenta la prescripción alegada, y la fecha de presentación de la demanda, esto es 1 de septiembre de 2006, las mesadas pensionales se reconocerán a partir del 1 de septiembre de 2003 y dado que el ISS reconoció pensión a la hija menor del fallecido Ximena Acevedo Ospina, hasta su mayoría de edad, es decir hasta el 28 de enero de 2004, la pensión entre esas fechas será reconocida en porcentaje del 50%, y en adelante en un 100%.

Añadió que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, serán reconocidos desde el mismo momento en que se concedió la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque en su integridad el fallo de primer grado, y en su lugar se absuelva de las pretensiones formuladas tanto por la demandante como por la interviniente ad excludendum.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial laboral por vía indirecta por aplicación indebida de los 46, 47, 48 y 141 de la Ley 100 de 1993, los dos primeros modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Expresa que dicha violación se dio a causa de haber cometido los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo convivió efectivamente con el señor Jesús María Acevedo Ceballos en los cinco años anteriores a la muerte de éste, en forma continua. No dar por probado, estándolo, que Jesús María Acevedo Ceballos también convivió con Bertulfa Ospina de Cañas en el mismo periodo.

Considera que a esos dislates se llegó debido a que no se apreciaron las siguientes pruebas: i) la Resolución 2591 de 2005 (f.º 11-14); ii) el documento de fecha 26 de noviembre de 2004 (f.º 116-120) y; iii ) los testimonios de Macías, Uruburu y Acevedo. En la demostración del cargo arguye que el Tribunal tuvo claro que el causante tenía dos relaciones, una con la compañera permanente y otra con la cónyuge, pero ignoró un hecho que resulta medular para los fines de este recurso, como es, que durante los cuatro años anteriores convivió con la señora Bertulfa Ospina de Cañas, y decidió que la cónyuge tenía derecho a obtener la pensión de sobrevivientes cuando ella, no había tenido convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su óbito.

Argumenta que en la Resolución 2591 de 2005, frente a la compañera se manifestó que « convivió únicamente de manera permanente con el pensionado fallecido, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el momento de su muerte desde el año 1999, es decir durante sus últimos cuatro años de vida », y en lo concerniente a la cónyuge se afirmó que « la solicitante y el pensionado fallecido no convivieron compartiendo techo, lecho y mesa continuamente en los últimos cinco años » Refiere que el documento obrante a folios 116 y sig. expresa que « el pensionado en folio 50 … expidió autorización para reclamar pensión de vejez por parte de la señora Bertulfa Ospina con reconocimiento de firma del pensionado ante Notaría Primera del Circulo de Envigado » concluyendo que « Primero: el señor Jesús María Acevedo Ceballos no convivió con la señora Castaño, por un tiempo mínimo a cinco años anteriores a la muerte del asegurado fallecido » y en el numeral « Cuarto: la convivencia entre el fallecido y la señora Bertulfa Ospina y según esta declaración bajo juramento se dio de manera constante desde agosto o septiembre de 1999 hasta el 6 de mayo de 2003, convivencia inferior a cinco años antes del fallecimiento del asegurado » Resalta que los anteriores documentos, es decir, lo plasmado en la Resolución 2591 de 2005 y en el documento de folios 116 y sig., fueron el resultado de la investigación adelantada por el ISS a raíz de las peticiones elevadas por las dos reclamantes, de la cuales el censor infiere que el causante tuvo una relación permanente con la compañera y no con la cónyuge, en los cinco años anteriores a su muerte.

Cuestiona los testimonios de Alberto Macías, Dora Lia Uruburu y Acevedo, que fueron el apoyo del Tribunal para conceder el derecho a la cónyuge, pues aunque refieren que conocieron al pensionado y donde vivía, ninguno de ellos relata hechos de los cuales hubieran tenido conocimiento de los cuales pueda inferirse que al momento del fallecimiento y dentro de los cinco años anteriores a 2003 el pensionado y su cónyuge vivieran juntos.

El primero, ubica temporalmente su declaración en la época en que estudiaba con uno de los hijos del pensionado, pero no relata un tiempo preciso; la segunda, supone que ellos vivían juntos; y el tercero, el hijo manifestó no tener conocimiento de tal convivencia. RÉPLICA La opositora señala que entre ella y el causante existía vínculo matrimonial vigente, por lo que su condición de cónyuge nunca la perdió. Que de acuerdo con la normatividad vigente, solo se pierde esa calidad cuando se esté inmerso en alguna de las causales establecidas en los artículos 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989 y en el artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990.

Advierte que la convivencia entre el causante y la señora Mariana de Jesús fue superior a cinco años continuos, que así quedó demostrado por la prueba de oficio que solicitó el Tribunal, por medio de la cual se pudo establecer que la convivencia permaneció hasta la muerte del pensionado; además de otras pruebas como el carne de afiliada beneficiaria al ISS y el documento obrante a folio 80, en donde el propio señor Jesús María manifiesta que vivía en la misma dirección de su esposa.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el señor Jesús María Acevedo Ceballos, falleció el 6 de mayo de 2003, por lo tanto, la norma que gobernaba el caso eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. En virtud de esas normas, se exige tanto para la cónyuge como para la compañera permanente del fallecido, una convivencia no menor de cinco años continuos, requisito que la compañera permanente la señora Bertulfa Ospina de Cañas no demostró, pues sólo había convivido de manera permanente e ininterrumpida con el causante, desde finales de 1999 al 6 de mayo de 2003, lapso en que de ningún modo transcurrieron los 5 años exigidos en la norma; frente a la cónyuge, encontró que contrajeron matrimonio el 7 de febrero de 1958, que procrearon varios hijos, establecieron su residencia en el barrio el poblado de Medellín y permanecieron casados hasta su muerte, así se concluyó después de analizar la visita de carácter social, algunos documentos y los testimonios.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal encontró probado que el causante tenía dos relaciones, una con la compañera permanente y otra con la cónyuge, pero ignoró que durante los últimos cuatro años de vida el pensionado convivió única y exclusivamente con la señora Bertulfa Ospina de Cañas, es decir, que la cónyuge no acreditó convivencia en los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del señor Jesús María. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al haber dado por acreditada la convivencia entre la señora Mariana de Jesús Castaño y el causante Jesús María Acevedo, sin tener en cuenta que el fallecido convivio los últimos cuatro años de su vida con la compañera permanente señora Bertulfa Ospina, en caso afirmativo, si la cónyuge cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes pretendida.

Atendiendo la vía por la cual está planteado el cargo, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, es indispensable para que se configure el error de hecho que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

También tiene adoctrinado la Sala que el estudio de los testimonios solo es posible cuando previamente se demuestre error de hecho en alguna de las pruebas calificadas en casación. Bajo los anteriores criterios y considerando que el Tribunal fundó su convencimiento en el análisis de todas las pruebas recaudadas en el proceso, esto es, documentos, interrogatorios de parte y testimonios, con base en las cuales concluyó « que aunque Jesús María por largos años sostuvo una relación con Bertulfa Ospina, con quien procreó dos hijas, nunca abandonó el hogar formado con Mariana de Jesús Castaño de Acevedo, y hasta su muerte permaneció a su lado ».

Por tanto, entra la Sala a estudiar las pruebas acusadas en aras de establecer si el ad quem incurrió en los yerros fácticos que se imputan respecto de alguna de las pruebas calificadas y, si ello es así, analizará los testimonios, de lo contrario, la Sala quedará relevada de su estudio. 1.- La Resolución 2591 de 2005 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, de donde el censor transcribe los siguientes apartes: De acuerdo a las declaraciones juramentadas de la solicitante y los testigos, la señora Bertulfa Ospina de Cañas en calidad de compañera convivió únicamente de manera permanente con el pensionado fallecido, compartiendo techo, lecho y mesa hasta el momento de su muerte desde el año 1999 hasta el año 2003, es decir, durante sus últimos cuatro años de vida.

Y en cuanto concierne a la cónyuge, se afirma que la solicitante y el pensionado fallecido no convivieron compartiendo techo, lecho y mesa, continuamente en los últimos cinco años. Del anterior documento, se observa que, si bien es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, también lo es que, su contenido frente al tema en estudio, fue tomado de unas declaraciones juramentadas de las solicitantes y de unos testimonios, de los cuales no hay soporte de identificación de los presuntos declarantes, ni de la información que brindaron al ISS, además, esta Sala tiene adoctrinado que las resoluciones por si mismas no constituyen plena prueba, así quedó plasmado en sentencia CSJ SL2811-2016: En cuanto a las resoluciones, por ser documentos emanados de una de las partes y que contradicen la pretensión de la otra porque resolvieron negativamente la pensión aquí reclamada, por sí mismas no se constituyen en plena prueba, por lo que requiere de otros medios demostrativos que respalden su contenido, puesto que allí reside precisamente el nódulo de la controversia sometida a escrutinio judicial.

De otra parte, del contenido del documento en estudio no se evidencia elemento de convicción del que pueda inferirse que la convivencia con la cónyuge no permaneció hasta la fecha del deceso del pensionado, esto es, 6 de mayo de 2003. Lo que si se evidencia es la ayuda mutua y el socorro que brindaba el causante a su esposa, pues se lee que éste, le entregaba el 25% de su pensión de vejez como cuota de alimentos, desde el 7 de marzo de 2001. 2.- El documento de fecha 26 de noviembre de 2004, denominado memorando, de la oficina de investigaciones, frente al cual el recurrente citó textualmente, « el pensionado en folio 50 … expidió autorización para reclamar pensión de vejez por parte de la señora Bertulfa Ospina con reconocimiento de firma del pensionado ante la Notaria Primera del Circulo de Envigado », que en ese mismo documento se concluyó, primero « el señor Acevedo Ceballos Jesús María NO convivió con la señora Castaño de Acevedo Marian de Jesús por un tiempo mínimo a cinco años anteriores a la muerte del asegurado fallecido » y cuarto « la convivencia entre el fallecido y la señora Bertulfa Ospina de Cañas y según ésta en declaración bajo juramento se dio de manera constante desde agosto o septiembre de 1999 hasta el 6 de mayo de 2003, con una convivencia inferior a cinco años antes del fallecimiento del asegurado ».

Del mismo se observa que los apartes transcritos por el censor fueron las conclusiones a las que llegó el instituto demandado y son el objeto de litis en el presente proceso, pues si bien se señala que a folio 50 del expediente administrativo existe una prueba, el mismo no se adjuntó a este proceso, igualmente se argumentó en el documento en estudio, que la cónyuge convivio con el pensionado desde el 7 de febrero de 1959, día de su matrimonio hasta su muerte, que se radicaron en el poblado, procrearon 6 hijos, que era ella la beneficiaria en los servicios de salud y que le suministraba el 25% de su pensión de vejez como cuota de alimentos, situaciones que en nada desvirtúa las conclusiones fácticas a las que llego el Tribunal.

En vista que también cita un aparte en el que se afirma que, entre septiembre de 1999 hasta el 6 de mayo de 2003, el señor Jesús María convivio con la señora Bertulfa Ospina, para argumentar que los ultimo cinco años de su vida no los compartió con su cónyuge, se memora el criterio jurisprudencial adoptado por esta corporación, en casos como el que nos ocupa, es decir, cuando existe cónyuge con vínculo matrimonial vigente, y presuntamente separación de hecho, permitiendo el reconocimiento del derecho al consorte supérstite, siempre que acredite haber convivido con el causante por lo menos 5 años en cualquier tiempo, así lo señaló la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055 reiterada en sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 4163, y SL12442-2015: […] un nuevo examen del tema lleva a la Corte a precisar el discernimiento allí expuesto respecto de la séptima de las situaciones que contempla el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, criterio según el cual “ mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste’ porque, aclara ahora la Corte, esa exigencia no se presenta cuando hay una situación de convivencia, no simultánea, del afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite, que esté separado de hecho, y con un compañero o compañera permanente, pues, en tal evento, para que al cónyuge le asista derecho a Ta pensión de sobrevivientes, no tiene la carga de demostrar una convivencia con el causante en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, aunque sí debe probar, como se explicará posteriormente, que hubo convivencia, en cualquier tiempo, por un término de cinco ( 5) años.

Para explicar las razones de ese cambio en la hermenéutica del citado artículo y dar adecuada respuesta a los cargos, se considera conveniente transcribir el inciso tercero del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…” Mediante la sentencia C-1035 de 2008 la Corte Constitucional declaró exequible, únicamente por los cargos analizados, la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, mas ello no tiene incidencia en el caso materia de análisis, como que no hubo convivencia simultánea.

Es cierto que esta Sala de la Corte ha considerado, como lo resaltó el Tribunal, que la Constitución Política de 1991 dio un vuelco en la concepción de la familia, de suerte que ya no está constituida por el vínculo matrimonial de índole formal, porque también la familia se constituye por la efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos.

Concepto que, también lo ha explicado la Sala, tuvo eco en la Ley 100 de 1993 que, sin ambages, al establecer los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, privilegió la convivencia efectiva con el causante sobre la existencia de un vínculo jurídico, tal como surge de lo dispuesto por los originales artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, esas normas de la Ley 100 de 1993, no tuvieron en cuenta la situación de las personas que, pese a no convivir con el causante para el momento de su muerte, mantenían vigente con él un contrato matrimonial. A juicio de la Sala, con Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus.

En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos- constituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte.

Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo. No puede ser otra la conclusión que se obtiene de la expresión “La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.

Es importante el citado criterio jurisprudencial, en tanto que, la inconformidad de la censura radica en que el precepto legal exige como condición que la convivencia « haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante », y que la cónyuge no convivio en los últimos cuatro años de su vida con el pensionado, sin embargo, ese requisito no es exigido a la esposa, pues no es racional, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien « mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho », se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de esta y de la vida en común entre los cónyuges, por lo tanto, debe demostrar que hizo vida en común con el causante por el lapso exigido, en cualquier tiempo, pero ello solamente tiene cabida cuando tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua.

Así lo sostuvo la Sala en sentencia CSJ SL16949-2016 reiterada en CSJ SL 15932-2017, cuando manifestó: Primero que todo se ha de advertir por la Sala que, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los cinco años que prevé la norma no, necesariamente, deben cumplirse con anterioridad al momento del fallecimiento; así lo tiene asentado la jurisprudencia de esta Corte, verbigracia en la sentencia CSJ SL 12442 de 2015, donde se dice: […] “Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención”. […] De tal suerte, que, a pesar de resultar el cargo fundado en el sentido de que el juez de alzada no atendió la confesión de la demandante de la cual se deriva una interrupción en la convivencia bajo el mismo techo en los años 1987 y 1988 en un periodo por establecer, en instancia se llega a la misma decisión, puesto que, conforme a la postura de esta Corte frente a la interpretación del precitado artículo 47 con la modificación del 2003, no se requiere que los cinco años de convivencia sean previos al día del fallecimiento del pensionado, sino que se han de tomar los años compartidos en comunidad de pareja en cualquier tiempo, pero no inferiores a cinco; eso sí, siempre y cuando, ante la falta de convivencia al momento de la muerte, el solicitante demuestre que se hace acreedor a la protección, en cuanto, tras la separación de hecho, efectivamente siguió haciendo parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y, por esta razón, su partida definitiva le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. En el sub lite la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo contrajo matrimonio con el pensionado el 7 de febrero de 1959, con quien hizo vida marital hasta su muerte así lo encontró probado el Tribunal, pero aun en el caso que la pareja se hubiera separado de hecho en septiembre de 1999 como lo afirma el recurrente, la convivencia se mantuvo por más de 40 años, hogar donde se procrearon 6 hijos y que, para la fecha del deceso, el señor Jesús María Acevedo Ceballos brindaba socorro y ayuda mutua a su esposa, conclusión que se extrae del documentos acusado folios 166 -120, donde se expone que el fallecido entregaba a su consorte el 25% de su pensión de vejez como cuota de alimentos.

En consecuencia, como no acertó la censura en los reparos de la prueba calificada, no puede la Sala entrar a examinar las críticas relacionadas con los testimonios de Edgar Alberto Macías, Dora Lia Uruburu Zapata y Santiago Acevedo Castaño que le sirvieron al Tribunal para establecer que aunque el causante sostuvo por largos años una relación con Bertulfa Ospina, nunca abandonó el hogar qué estableció con Mariana Castaño, unión que permaneció hasta su muerte, dado que no son prueba apta, de forma principal, para fundar un cargo por la vía indirecta.

Por las razones esbozadas, el Tribunal no cometió los yerros fácticos enrostrados y por tanto no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a favor de la señora Mariana de Jesús Castaño de Acevedo. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERTULFA OSPINA DE CAÑAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al que se integró como tercero ad-excludendum a MARIANA DE JESÚS CASTAÑO DE ACEVEDO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 18856 - 2017 Radicación n.° 51111 Acta N.º 1 8 Bogotá, D. C., ocho ( 8 ) de noviembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGURO S SOCIAL ES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró BERTULFA OSPINA DE CAÑAS contra el recurrente, al que se integró como tercero ad - excludendum a MARIANA DE JESÚS CASTAÑO DE ACEVEDO.

T éngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana d e Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013, en armonía con el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18856-2017 Radicación n.° 51111 Acta N.º 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró BERTULFA OSPINA DE CAÑAS contra el recurrente, al que se integró como tercero ad-excludendum a MARIANA DE JESÚS CASTAÑO DE ACEVEDO.