CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55420 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18853-2017 Radicación n.° 55420 Acta N.° 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ESE demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró OLGA CASTELLANOS PADILLA contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO y como litis consorte necesario, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Olga Castellanos Padilla llamó a juicio a la Empresa Social del Estado (ESE) Luis Carlos Galán Sarmiento, y de oficio se llamó como litis consorte necesario al Instituto de Seguros Sociales (ISS) por haberse ordenado pensión compartida entre las referidas entidades (f.° 77). La demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos tres años de servicios, en virtud del artículo 98 de la convención colectiva vigente al momento en que se escindió el ISS; que se incluyera dentro de la reliquidación el pago único de los factores salariales dejados de cancelar entre el 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, y que debieron tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión, correspondiente a la asignación básica, recargos nocturnos, feriados, dominicales, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, conforme a la cláusula citada; que se realizara el reajuste de las mesadas pensionales causadas a partir de su otorgamiento; incrementos legales y mesadas adicionales a que tiene derechos y, que se pagara la bonificación de que trata el artículo 103 colectivo.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró entre el 9 de mayo de 1977 al 25 de junio de 2003, esto es, veintiséis años, un mes y doce días para el ISS; el cual al momento de escindirse condujo a que quedara incorporada sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007.

Aseguró que, por haber nacido el 14 de abril de 1957 presentó documentación para su reconocimiento pensional el 30 de abril de 2007, al cumplir los requisitos del artículo 98 de la Convención Colectiva, pues contaba con 50 años de edad y 26 al servicio del ISS. Dijo que la ESE demandada expidió la Resolución n.° 2405 del 29 de octubre de 2007, desconociéndole los derechos adquiridos de la convención colectiva, artículo 98, y la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que intentó la revocatoria directa, con el objeto de dejar sin efecto el acto administrativo y enderezar los perjuicios que le causaba.

Señaló que al desconocer el acto administrativo las normas antes señaladas, no le liquidó la pensión con el 100% del promedio mensual de los últimos tres años, conforme al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo que dice: «El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio…» Manifestó que la ESE tampoco tuvo en cuenta todos los factores salariales de la cláusula convencional para reconocer y calcular la pensión, la que en su texto dice: «… para estos efectos se tendrá en cuenta como factores de remuneración: a. Asignación básica mensual; b. Prima de servicios y vacaciones; c. Auxilio de alimentación y transporte; d. Valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras; d. (sic) Valor del trabajo en días dominicales y feriados…».

Arguyó que en el escrito de revocatoria directa se solicitó el pago de la bonificación pensional de que trata la cláusula 103 convencional, debido a que al momento de liquidar la pensión no se tuvo en cuenta el pago único que le fuera reconocido mediante Resolución n.° 1491 del 28 de enero de 2005, sumas que equivalían a los factores salariales no cancelados entre el 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004.

Refirió que la ESE accionada, a través de la Resolución n.° 0703 del 4 de marzo de 2008, confirmó integralmente la n.° 2405 y, no accedió al pago de la bonificación por jubilación solicitadas conforme al artículo 103 de la convención, equivalente a dos meses de salario, por haber trabajado como mínimo 10 años continuos o discontinuos con el ISS; también, manifestó que en las resoluciones se desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de las cláusulas 2, 98 y 103 del convenio, estando vigentes para el momento de la escisión, respuesta que se fundamentó en la circular externa n.° 052 de 2004, la cual es violatoria de la Constitución y la ley, razón por la que incurrió en una vía de hecho; sostiene que se vulneraron los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso, derechos adquiridos, mínimo vital, conexos con los derechos a la seguridad social y dignidad humana y concluyó que agotó la vía gubernativa al presentar formulario de Registro de Reclamaciones el 18 de octubre de 2007.

Al dar respuesta a la demanda, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó como ciertos, el extremo de la relación laboral con el ISS hasta 2003; que la actora presentó los documentos para el trámite de la pensión; a su vez, la expedición de la Resolución 2405, la cual no tuvo en cuenta los factores salariales de que trata el artículo 98 de la convención colectiva; asimismo, que con la Resolución 0703 se confirmó la decisión del primer acto administrativo, pues la actora no tenía derecho a ese beneficio y; lo atinente a la presentación del formulario registro de reclamaciones el 18 de octubre de 2007.

Respecto al extremo de la desvinculación de la demandante expresó que fue el 30 de septiembre de 2007 y no la que obra en la demanda; de la revocatoria directa de la resolución inicial, dijo que no se aceptó porque a las voces de la sentencia C-314 de 2004, este pago no era aplicable a la demandante, y en cambio sí debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977; también expuso que no se le liquidó la pensión con el 100% del promedio percibido, en razón a que no se podía conceder tal derecho en los parámetros de la cláusula 98 convenida, sino en los términos del Decreto citado; frente al pago único de que trata el artículo 103 del convenio, explicó que no era posible concederlo conforme a la disposición pedida, sino como consecuencia de la sentencia C-314 de 2004, que la otorgó como un derecho adquirido al escindirse el ISS a la ESE y en virtud a la vigencia del acuerdo convencional, dejando claro que la actora cumplió el estatus para la pensión en 2007, y la convención solo mantuvo su validez hasta el 31 de octubre de 2004; frente a la acusación de la Circular Externa n.° 052 de 2004 de transigir la constitución, dijo que ignoró tener en cuenta la actora la vigencia que tenía el acto expedido y concluyó que sí se encontraba agotada la vía gubernativa, pero para acudir a la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estimar la legalidad de las resoluciones dictadas por la ESE accionada.

En lo que respecta a los demás hechos, aseveró que no eran ciertos. En su defensa propuso la excepción previa de falta de jurisdicción; mientras que estimó como de fondo las de indebida escogencia de la acción; cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. En su oportunidad el Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, estimó como cierto parcialmente que la actora laboró para el ISS, más no le constaba el tiempo en que estuvo vinculada con la ESE demandada.

En cuanto a los demás supuestos fácticos, aseguró no constarle, no ser hechos o no ser ciertos. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación por pasiva del ISS; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; imposibilidad jurídica de ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal; buena fe; prescripción y la innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009 (f.os 282 a 293), absolvió a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y al Instituto de Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora Olga Castellanos Padilla; al considerar que la demandante era empleada pública y no le era aplicable la convención colectiva a las voces de la sentencia C 314 de 2004, en la cual se resolvió la inconstitucionalidad de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, por lo anterior se condenó en costas a la parte demandante y ordenó la consulta en caso de no ser recurrida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante; revocó parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar condenó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión de jubilación de Olga Castellanos Padilla, conforme al literal II del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo; confirmó en lo demás y condenó en costas de primera instancia a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal enmarcó el problema jurídico en determinar si era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la actora con base en la aplicación del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001 a 2004 (f.os 111 a 182), que otorgaba el goce de tal derecho con el 100% del promedio salarial devengado en los tres últimos años de servicios o, si por el contrario era correcta la liquidación con el 75% del promedio de los últimos tres años, al reunir los requisitos de pensión al servicio de la ESE accionada, en los términos de la Resolución 2405 del 29 de octubre de 2007 (f.os 19 a 24), tal como lo avaló el juez de primer grado.

Aseveró que a través del Decreto 1750 de 2003, se escindió el ISS en varias ESE, entre ellas, la convocada, con categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social; igualmente situó a los servidores trasladados por esta figura como empleados públicos, salvo los que tienen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes son trabajadores oficiales, y al referirse a la continuidad de la relación, estableció que: […] l os servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestaciones de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Consideró que la promotora del litigio cumplió con lo dispuesto por el decreto citado pues pasó de un grupo de trabajadores oficiales al servicio del ISS, a empleados públicos de la ESE, circunstancia corroborada por la Resolución 2405 del 29 de octubre de 2007 (f.°11), a través de la que se le reconoció la pensión de jubilación; se declaró que la trabajadora sirvió al ISS Seccional Cundinamarca desde el 9 de mayo de 1977 hasta el 25 de junio de 2003, y posteriormente a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento laboró entre el 26 de junio de 2003 al 30 de septiembre de 2007.

Transcribió la cláusula 98 de la convención colectiva, la que tuvo vigencia entre los años 2001 a 2004 (f.os 22 a 90), y dijo que bajo este precepto la actora rigió su expectativa pensional, puesto que acumuló más de 20 años de servicios como trabajadora oficial, pero que el segundo requisito lo cumplió el 14 de abril de 2007, cuando ostentaba la calidad de empleada pública en la ESE demandada, motivo por el que encontró razonable la inconformidad de la promotora de la litis al aplicársele la circular externa 019 y 052 de 2004 del ISS y el Ministerio de Protección Social y no la cláusula convencional que la cobijaba.

Citó en su texto el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 que define los derechos adquiridos (f.os 20 a 29), el que fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-314 de 2004, la que transcribió en extenso y destacó el último inciso del artículo 18 del Decreto 1750 y estableció que «se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas», en la que la Corporación dijo que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido y en consecuencia resulta restrictivo de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales, pues solo hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los de índole salarial, por lo que la expresión «en todo caso» era inexequible, pues en su espectro no comprendía la protección los derechos adquiridos del régimen salarial de empleados públicos.

Coligió el juez de segunda instancia, que a pesar de no existir un derecho adquirido, sí se creó una fuerte expectativa generadora de convicción de los beneficios, en este caso en favor de la actora, por el simple transcurso del tiempo, esto es 20 años de servicio, siendo palpables frente a la disposición convencional, pues ya cumplía con el requisito de acreditar veinte años de servicios, faltándole solo la edad, la cual cumplió cuando se convirtió en empleada pública, frustrando la posibilidad de una mesada pensional superior a la reconocida, pero que por fortuna para la demandante superó la simple expectativa y operó el principio de confianza legítima o expectativa de derecho, a tal punto, que de haber tomado la decisión de retirarse y no pasar a la ESE se hubiese pensionado conforme a la norma convencional, pues la edad que se requería no sometía la causación del derecho.

El Tribunal se apoyó en la sentencia T 261 de 2010 de la Corte Constitucional, y concluyó que la convención colectiva se encontraba vigente para la época en que la accionante solicitó la pensión (2007), pues se había prorrogado conforme al artículo 478 del CST y en consecuencia el derecho pensional de la señora Olga Castellanos Galán se encontraba amparado por el principio de la confianza legítima o expectativa de derecho, independientemente que fuera empleada pública cuando alcanzó la edad para reclamar la pensión, pues esa circunstancia no fue alterada con la escisión del ISS a las ESE, y ordenó la reliquidación de la pensión reconocida por la Resolución n.° 2405 de 2007.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Empresa Social del Estado demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia absolviendo de todo cargo y condena a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, disponiendo sobre las costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, al que el Instituto de Seguros Sociales presentó oposición (f.os 73 a 79) y que pasa a resolverse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, la sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004, lo que condujo a la aplicación indebida de los articulo 416 y 467 del CST y el artículo 58 de la CN.

Pruebas erróneamente apreciadas: · Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004. · La Resolución 2405 del 29 de octubre de 2007 que reconoció la pensión de jubilación. Como sustento del cargo dice que la colegiatura erró al interpretar que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 fue declarado inexequible parcialmente en lo concerniente a los derechos adquiridos porque considera que resulta insostenible que la implementación sorpresiva de una norma, repercuta en lamentables consecuencias para los trabajadores que sin contar con el derecho adquirido, sí crearon por el transcurrir del tiempo fuertes expectativas generadoras de convicción acerca de los beneficios regulados en su favor.

Considera que el Tribunal tergiversó el contenido de la sentencia C - 314 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, porque esta providencia dice que el status del servidor público no constituye un derecho adquirido y en consecuencia tampoco lo es la convención colectiva, la que está sujeta a determinar si es trabajador oficial, para otorgar el reconocimiento, pero si es empleado público tiene la restricción del artículo 416 del CST, norma que el ad quem ignoró o se reveló, aplicando indebidamente el artículo 18 del decreto señalado.

Manifiesta la censura que la corporación constitucional se ocupó de analizar la vigencia y aplicación de la convención colectiva suscrita entre «el ISS y Sintraseguridad Social» para los empleados públicos de las ESE escindidas del ISS, y en consecuencia esta no puede beneficiar a la actora porque solo cobija a los trabajadores oficiales del ISS, calidad que ella dejó de ostentar a partir del 26 de junio de 2003.

Además, argumenta que el artículo 3° del clausulado convencional establece que los sujetos pasivos de ese acuerdo son trabajadores oficiales y que al vincularse la accionante a la ESE, pasó a ser empleada pública, razón por la que no puede favorecerse del citado acuerdo. Sostiene que el juez plural interpretó erróneamente el artículo 98 referido, al ordenar reliquidar la pensión de la actora con el desconocimiento del precepto 3 del acuerdo y, de otra parte, asumiendo el cumplimiento de los dos requisitos, tiempo y edad, como si fuera trabajadora oficial, sin serlo.

Como respaldo cita la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 33861. Arguye que las meras expectativas son legítimas, pero no generan derechos, porque éstos solo los otorga la ley y que en el presente caso no se puede confundir con un derecho adquirido, porque este último se refiere a una situación consolidada, que ha ingresado al patrimonio de la persona y es por ello que afirma que el juez de segundo grado interpreta mal lo concerniente a la expectativa porque le dio una consecuencia que no tiene al aplicar indebidamente el artículo 467 del CST en razón a que la accionante no cumplía con el requisito de la edad, pero le hizo extensivo los efectos de la convención colectiva a quien no era trabajadora del ISS, porque cuando cumplió con el requisito de la edad, era empleada pública.

La censura hace referencia al pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto a los derechos adquiridos y dice que la alta Corporación consideró que estos se deben respetar a quienes pasaron a ser empleados públicos por razón de la escisión del ISS, incluidos los que se derivan de la convención colectiva, pero si se trata de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003.

Puntualiza que, en lo concerniente a la demandante como pasó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a partir del 26 de junio de 2003, dejó de estar vinculada por una relación contractual laboral y por tanto no puede beneficiarse del citado acuerdo, a no ser que tuviera consolidado el derecho adquirido de que trata el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.

Destaca que la actora alcanzó su segundo requisito el 14 de abril de 2007, fecha para la cual ya había expirado la convención colectiva y por ello no le asiste razón al ad quem de haber otorgado el reconocimiento a la promotora de la litis «con base en el artículo 98 literal (ii) de la convención colectiva», y dice, que este literal no extendió la vigencia del acuerdo colectivo a pensiones que se pudieran causar con posterioridad al 31 de octubre de 2004, pues su contenido solo determinó el ingreso base de liquidación de pensiones convencionales que se causaran después del 31 de octubre del citado año, lo que suponía que conservaría su vigencia, pero que como el derecho a devengar la pensión convencional es un derecho principal que desapareció el 31 de octubre de 2004, «es evidente que también desapareció el derecho accesorio de exigir la determinación del ingreso base conforme a lo dispuesto en el artículo 98».

Considera otro yerro de la sentencia basar la prórroga de la convención colectiva en la sentencia de tutela T 261 de 2010, porque ésta se aplicó específicamente para un caso relacionado con el retén social y en segundo lugar porque si la convención se viene prorrogando conforme al artículo 478 del CST, la misma sólo se aplica a los trabajadores vinculados con el ISS.

Por último, dice que la confianza legítima o expectativa de derecho, se da cuando se está frente a un régimen de transición y que a la demandante se le aplicó, razón por la que colige que «confunde el Tribunal una expectativa legítima que se refiere más a un régimen de transición con un acuerdo integral, que reconoce cierto beneficio a quienes se encuentran amparados por el acuerdo convencional».

RÉPLICA En su escrito de oposición el ISS, manifiesta que son acertados los argumentos calificados como dislates enrostrados al Tribunal, toda vez que no le dio el alcance y la inteligencia correcta al Decreto 1750 de 2003 y a los artículos 467 y 478 del CST, al considerar que no es factible aplicar la convención colectiva descrita para el caso en concreto, debido a que por mandato de la ley pasó la accionante de ser trabajadora oficial a empleada pública, por lo que es inadmisible aplicarle una convención a quien ostenta tales calidades.

Sostiene que el colegiado no analizó la incidencia del Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se escindió el ISS y se crearon las ESE, pues su razonamiento no tuvo en cuenta la abundante jurisprudencia que versa sobre el asunto; asimismo, encontró en las piezas procesales del expediente que la actora fue trasladada sin solución de continuidad y por virtud de la escisión, respetándose sus derechos individuales como trabajadora oficial, y trajo a colación la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 35195, pronunciamiento donde se consigna que la incorporación de los demandantes fue automática con las características ya descritas.

Considera que el fallador no debía conceder la reliquidación e inclusión de los demás factores salariales, pues en virtud de la escisión nació un régimen diferente, siendo la naturaleza y régimen aplicables el de una empleada pública, es decir, sin poderse aplicar la convención colectiva en el caso concreto, lo cual hizo el Tribunal a pesar de no tener causada la pensión de jubilación, ya que, aunque contaba con 20 años de servicios al momento de la escisión no tenía la edad requerida, como lo contempla la cláusula 98 convencional, pues tal prerrogativa la acreditaba solo hasta el 14 de abril de 2007, cuando estaba al servicio de la ESE en calidad de empleada pública.

Finalizo el opositor argumentando que, si el cargo va dirigido al hecho medular de que la ESE y el ISS no son responsables de reconocer la pensión convencional, así debe determinarse y en consecuencia la casación debe prosperar, teniendo que reclamar las pretensiones en la jurisdicción contenciosa, conforme a la providencia CSJ SL, 23 ago. 2005, rad. 24738.

CONSIDERACIONES Debe advertirse que si bien el cargo se orienta por la vía indirecta y se alude al contenido del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo cuya aplicación se solicita, lo cierto es que el debate en sede de casación gira en torno a determinar si una persona que ostentaba la calidad de trabajador oficial del ISS y mutó su condición a empleado público de la ESE, tiene derecho a que después de la escisión de dicho instituto, se continúe aplicando tal estatuto extralegal, lo que es una argumentación más jurídica que fáctica, y bajo esta perspectiva la Sala abordará el estudio de la acusación. El Tribunal fundamentó su decisión en que la actora acumuló más de 20 años de servicio como trabajadora oficial, pero que la edad la alcanzó el 14 de abril de 2007 cuando era empleada pública al servicio de la ESE demandada, coligiendo que no por ello perdía su expectativa de ser pensionada con los factores salariales del artículo 98 de la convención colectiva con vigencia de 2001 a 2004, la que consideró prorrogada en atención al artículo 478 del CST.

El ad quem se refirió al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y dijo que el último inciso alude a derechos adquiridos en materia prestacional causada, es decir, las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, que no se pueden afectar, no así las que sean de índole salarial, y concluyó que a pesar de no ser un derecho adquirido sí se creó una fuerte expectativa en favor de la demandante, pues permaneció el tiempo exigido al servicio del ISS, esto es 20 años, y que el hecho de haber cumplido la edad mientras se desempeñaba como empleada pública no impedía que permaneciera la expectativa del derecho, de tal manera que si se hubiera retirado del ISS, no habría perdido su derecho de pensionarse conforme a la norma convencional, pues en nada incidía su vínculo con la ESE accionada.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal no analizó la incidencia jurídica que el Decreto 1750 de 2003 otorga a quienes mutan de trabajadores oficiales a empleados públicos por la escisión del ISS a las ESE, circunstancia que les impide a estos últimos beneficiarse de los acuerdos colectivos de los trabajadores oficiales pactados con el ISS, contexto dentro del que se encuentra la demandante porque a pesar de haber cumplido 20 años de servicio al ISS al momento que se presentó su traslado a la ESE Luis Carlos Sarmiento, no había cumplido con el otro requisito que es la edad, la que cumplió el 14 de abril de 2007, cuando era empleada pública, o sea que para el 26 de julio de 2003 solo tenía una mera expectativa, pero no el derecho consolidado, y por ello no podía concedérsele el reconocimiento que otorgó el Tribunal.

Dice también el recurrente que la colegiatura se reveló contra el artículo 416 del CST que prohíbe a los empleados públicos celebrar convenciones colectivas, además, aplicó indebidamente el artículo 18 del decreto mencionado, y desatendió la cláusula 3° de la convención que solo es vinculante para trabajadores oficiales del ISS, sin que se pudiera extender a la accionante porque había dejado de serlo desde el año 2003, y a partir de ese momento fungió como empleada pública.

La Corte define como tema de discusión propuesto en el recurso, determinar si es acertada o errada la decisión del Tribunal de haber extendido los efectos del artículo 98 de la convención colectiva pactada con el ISS y con vigencia 2001 a 2004, para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, al haber completado el requisito de edad en el año 2007, cuando se desempeñaba en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en calidad de empleada pública.

La Sala precisa que no se discutieron los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora prestó sus servicios al ISS desde el 9 de mayo de 1977 hasta el 25 de junio de 2003 en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales grado 21; ii) que sin solución de continuidad se incorporó a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007, en cumplimiento al Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del Instituto de Seguro Social; iii) que la ESE demandada expidió la Resolución n.° 2405 del 29 de octubre de 2007, desconociéndosele los derechos adquiridos de la convención colectiva, artículo 98; iv) que la actora nació el 14 de abril de 1957 y v) que cumplió los 50 años de edad el 14 de abril de 2007.

Esta Sala ha emitido variedad de pronunciamientos respecto del tema que se revisa, y determinó que los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a las empresas sociales del Estado por mandato del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su calidad de trabajadores oficiales a empleados públicos, a excepción de los que la misma norma establece que son los que ejecutan labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso de la demandante y en consecuencia, quienes se trasladaron a las ESE no gozan de los beneficios convencionales indicados.

Ahora bien, como la celebración de convenciones colectivas solo está autorizada para regular las relaciones laborales que vinculan contratos de trabajo, no le correspondía a la demandante beneficiarse del mencionado acuerdo, porque por virtud de la escisión del Decreto 1750 de 2003, ésta pasó de ser trabajadora oficial del Instituto demandado a ser empleada pública de la ESE accionada, y en consecuencia no es beneficiaria del citado pacto.

La Corte refiere algunos de los pronunciamientos al respecto, entre ellas la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014 y CSJ SL4929-2015, en las que se hizo alusión a lo establecido en la sentencia C-314 de 2004, en la que se fundamentó el Tribunal para tomar la decisión recurrida: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(Subrayado fuera del texto). Conforme al anterior precedente, se reitera la imposibilidad de extender los beneficios convencionales a la actora, a pesar de haber acreditado el cumplimiento de los 20 años de servicios como trabajadora oficial, pues para obtener el reconocimiento pensional, se exigen dos requisitos, que como bien lo dice la censura, son los que permiten consolidar el derecho pretendido y el segundo requisito que es la edad mínima, lo alcanzó el 14 de abril de 2007, o sea cuando ostentaba la calidad de empleada pública.

Es así que queda demostrado que el Tribunal incurrió en el yerro endilgado por la censura al definir que a la demandante le era aplicable el artículo 98 de la convención colectiva, por solo haber cumplido 20 años de servicio mientras ostentaba la calidad de trabajadora oficial, desconociendo que para el reconocimiento de la pensión reclamada debía cumplir con el otro requisito que era alcanzar la edad, el que cumplió el 14 de abril de 2007, cuando se desempeñaba en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en calidad de empleada pública y por tal razón no podía beneficiarse de la convención colectiva que le reconoció el ad quem.

Por lo razonado, se casará la sentencia recurrida. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, conforme aL análisis expuesto en esta sede, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario por haber resultado próspero el cargo. Las de primera instancia son a cargo de la parte demandante, no se causan en la alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA CASTELLANOS PADILLA contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO y como litis consorte necesario, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009), por las razones señaladas. Costas conforme se expuso en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 18853 - 2017 Radicación n.° 55420 Acta N.° 18 Bogotá, D. C., ocho ( 8 ) de noviembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ESE demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró OLGA CASTELLANOS PADI LLA contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO y como litis consorte necesario, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Olga Castellanos Padilla llamó a juicio a la Empresa Social d el Estado (ESE) Luis Carlos Galán Sarmiento, y de oficio se llamó como litis consorte necesario al Instituto de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18853-2017 Radicación n.° 55420 Acta N.° 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ESE demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró OLGA CASTELLANOS PADILLA contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO y como litis consorte necesario, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Olga Castellanos Padilla llamó a juicio a la Empresa Social del Estado (ESE) Luis Carlos Galán Sarmiento, y de oficio se llamó como litis consorte necesario al Instituto de