CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 58619 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18851-2017 Radicación n.° 58619 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró HILDA YANETH GÓMEZ CARVAJAL contra FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA.
I.
ANTECEDENTES Hilda Yaneth Gómez Carvajal llamó a juicio a la Fábrica de Licores del Tolima, con el fin de que se declarara: i) que la vinculación laboral de la demandante fue efectiva desde el 31 de marzo de 1993 y hasta el 21 de enero de 2008; ii) su último cargo el de profesional universitario, ostentando la calidad de trabajadora oficial, vinculada mediante contrato de trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, y iii) que la terminación del vínculo fue sin justa causa e ilegal.
Como consecuencia de la declaraciones anteriores, solicitó la actora que se accediera a: i) ordenar su reintegro legal y convencional al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mayor categoría, conforme a la cláusula quinta de la convención colectiva de trabajo celebrada el 1° de febrero de 1996 o la que haga sus veces, por ostentar la calidad de trabajadora oficial al momento de finalizar el contrato; ii ) condenar a la demandada al pago de los salarios e incrementos legales y extralegales convencionales, a partir del despido y hasta su vinculación; las primas semestrales o sanjuaneras, equivalente a 15 días de salario, conforme al artículo 13 convencional; las primas de navidad por un total de 45 días de salario, pagadera en los primeros 15 días de diciembre de cada anualidad; vacaciones y prima de las mismas, a razón de 25 días de salario reconocidos anualmente; la bonificación semestral, la cual correspondía a 20 días de salario, que se pagaba en los quince primeros días del mes de junio y diciembre; la recompensa por servicios prestados al cumplir 20 años de servicio, equivalente a 33 días de salario y 5 más de descanso remunerado, según lo dispuso el artículo 26 de la convención; los intereses a las cesantías por un 12% anual, sobre el saldo al 31 de diciembre de cada año, acorde con el artículo 30 ibídem; degustación y venta de licores, como lo consagró la cláusula 32 de la misma convención; la indemnización moratoria al no cancelar las prestaciones sociales e indemnizaciones, conforme al artículo primero del Decreto 797 de 1949, desde su consolidación y hasta su pago, según el promedio mensual devengado, y la pensión sanción en la forma como lo prevé el artículo octavo de la Ley 171 de 1961, por tratarse de un despido injusto, con más de 15 años de servicios con la entidad y contar con más de 54 años de edad.
Subsidiariamente solicitó frente a la pretensión antes descrita, la condena a la accionada del pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social por el tiempo necesario para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo al régimen aplicable a la accionante; vi) la indexación sobre las sumas anteriores de acuerdo al IPC; vii) la indemnización por perjuicios morales por ser el despido injusto e ilegal; viii) lo probado ultra y extra petita, y ix) las costas y gastos procesales.
De no acceder a la petición de reintegro, solicitó se concedan las pretensiones subsidiarias, donde se pidió se declarara: i) los extremos de la relación laboral entre el 31 de marzo de 1993 hasta el 21 de enero de 2008; ii) último cargo desempeñado, profesional universitaria, siendo trabajadora oficial vinculada mediante contrato de trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad, y iii) que la terminación de la relación laboral fue injusta e ilegal.
Como consecuencia de la declaratoria de las anteriores peticiones subsidiarias, se accediera: iv) al reconocimiento y pago en favor de la actora de la indemnización por despido sin justa causa, contemplada en el literal d) de la cláusula quinta de la convención, teniendo presente la antigüedad en la empresa y el promedio mensual devengado a la fecha del retiro.
En el evento de no haber accedido a la petición referida previamente, imploró que en subsidio se reconociera: i) la indemnización prevista para los trabajadores oficiales de que trata el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, por terminar el empleador el contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa y ii) al pago de las prestaciones sociales y derechos laborales tanto legales, como convencionales dados a los trabajadores oficiales y hasta su retiro, correspondiente a las prestaciones señaladas anteriormente, en las proporciones descritas en la quinta pretensión principal referidas en la página 2 de esta sentencia. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada desde el 31 de marzo de 1993 hasta el 21 de enero de 2008, ininterrumpidamente, siendo el último cargo el de profesional universitario, código 219-01, para el cual fue nombrada mediante Resolución n.° 026 del 24 de enero de 2007 y posesionada en la misma fecha.
Indicó que el 22 de marzo de 1979 a través de la ordenanza n.° 08, emanada de la Asamblea Departamental del Tolima, se creó la Fábrica de Licores del Tolima, como Empresa Industrial y Comercial del Estado; dijo que el artículo 304 del Decreto 1222 de 1986 estableció que las personas que prestaban sus servicios para tales empresas eran trabajadores oficiales, y excepcionalmente serían empleados públicos los que desempeñaran actividades de dirección y confianza, así como los cargos previstos en los estatutos.
Sostuvo que a la demandada se le realizó el PRET (Plan de Reforma Económica Territorial), donde se efectuó un análisis de la entidad en aspectos financieros, operativos y organizacionales, siendo fundamentos técnicos y jurídicos para la reestructuración de la planta de personal de la pasiva, la cual se materializó en las Resoluciones n.° 147 y 149 del 7 de marzo de 2001; en virtud de la aludida reestructuración, la actora fue incorporada al cargo profesional, grado 340-03, según acta de posesión del 7 de marzo de 2001, dependiendo de la subgerencia administrativa financiera, como lo esgrimió el PRET en el documento diagnóstico y análisis sobre la situación organizacional, principales aspectos administrativos y propuesta de misión, visión, valores y estructura de la Fábrica de Licores del Tolima, es decir, ella no pertenecía al nivel directivo.
Posteriormente, mediante Resolución n.° 026 del 24 de enero de 2007, la actora fue nombrada en el cargo de profesional universitaria, código 219- grado 01, posesión efectuada en el mismo día; luego, a través de Resolución n.° 018 del 21 de enero de 2008 se le declaró insubsistente, sin razones, ni motivaciones como indica la ley para poder dar por terminado el vínculo, además de no reconocer suma alguna por concepto de indemnización por despido sin justa causa, ni prestaciones sociales legales y convencionales, por haber tenido la condición de trabajadora oficial.
Aseveró que el artículo 125 de la CN, era exigente en apuntar el carácter excepcional de los empleados de libre nombramiento y remoción, al señalar como regla general la carrera administrativa dentro de los empleos en los órganos del Estado y citó la sentencia CC C-514 de 1994. Por otra parte, la demandante aseguró que en el último cargo desempeñado dependía de la Subgerencia Financiera y esta última a su vez de la Gerencia General de entidad; sin exhibir las particularidades de dirección, confianza y manejo que exige la ley en materia de empleados públicos, pues sus funciones eran instrumentales, de coordinación y colaboración, tal como se apreciaba en el Acuerdo 02 del 23 de enero de 2007, lo cual corroboraba que no era parte del nivel directivo.
Igualmente, en oficio GG 0857 del 15 de mayo de 2008, el Secretario General de la accionada señaló que el manejo, custodia, firma de las actas y recursos relacionados con el material publicitario de la entidad, como el retiro de los mismo, estaba a cargo del almacenista general, y que el manejo de los recursos y avances los ejercía la tesorería. Manifestó que el artículo 3° del Decreto 2127 de 1945, que consagra el principio de primacía de la realidad, tiene respaldo constitucional, que se apreciaba su vulneración al retirarse a la actora como empleada pública de libre nombramiento y remoción, a pesar que su ámbito, funciones y nivel jerárquico la clasificaba como trabajadora oficial.
Concluyó con que existía convención colectiva de trabajo del 1° de febrero de 1996, suscrita por el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bebidas Alcohólicas (Sinatrabecolicas), vigente conforme al CST, aplicable a la mayoría de los trabajadores afiliados al mismo, donde se reconocen las prestaciones de carácter laboral en favor de los trabajadores oficiales, entre tantas, la indemnización por despido sin justa causa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, propuso como medios exceptivos previos, falta de jurisdicción, falta de competencia y caducidad. Como perentorias inexistencia del contrato de trabajo; no configuración o no ocurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; prescripción y la genérica.
En cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los extremos de la relación laboral como empleada pública; que la naturaleza jurídica era la de una empresa industrial y comercial del Estado, y que en Resolución n.° 026 del 24 de enero de 2007 se nombró a la actora en el empleo de profesional universitario, código 219-grado 01, cargo de libre nombramiento y remoción, sin reparo de la accionante, quien sin problema se posesionó, cumpliendo sus funciones conforme al manual respectivo.
Estimó como parcialmente cierto el nombramiento de la demandante mediante acta 244, en la cual tomó posesión como empleada pública profesional comercial, código 340-03, pero dijo ser falso que dicho cargo no se encontrara en la estructura o estatutos de la fábrica, debido al acuerdo previo de la junta directiva de la empresa, quien modificó la estructura y planta de personal de la misma a través de las Resoluciones n.° 147 y 149, donde se establecieron sus funciones, siendo inherente el cargo al de una empleada pública y no trabajadora oficial, actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad; asimismo, aceptó de manera parcial que en Resolución n.° 018 del 21 de enero de 2008 se le declaró a la reclamante insubsistente, más no compartió que se le endilgaran vicios al acto administrativo, menos inducir a error al juez al solicitar indemnizaciones, prestaciones sociales y demás, a sabiendas que su vinculación fue legal y reglamentaria y que el acto expedido era discrecional de nominador, el cual no requería motivación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 21 de junio de 2010 (f.o 661 a 666 del expediente de 1ª instancia), decidió absolver a la demandada de los cargos imputados por la demandante; negó las pretensiones de la demanda; no estimó necesario el estudio de los medios exceptivos propuestos por la demandada; en caso de no impugnarse la decisión se dispuso su consulta, y condenó en costas a cargo de la accionada.
Posteriormente se presentó solicitud por parte de la demandada, para que se corrigiera el numeral quinto de la sentencia que condenó a la Fábrica de Licores del Tolima, el cual fue resuelto en providencia del 22 de julio de 2010, y condenó en costas a la accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, y por virtud del Acuerdo PSAA11-8267 del 28 de junio de 2011 (f.° 32 Cuaderno del Tribunal), resolvió la consulta de la sentencia de primera instancia y decidió revocar la de primer grado, del 21 de junio de 2010 y en su lugar decidió declarar que entre las partes mencionadas, se repite, Hilda Yaneth Gómez Carvajal y la Fábrica de Licores de Antioquia existió un contrato de trabajo desde el 31 de marzo de 1993 hasta el 21 de enero de 2008, ostentando la condición de trabajadora oficial, contrato terminado unilateralmente y sin justa causa por la empleadora; condenó a la Fábrica de Licores del Tolima al reintegro de la actora al cargo que desempeñaba al momento del retiro, con el consiguiente pago de salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de percibir desde su retiro y hasta su reincorporación, con los aumentos correspondientes legales y convencionales; autorizó a la empresa demandada a deducir de los valores que debía pagar como consecuencia de las condenas, aquellos que ya fueron cancelados al momento de su desvinculación por causa o en razón de éste; declaró no probadas la excepciones propuestas por la demandada, y condenó en costas de primera instancia al extremo pasivo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró los problemas jurídicos en establecer si la actora ostentaba la calidad de trabajadora oficial o empleada pública, para luego determinar una vez analizados los medios de convicción, si fue injusto e ilegal el despido. Consideró como fundamento de su decisión, poner bajo estudio la calidad que ostentaba la actora durante la vigencia del vínculo laboral, pues arguyó la demandante que la ley y los estatutos vigentes en la empresa al momento del retiro la catalogaban como trabajadora oficial y no como empleada pública; ante tales reparos, se precisó el artículo 1° del Decreto Departamental 222 de 1993, el cual consagra los estatutos de la fábrica, que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, donde por su naturaleza se clasifican sus servidores públicos departamentales, en el artículo 233 del « Decreto 1222 de 1983 » (sic), así:
ARTÍCULO 233. - Los servidores departamentales son empleados públicos sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos departamentales se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Quienes presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales. No obstante, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. De la norma en comento se determinó que para los servidores de Empresa Industrial y Comercial del Estado, primero, por regla general son trabajadores oficiales.
Segundo, serán empleados públicos aquellos que desempeñen actividades de dirección y confianza, y que estatutariamente se clasifiquen como tal, y tercero, que la clasificación estatutaria recaía en cargos de dirección y confianza, más no aquellos que arbitrariamente el empleador estatal disponga. Para fundar su criterio, el ad quem citó la exequibilidad del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y destacó que sólo los cargos de dirección y confianza podían catalogarse como empleados públicos, pues su facultad estatutaria no era ilimitada.
Estimó necesario referir las expresiones de dirección y confianza de la cita jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 8464, del 28 de septiembre de 1995, en la cual se apuntaló la manera en que las juntas directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de Economía Mixta, debían contar con la aprobación del gobierno departamental, al determinar las plantas de personal, estando sujetas a las normas que expidían las asambleas sobre nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos; además de tener que plasmar en los estatutos la excepción a la regla general expuesta, es decir, quienes serían empleados públicos de acuerdo a las actividades de dirección y confianza; entendiendo por dirección como la acción o efecto por dirigir o dirigirse, y por confianza la esperanza firme que se tiene de una persona o cosa.
De igual forma en la precitada jurisprudencia se aludió a la sentencia de la misma Corporación del 9 de marzo de 1992, expediente n.° 2708 y posteriormente la CC C-195 de 1994, donde se plasmaron criterios para saber cuándo un cargo era de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, frente al despido ilegal e injusto, el Tribunal manifestó que de encontrarse que la actora no tenía una relación legal y reglamentaria como empleada pública, sino en virtud de un contrato de trabajo, le sería aplicable la convención colectiva de trabajo celebrada el 4 de agosto de 2004, que en la cláusula quinta y frente a los trabajadores oficiales indicaba, que de ser despedidos sin motivación o sin justa causa, daría lugar a su reintegro con todas las prestaciones definidas ahí o la indemnización por despido injusto (f.° 293 del cuaderno principal).
En el caso bajo estudio, la colegiatura observó las funciones asignadas a la demandante, el cargo que desempeñaba, y teniendo presente las jurisprudencias precitadas, concluyó que la actora no tenía actividades de dirección y confianza, salvo las que hace referencia a: (1) asesorar a la Gerencia General y Subgerencia Financiera en la formulación y ejecución de las políticas y estrategias institucionales de mercadeo y ventas, orientadas al posicionamiento de las líneas de licores producidos por la empresa, y la relativa al (13) manejo y custodia de los bienes y elementos publicitarios que sean utilizados en cumplimiento de sus funciones.
Lo anterior, de conformidad con el acuerdo n.° 004 del 20 de octubre de 2003, expedido por la junta directiva de la accionada, donde se reformaron las funciones de los cargos de libre nombramiento y remoción, siendo funciones de dirección para el caso en comento: « el desempeño de funciones de asesoría institucional. »; mientras que de confianza y manejo « la custodia, la administración de bienes, dinero y/o valores de la entidad, ».
Ahora bien, las restantes labores no se adecuaban a tales preceptos, conforme al manual de funciones y requisitos analizados, sin generarse la compatibilidad con las de dirección, confianza y manejo; por tanto, no se catalogaban en ese grupo. Así mismo, adujo que tales prerrogativas tomaban un direccionamiento diverso al pretendido por el ordenamiento jurídico, en busca de catalogar los cargos como el desempeñado por la accionante, como de libre nombramiento y remoción sin serlo, ante la falta de una clara clasificación de los cargos al interior de la empresa demandada, lo cual se corroboró ante lo declarado por el Secretario General de la Fábrica entre 2003 y 2006, German Darío Torres (f.o 282 y 283 primer cuaderno), donde se indicó que las decisiones de la reclamante no eran determinantes en el giro de la empresa, aseguró que la reforma de 2003 buscó regularizar la situación anormal de la planta de personal, también, aseveró que quienes ejercían funciones de decisión, orientación y fijación de directrices de obligatorio acatamiento eran el gerente, los subgerentes, el secretario general, el tesorero y el almacenista, testimonio cargado de credibilidad en razón al cargo que ostentó; además de guardar correspondencia con lo expuesto por Edna María Briñez Mina (f.o 279 a 280 del mismo cuaderno), quien indicó que las funciones de la trabajadora eran «mercadeo de los productos de la Fábrica, contacto con los distribuidores, la parte promocional de los productos, lo hacía en compañía de otras funcionarias, Mary Bautista y Andrea del Pilar Ramírez, en la parte de promoción»; así como su no participación en comités técnicos, ni estaba cobijada por funciones como la de los cargo descritos por el señor German.
De igual forma en la declaración de Alejandro Salazar Hernández (f.° 284 primer expediente), gerente general de la fábrica para el 2001 y hasta el 2003, se señaló que primordialmente los trabajadores de carrera colaboraban con actividades de mercadeo, y eventualmente los de libre nombramiento y trabajadores oficiales. Posteriormente en la indagación efectuada al gerente general de la demandada por el apoderado de la parte actora, en cuanto al manejo y custodia de los elementos publicitarios para el 2008, su respuesta fue que tal labor correspondía al almacenista, el cual firmaba las actas de retiro de los elementos publicitarios; mientras que a la pregunta de: quién ejercía el manejo de recursos y avances otorgados para la promoción y comercialización de productos, acotó que era la tesorera.
(f.o 40 y 41 del cuaderno principal). Con fundamento en lo anterior, dijo el Tribunal que no era dable calificar a la demandante como de dirección y confianza, de acuerdo a las actividades que desempeñaba, pues no ostentaba la injerencia en la organización y funcionamiento de la entidad, ya que sus labores no eran propias del nivel asesor, sino de promoción o impulso; a lo cual hizo énfasis el juez colegiado, en el entendido que el ejercicio de sus funciones no eran de confianza y manejo, conforme a lo que ya se indicó, esto era, que la competencia de la custodia y manejo de elementos publicitarios recaía en el almacenista y la tesorería, menos sobre un kit otorgado a gran parte de los trabajadores y que por obtenerlo no se puede catalogar como empleados públicos, en virtud de su custodia, dejando claro que la actora era una trabajadora oficial.
Con la conclusión previa, no hubo asomo de duda que la demandante estaba cobijada por la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintrabecolicas y la Fábrica de Licores del Tolima, celebrada el 4 de agosto de 2004, por ser la desvinculación sin motivación, no encontrándose acorde a lo dispuesto en los artículos 48, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1947.
En tal sentido, por ser la trabajadora oficial y no acreditarse la justa causa del despido, así como la existencia de la cláusula quinta convencional, se accedió a las pretensiones principales de la demanda al existir relación de trabajo; posición que también asumió el Tribunal Superior de Ibagué en un caso similar bajo el radicado 2006-457-01.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de segunda instancia del 31 de agosto de 2011, y consecuencialmente se confirme en su integridad el fallo del 21 de junio de 2010, al encontrar probada la excepción de inexistencia de la calidad de trabajadora oficial y calificar a la actora como empleada pública, y se provea sobre costas del recurso.
Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el que fue replicado y pasa a resolverse a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 389, modificados por el artículo 53 de la Ley 50 de 1990, del CST, artículo 1° de la Ley 50 de 1990, artículos 50, 51, parágrafo del artículo 54, y artículos 60 y 61 del CPTSS, artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 200, 203, 208, 252, 252-3, 275, 276, 305, 306 del CPC; articulo 66 del Decreto 01 de 1984, como violación de medio que llevo al ad quem a la aplicación indebida del artículo 23 del CST, «Modificado por el articulo la (sic) de la ley 50 de 1990, y del artículo 233 del Decreto legislativo 1222 de 1986».
Aunque como era su obligación, la censura no enlistó cada uno de los medios de convicción que estimó fueron inapreciados o mal valorados por el Tribunal, y que constituyen el fundamento esencial del cargo, de la lectura, por demás compleja de su sustentación, por su presentación y redacción, la Corte encuentra que serían: i) los estatutos (f.° 9 cuaderno de la Corte; ii) resolución n.° 018 del 21 de enero de 2008 (f.° 10 del mismo expediente);
Testimonios de Germán Dario Torres, Edna María Briñez Mina y Alejandro Salazar Hernández (f.° 10 mismo cuaderno); las cuentas de cobro (f.° 18 del legajo de la Corte); comprobante de pago (f.° 18 del mismo dossier) Como yerros fácticos le enrostró al Tribunal los siguientes, que de paso desarrolló en su demostración, por lo que la Sala los condensa, así: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era empleada pública, que había sido nombrada por acto legal y reglamentario, y se había posesionado del cargo, habiendo sido designada en varias oportunidades en distintos cargos, como empelada pública. Dijo que por mandato del Decreto 1569 del 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año, en el campo de aplicación de la norma, referido al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos que regiría para las entidades territoriales, que debían regirse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 enunció los empleos que hacía parte del nivel directivo, ejecutivo, profesional y del nivel operativo; donde se encontraba el de tesorero, almacenista y profesional universitario hacían parte de los niveles ejecutivos y profesional y no al nivel operativo como en forma equivocada lo interpretó el juez de segunda instancia. Que en los estatutos de la demandada se encontraba claramente establecido, que el cargo de profesional universitario de mercadeo era de libre nombramiento y remoción; recordando que el objeto social de la demandada era principalmente la producción, comercialización y distribución de aguardiente y por tanto, la persona encargada del área de mercadeo, independientemente de la denominación que se le diera, debía ser una persona de confianza y que hiciera parte del grupo directivo de la entidad; siendo uno de los funcionarios más importantes en la materialización y ejecución del objeto social referido.
Así mismo, era la persona encargada de desarrollar las políticas de comercialización, distribución y ventas de la empresa, que estaba ligado al desarrollo de su objeto social, quien debía también exponerlas a la junta directiva y que dependía desde todo punto de vista del direccionamiento del gerente general. Recordó que la actora desempeñó en varias oportunidades el cargo de almacenista y tesorera, que era de dirección y confianza, puesto que se encontraba a su cargo la administración y conservación de los bienes de la empresa.
Manifestó que los cargos desempeñados en la Fábrica de Licores por la accionante, sólo podían ser desempeñados por empleados públicos. 2. El segundo yerro consistió en no dar por demostrado, que mediante Resolución n.° 018 del 21 de Enero de 2008, el Gerente General de la accionada declaró insubsistente a la demandante del cargo de profesional de mercadeo, y con base en ese acto administrativo fue liquidada y pagada la indemnización por dicha desvinculación como empleada pública y que la extrabajadora demandante nunca demandó dicho acto de liquidación dentro del término procesal correspondiente, configurándose el fenómeno de la caducidad; y que además, si ella era consiente que era trabajadora oficial, por qué en forma constante solicitaba que se le evaluara como funcionaria pública, solicitando además la inscripción en carrera administrativa.
Insistió en que la parte actora era empleada publica, porque lo que estaba plenamente demostrado era que ejercía un cargo de dirección y confianza, y que conforme al artículo 389 del CST, modificado por la Ley 50 de 1990, artículo 53, y de las pruebas testimoniales, que fueron a su juicio contradictorios, en la medida en que se limitaron dejar en evidencia que no ejercía funciones de dirección, confianza y manejo, pero a la vez no dejaron en claro los motivos de sus aseveraciones, por lo que no debieron ser tenidos en cuenta para considerar a la demandante como empleada pública, sino trabajadora oficial Por el contrario, afirmó el censor, se dejaron de lado como pruebas supletorias los actos administrativos que se encontraban en firme, y conservaban plena validez y eficacia, que debieron ser acatados en su contenido objetivo y alcance jurídico, por así imponerlo el artículo 66 del Decreto 01 de 1984; actos administrativos de los cuales se establecía, en sana lógica, la condición de empleada pública de la parte actora, y porque aún en el supuesto de que se hubiese probado la existencia de un contrato realidad, la actora no podía tener la misma connotación de empleado público, porque en tal supuesto, no existió una relación legal y reglamentaria; lo que impedía que tuviera derecho al reintegro, ni tampoco al pago de los salarios pretendidos, trayendo en su apoyo una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 73001233100020000344901 (307405), del 19 de Febrero 19 de 2009. 3.
El tercer dislate lo hizo consistir en que no se dio por acreditado que las sumas ya recibidas por la demandante, lo fueron por distintos conceptos e imputaciones presupuestales y financieras, distintas al correspondiente a un contrato de trabajo, por lo que no podía imputarse a un título distinto para autorizar a la demandada para deducir de dos valores que deba reconocer como consecuencia del reintegro, lo pagado a la actora a la terminación del vínculo por concepto de cesantías e indemnización por despido, porque no hubo despido, sino insubsistencia de la demandante, sufragándole los valores correspondientes a la liquidación de una empleada pública y no como trabajadora oficial, entre ellos el valor de la indemnización por declaratoria de insubsistencia de la accionante. 4.
El último yerro que le enrostró al Tribunal, consistió en no haber dado por probado, estándolo, que las excepciones propuestas por la entidad demandada estaban acreditadas, entre ellas la denominada excepción de inexistencia de la calidad de trabajadora oficial de la demandante, que fue reconocida por el juzgado en primera instancia. VII.
RÉPLICA La oposición manifestó que la censura escogió en forma inadecuada la causal de casación invocada, que fue la indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por cuanto dicha vía tenía lugar cuando el juzgador incurría en errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria, bien sea por falta de estimación de los elementos de prueba o por su equivocada valoración. De igual manera, la aplicación indebida, como modalidad de violación de la ley sustancial, tenía su configuración cuando se aplicaba una norma a un caso no regulado por la disposición legal.
De acuerdo con lo señalado, expresó la réplica, se evidenciaba que la inconformidad de la recurrente, estaba fundamentada en el alcance equivocado dado al artículo 233 del Decreto Legislativo 1222 de 1986, al concluir en la decisión materia del recurso, que sólo tenían la calidad de empleados públicos en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, quienes desempeñaran funciones de dirección, confianza y manejo previstas en los estatutos, considerando que el sentido genuino de la norma, era calificar como empleados públicos a quienes así aparecieran en los estatutos de la entidad, sin que constituya requisito que estos desempeñen funciones de dirección, confianza y manejo.
Sin embargo, en el presente caso, el recurrente no discute la aplicación del artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, presupuesto indispensable de la causal alegada. Por el contrario, reconoció expresamente la aplicabilidad de esta norma en el caso sub examine, pero considerando que se le había dado por el Tribunal un alcance erróneo, pues se estimó por la segunda instancia que era presupuesto indispensable para adquirir la categoría de empleado público, no sólo su previsión en los estatutos, sino que las funciones desempeñadas impliquen dirección, confianza y manejo.
De lo anterior, surge el evidente desatino en la elección de la causal alegada, pues debió escoger la interpretación errónea, que era lo alegado por la Casacionista, pero que se debía encausar por la vía directa. Efectivamente, si se fuera aún flexible en el análisis del cargo, se evidenciaría que lo planteado por la recurrente se circunscribe a cuestiones de derecho, es decir, al alcance interpretativo del artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, cuyo análisis debió efectuarse por la vía directa, lo que lo hacía incoherente, al predicar simultáneamente la aplicación indebida de una norma y su interpretación errónea, lo que imposibilitaba su estudio, recordando jurisprudencia sobre el particular, sin identificar.
Así mismo, la replicante puso de presente que el cargo no tenía los elementos exigidos para la demostración de un error de hecho, tales como la determinación precisa y expresa de las pruebas calificadas para casación que se consideran no valoradas o estimadas en forma errada; la identificación del error y su carácter de evidente u ostensible; y la trascendencia del citado error en el sentido de la decisión. Refirió entonces, como la censura se limitó a demostrar el cargo como si se tratara de un alegato de instancia, sin realizar, se reitera, una identificación de los medios de prueba que estima desconocidos, realizando simples referencias vagas, poco concretas y genéricas como « los documentos aportados », « los documentos privados auténticos », « las resoluciones » o « los comprobantes de pago », sin que se identifique el medio de prueba que fue desconocido, redundando en la afectación al debido proceso de la parte que representa, pues ante tal falencia, no era dable determinar la prueba o pruebas en que fundamentaba sus alegaciones el recurrente.
Igualmente, que como el pilar de la sentencia gravada se encuentra en los testimonios recaudados, de conformidad con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no son pruebas calificadas en casación, el cargo no estaba llamado a prosperar y además, la recurrente se limitó a realizar planteamientos globales frente a algunos medios de prueba, que no identificó, tal como se expresó y tampoco precisó el yerro en que incurrió la segunda instancia frente a los medios calificados y su incidencia en la prueba testimonial.
También, que, si hipotéticamente se admitiera que las vagas referencias efectuadas, podrían llevar a identificar los medios probatorios presuntamente desconocidos y aún el yerro en la valoración probatoria, la recurrente no determinó el carácter de ostensible y trascendente del presunto error o errores y su incidencia en el contenido de la decisión glosada y por el contrario se limita a realizar una descripción de su posición subjetiva sobre la valoración propio de las instancias.
Luego de esos dislates, expresó que la sentencia acusada respetaba la ley y los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, al determinar que la demandante era trabajadora oficial, tal como lo enseño esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 13 de jun. 2012, rad. 38601, de la que citó algunos partes aplicables a este asunto. Advirtió que, por regla general en entidades del tipo de la demandada, el carácter de trabajadores oficiales lo asignaba la naturaleza de las actividades que integran el giro ordinario de las mismas, asimilándose a las empresas del sector privado; y por ende, era excepcional la existencia de empleados públicos, para lo cual se establecieron dos requisitos a saber: que el empleado se desempeñe en labores de dirección y confianza y que el cargo se encuentre expresamente designado en los estatutos, como de libre nombramiento y remoción; recordando lo que la jurisprudencia ha señalado en relación con esos requisitos y que no cumplía la actora.
Señaló que cualquier análisis mostraba que el empleo de la accionante no se encontraba adscrito a la Gerencia, presupuesto indispensable para su categorización como público en una entidad descentralizada, tal como con acierto lo determinó el Tribunal y por el contrario se apreciaba, que de acuerdo con la estructura de la planta de persona, que no hacía parte del nivel directivo de la demandada, « dependiendo directamente de la Subgerencia Administrativa, la cual, a su vez estaba subordinada a la Secretaría General, a la Gerencia y a la Junta Directiva de la empresa».
Refirió que en este caso, y como se señaló en el oficio GG 0857 del 15 de mayo de 2008 por parte del Secretario General de la pasiva, el manejo, custodia, firma de actas y recursos relacionados con el material publicitario de la entidad, así como el retiro de los mismos se encontraba a cargo del almacenista general y el manejo de los recursos y avances por parte de la tesorería, que no de la demandante lo cual descartan en cabeza de mi poderdante atribuciones.
VIII. CONSIDERACIONES Son varias y de diverso orden las deficiencias técnicas que enlistó la parte opositora y que en efecto contiene la demanda extraordinaria. Empero, dichos dislates no tienen la suficiente entidad para impedir que la Corte asuma el estudio de fondo del cargo formulado, porque en últimas, por virtud de la flexibilización legal y jurisprudencial que ha afectado a este recurso extraordinario, de la lectura integral del cargo y de los embrollados argumentos vertidos, se logra extraer no solo las pruebas que se supone fueron mal valoradas y la finalidad del mismo, así se hubieran cometido yerros, como el de entremezclar argumentaciones jurídicas en un cargo eminentemente fáctico, o tener en su estructura características propias de un alegato de las instancias, a más de extenderse innecesariamente y efectuar sin sentido dos argumentaciones, para demostrar los errores en los que supuestamente habría incurrido el ad quem, una al identificar cada error, y la otra dentro el acápite de demostración del cargo, entre otros.
Debe resaltarse que en el presente cargo, al igual que en la sentencia que más adelante se relacionara, la censura identificó como una de las pruebas mal valoradas los estatutos de la entidad, para con fundamento en ellos decir que el cargo de profesional universitario de mercadeo que desempeñó la demandante, era de libre nombramiento y remoción; argumento sobre el que la Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse, en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601, para señalar que: A propósito del contenido de esta preceptiva legal, y sólo en ejercicio de su magisterio pedagógico, recuerda la Corte que en los estatutos deben determinarse o especificarse, una por una, las actividades, no los cargos, que por excepción en las empresas industriales y comerciales del Estado son desempeñadas por empleados públicos.
Tal orientación doctrinaria quedó sentada en la sentencia del 26 de junio de 1987, Sección Segunda, Rad. 597, que, aunque referida al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, es predicable también de aquella norma, en la que se dijo: “ De la transcrita norma se desprende con claridad meridiana que la regla general es la de que los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, siendo la excepción la calidad de empleados públicos.
Pero para que esta excepción se haga legalmente deben reunirse dos requisitos esenciales: “1. Que los estatutos de la respectiva entidad precisen las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas a las cuales se les dé la calidad de empleados públicos. Y según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, precisar significa ‘fijar o determinar de modo preciso’, y por preciso se entiende, entre sus varias significaciones, ‘puntual, fijo, exacto, cierto, determinado’ y también ‘distinto, claro y formal’.
Por tanto, teniendo en cuenta el simple tenor literal de la disposición comentada, el que es claro, la Sala estima que la exigencia legal es la de que en los propios estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado se haga el señalamiento de las actividades, una por una, que pueden ser desempeñadas por personas con el carácter de empleados públicos.
Este señalamiento no puede hacerse sino en los estatutos, por lo que excluye cualquier otro acto que no tenga esa calidad, porque así expresamente lo establece el inciso 2° del art. 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968. “Pero se tiene además que la interpretación dada corresponde a las finalidades de la norma de exigir que sea en los estatutos de la entidad, porque con ello se busca la estabilidad de las situaciones jurídicas que se crean con la clasificación de los servidores del Estado en empleados públicos y trabajadores oficiales, puesto que de tales calidades se derivan derechos y obligaciones para quienes las ostenten.
No pueden estar sujetas al capricho y vaivén o al criterio de una junta directiva, cuyos miembros generalmente son renovados periódicamente. Es bien sabido que de conformidad con el artículo 26 literal b) del Decreto Ley 1050 de 1968, los estatutos de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional deben ser aprobados por el Gobierno. “Se ha dicho que en los estatutos deben determinarse o especificarse las actividades, no los cargos, que por excepción en las empresas industriales y comerciales del Estado son desempeñadas por empleados públicos, no sólo porque así se desprende del uso en la norma legal comentada del término ‘precisar’, sino porque también dicha conclusión se deriva de la misión que a este respecto deben cumplir los estatutos, que no es la de reproducir la ley diciendo que son empleados públicos las personas que desempeñen ‘actividades de dirección o confianza’, puesto que este es el criterio legal señalado para que dentro de él se establezcan las actividades que se considere conveniente sean ejercidas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
“2. El otro requisito indispensable es el de que al hacerse la determinación de las actividades que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, estas actividades necesariamente deben ser de aquellas que impliquen dirección o confianza según lo que al respecto hayan expresado las leyes o teniendo en cuenta sus criterios.
Así, pues, que no es dable tener como empleados públicos personas cuyas funciones o actividades no quepan dentro de las connotaciones que el sentido natural y obvio le da a los términos dirección y confianza o que las leyes hayan definido. En cambio, en opinión de la Sala, no existe esta misma limitación para los establecimientos públicos al tenor de lo dispuesto en el inciso 1° del art. 5° del Decreto-Ley 3135 de 1968.
Dicha norma prevé que ‘en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo’. Se ve claro que para los efectos de la clasificación del personal como trabajadores oficiales en estos entes públicos no se da ningún criterio legal, por lo que gozan de gran amplitud.
Por ello será el criterio de conveniencia y equidad el que debe guiar a los que expidan los estatutos de la respectiva entidad y al Gobierno que los aprueba”. Es por lo anterior, que no pudo el Tribunal haber incurrido en el dislate endilgado sobre el alcance de los estatutos acusados. La censura además argumentó, como otras de las pruebas equivocadamente valoradas las siguientes: i) Resolución n.° 018 del 21 de enero de 2008, por medio de la cual se declaró insubsistente a la actora en el cargo de profesional universitario código 219-01; ii) que con anterioridad al último cargo desempeñado por esta, ejerció otros que solamente que solo podían ser ejecutados por empleados públicos; iii) que a través de un acto administrativo en firme se le liquidó y pago incluso la «indemnización», como empleada pública y no como trabajadora oficial, por lo que se ha debido demandar dicho acto que la tuvo en esa condición y no en la otra, acción que ya estaba caducada.
Al respecto se tiene que la aludida resolución no fue mal valorada por el Tribunal, en tanto que como ya se señaló e incluso lo ha enseñado la Corte, lo trascendente a efecto de determinar la calidad de un servidor público, empleado público, en una entidad como la demandada esto es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, está en el ejercicio de funciones de dirección, confianza y manejo, que deberán quedar debidamente reflejadas en los estatutos de la accionada, como ya se dijo.
Igualmente se tiene, que los cargos de asistente de mercadeo y publicidad; coordinadora grupo almacén producto terminado en encargo; asistente de mercadeo y publicidad código 5001 grado 12; y tesorera código 201 grado 01; que la demandante desempeñó antes del de profesional, no se pueden tener en cuenta porque el último, es el que sirve de referencia para definir la condición de trabajador oficial al momento de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el de profesional universitario código 219-01, que como se vio no incluía actividades de confianza y manejo, por lo que no era ejecutado por un empleado público.
Sobre esos reparos, la misma sentencia citada en precedencia adoctrinó: […] El examen objetivo de estos medios probatorios enseña que los que corren a folios 222 a 259 se refieren a cargos ocupados por el demandante antes del 7 de diciembre de 1998, esto es, antes de que se posesionara en el puesto de Profesional Especializado, Código 335-01, por lo que carecen de incidencia alguna para concluir la condición de empleado público del actor, puesto que, como quedó expresado líneas atrás, fue aquel cargo el que sirvió de base al sentenciador de segunda instancia, para, fundado en los testimonios recibidos en el curso del proceso, una vez convencido de las actividades cumplidas por el promotor del proceso, sostener que no le era dable calificarlas como de dirección y confianza, en atención a su naturaleza meramente operativa y a que se desarrollaron en acatamiento de las órdenes del jefe del área donde trabajaba.
Las documentales de folios 261 a 264 dicen relación a empleos ocupados por el demandante, por encargo, después del 7 de diciembre de 1998, distintos al ya mencionado de Profesional Especializado, Código 335-01, y, por tanto, sin virtualidad para destruir la conclusión del Tribunal, afincada, se repite, en el estudio de la naturaleza de las funciones cumplidas por el actor en ejecución de tal empleo.
Y precisamente eso fue lo que también ocurrió en este proceso, en donde el Tribunal fincó la conclusión sobre que las actividades de dirección, confianza y manejo previstas en el manual de funciones y no podían catalogarse como tales, puesto que su inclusión « tuvo una orientación diversa a la perseguida por el ordenamiento jurídico, es decir, buscó catalogar el cargo desempeñado por la actora como de libre nombramiento y remoción, y no en verdad responder a una clara clasificación de los cargos » (f.° 39 y 40 del cuaderno del Tribunal); conclusión a la que arribó la segunda instancia con fundamento en los testimonios de Germán Darío Torres y Edna María Briñez Mina, por lo que aspectos como los esgrimidos no tienen la virtud de derruir la conclusión del Tribunal cimentada en las funciones desarrolladas por la demandante, como igualmente lo concluyó la Corte en la providencia de marras.
También logró la Sala identificar como pruebas mal estimadas, las cuentas de cobro y los comprobantes de pago (f.° 18 del legajo de la Corte). Sin embrago, como el censor omitió identificar con precisión a que medios de prueba se refería, al revisar en su totalidad el expediente respectivo, no se logró identificar ningún documento que tenga esa denominación, esto es, cuentas de cobro y tampoco los comprobantes de pago, salvo el que existe a folio 169 del primer cuaderno, pero referido al pago de las cesantías de la demandante.
Adicionalmente, respecto de esos supuestos documentos mencionados, no cumplió la censura con su obligación de haberle señalado a la Corte en qué consistió la errada estimación, cual ha debido ser la correcta valoración de esas pruebas, y desde luego, su incidencia en la sentencia acusada. Por último, refirió los testimonios de Germán Darío Torres, Edna María Briñez Mina y Alejandro Salazar Hernández (f.° 10 mismo cuaderno), prueba que de conformidad con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, no es considerada como calificada para encausar un ataque en casación del trabajo, lo que sólo es posible una vez se hubiera acreditado la ocurrencia de un error de hecho sobre uno de los medios de convicción aptos de conformidad con la preceptiva citada en precedencia. Por lo demás, y como se ha señalado, ésta Corporación tuvo la oportunidad de referirse al artículo 233 del Decreto 1222 de 1986, norma a la que en ambos casos acudió el Tribunal, para señalar que: No obstante, tales aspectos no determinan de manera decisiva la calidad de empleado público de un servidor público de una empresa industrial y comercial del orden departamental, como que ella, a voces del artículo 233 del Decreto-Ley 1222 de 1986, está definitivamente supeditada a que, en los estatutos de la entidad oficial se precisen las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por personas a las cuales se les dé la calidad de empleados públicos.
A la sazón, esas enseñanzas encuentran total pertinencia en el asunto que concita la atención de esta Corporación y por ello, fuerza concluir que no pudo el Tribunal enjuiciado haber cometido los desaciertos fácticos enrostrados. Por lo tanto, el cargo no prospera. En virtud de lo expresado, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandada, por cuanto su acusación no salió avante y la demanda fue replicada por la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral adelantado por HILDA YANETH GÓMEZ CARVAJAL contra FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 3 SCLAJPT-10 V.00