Radicación n.° 58112 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1885-2018 Radicación n.° 58112 Acta 015 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA LONDOÑO OVIEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Acéptese la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos del escrito que reposa a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Londoño Oviedo llamó a juicio al ISS, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su esposo Milton Torres Viloria, a partir del 13 de marzo de 2004, día siguiente de la muerte, junto con las mesadas adicionales, los incrementos legales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con Milton Torres Viloria, desde el 5 de enero de 1983, bajo el mismo techo, hasta el día de su muerte; que el señor Torres Viloria falleció por causas de origen no profesional, el 12 de marzo de 2004; que cotizó durante toda su vida laboral 803 semanas; que solicitó la pensión de sobrevivientes y le fue negada mediante Resolución n.° 000912 de 2005, porque para la fecha del deceso el asegurado había cotizado 0 semanas en los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento y acreditó 43.04% de fidelidad de cotizaciones entre el 21 de junio de 1968, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, y que sufragó un total de 803 semanas en toda su vida laboral.

Informó, que mediante Resolución n.° 000912 de 2005, el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, por valor de $9.107.612, toda vez que dio por demostrada la convivencia efectiva con el causante, en su condición de cónyuge. Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que no le constaba la convivencia de la actora con el causante, y aceptó los restantes tal como se acreditaban con los documentos aportados.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe del ISS y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 30 de septiembre de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió al ISS, de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de mayo de 2012, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal verificó que el causante sufragó cotizaciones con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que para la fecha del fallecimiento se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 12, en sus literales a) y b) fue declarado inexequible por la sentencia C-556 de 2009, en cuanto establecían regresivamente nuevas condiciones, como la «fidelidad al sistema».

Adujo, que no era procedente la aplicación del «principio de la condición más beneficiosa», poniendo en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, porque el régimen inmediatamente anterior a la fecha de fallecimiento del causante -12 de marzo de 2004-, era el contenido en la Ley 100 de 1993. Se apoyó en las sentencias CSJ SL 32649, 20 feb. 2008 y SL 34016, 17, feb. 2009, para concluir que era la Ley 797 de 2003, la que regulaba el conflicto, respecto de la cual el asegurado fallecido no dejó acreditado el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, y tampoco se probó la exigencia de la norma anterior, artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir 26 semanas de aportes en el año anterior a la defunción, ya que se había dejado cotizar, «[…] según lo expresado por la convocada a juicio en la Resolución N° 000912 del 25 de febrero de 2005 el causante cotizó 803 semanas, pero ninguna de ellas durante ese último periodo, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la prestación deprecada».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se disponga: […] REVOCAR TOTALMENTE las sentencias del Juzgado Quinto (05) Laboral del Circuito de Barranquilla, del día 30 de octubre de 2011 y del Tribunal Superior Sala Tercera de Decisión Laboral de Barranquilla, del 20 (sic) de mayo de 2012, en cuanto desestimó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, solicitó a la Honorable Corte Suprema de Justicia, estimar las pretensiones de la demanda en el orden propuestas. Con tal propósito formuló cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales se decidirán conjuntamente, dada su afinidad, conexidad normativa y propósito. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; 16 del CST; 13, 15, 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 5 y el 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, recordó que el Tribunal admitió que Milton Torres Viloria, cotizó al ISS 803 semanas a lo largo de su vida laboral. En tal virtud, aplicó de manera indebida las normas referidas, pues su verdadero alcance indicaba que, quien hubiera cotizado 300 semanas en su vida laboral, en cualquier época, dejaba causado el derecho a la pensión. El causante cotizó 803 semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dando pie a que su cónyuge accediera a la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa o favorable.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, por violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 4 y 53 de la CN; 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; 16 del CST; 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración, expuso los mismos argumentos del cargo anterior y advirtió que, de no aplicarse el principio de la condición más beneficiosa o favorable en los términos expuestos, se vulnerarían los cánones 4 y 53 de la Carta Política. CARGO TERCERO Acusó la sentencia por violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993; 16 del CST; 13, 15, 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 6 y el 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 4 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, insistió en los argumentos planteados en los anteriores, en el sentido que, a la actora le bastaba con acreditar que el causante sufragó 300 semanas de cotización en cualquier tiempo o 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso, para activar el principio de la condición más beneficiosa; por consiguiente, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, violando directamente los artículos 4 y 53 de la Constitución, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. CARGO CUARTO Acusó la sentencia por violación de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo cuerpo normativo enunciado en el cargo anterior.

Enlistó los siguientes errores de hecho: A. No dar por demostrado estándolo que el esposo de la demandante cotizó en vida el número mínimo de semanas para que a su muerte se reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes. B. Haber dado por demostrado, sin estarlo que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su esposo.

C. No haber dado por demostrado estándolo, que el señor MILTÓN TORRES VILORIA, identificado con C.C. No. 7.441.549, cotizó al ISS para pensión antes del 1 de abril de 1994 más de 300 semanas y por tanto sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del acuerdo 049 de 1990 (Fl. 40). D. No haber aplicado la condición más beneficiosa al haber cotizado el señor MILTÓN TORRES VILORIA, un total de 803 semanas de la cuales 74,93 se realizaron en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, dejado (sic) de aplicar al caso este último régimen en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa.

Como prueba dejada de apreciar, aludió a la «[…] historia laboral en donde se demuestra que el causante cotizó 803 semanas desde el 21 de junio de 1968 y hasta el 30 de junio de 1994 (Fl. 40)». En la demostración del cargo, dijo que estaba demostrado que el señor Torres Viloria, cotizó 803 semanas al ISS a lo largo de su vida laboral y falleció el 12 de marzo de 2004.

En lo demás, la argumentación es igual a los cargos anteriores; vale decir, que la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, se hizo contraviniendo el principio de la condición más beneficiosa o favorable, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 6 y

25. CARGO QUINTO Acusó la sentencia por violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, «[…] de la finalidad y objetivos de la ley 797 de 2003, específicamente la de mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones, los artículos 6 y 25 del Decreto (sic) 049 de 1990 y los artículos 2, 48 y 53 de la C.N.».

En la demostración del cargo, esbozó que la finalidad de la Ley 797 de 2003 era la de buscar una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera de un nuevo sistema para todos los colombianos. En esta dirección, resultaba apenas obvio considerar que 803 semanas cotizadas durante toda la vida laboral, garantizarían la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del asegurado fallecido, sin afectar la sostenibilidad financiera del sistema; frente a las 26 semanas exigidas en la Ley 100 de 1993, o las 50 semanas establecidas en la Ley 797 de 2003.

Sostuvo, que ese propósito quedó inerme con la sentencia del Tribunal, que ignoró los postulados consagrados en los artículos 2, 48 y 53 de la CN, «[…] que buscan proteger a las personas que a causa de la muerte de aquella de la cual dependían, brindándoles, al menos lo mismo para su sostenimiento y condición más beneficiosa». RÉPLICA Reprochó graves e insuperables fallas de técnica en el recurso, pues el principal fundamento de la sentencia fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual los dos primeros cargos debieron formularse en la modalidad de interpretación errónea.

Observó, que el cuarto ataque no giró en torno a un debate fáctico sino eminentemente jurídico o de puro derecho, y con relación al último cargo «[…] no existe una causal de casación consistente en infracción directa de la finalidad y objetivos de la ley». CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar, que el numeral 4º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece que la demanda debe contener «[…] la declaración del alcance de la impugnación», que como lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL 24440, 20 oct. 2005: […] consiste en la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo.

En ese contexto, se avizora la falta de técnica en el alcance de la impugnación, pues es sabido que una vez casada la decisión materia del recurso de casación, esta desaparece y por tanto no puede volverse sobre la misma para pedir su revocatoria, como lo hace la censura. Sin embargo, este desatino puede superarse, en la medida que es factible entender lo que le indica a la Sala, en caso que se constituya en sede de instancia; esto es, que se revoque la sentencia del Juzgado y en su lugar se condene al ISS, hoy Colpensiones, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su esposo Milton Torres Viloria, a partir del 13 de marzo de 2004, día siguiente de la muere, junto con las mesadas adicionales, los incrementos legales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas y las costas procesales.

Los otros reproches, no impiden un pronunciamiento de fondo, en tanto en cada uno de los cargos enrutados por la vía directa, se planteó en forma independiente una de las tres maneras de violar la ley: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea; de manera que, al no exponerse conjuntamente, se evitó que colisionaran.

A juicio de la Sala los cinco embates, incluido el que se presenta por la vía indirecta, se pueden decidir unánimemente, en cuanto apuntan a definir el derecho a la pensión de sobrevivientes a través de una visión particular del recurrente, según la cual nada impide la aplicación del «principio de la condición más beneficiosa», saltando de la Ley 797 de 2003, vigente al momento del fallecimiento del asegurado Miltón Torres Viloria; pasando por encima de la Ley 100 de 1993, y arribando al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 6 y 25, bajo cuyo manto la recurrente encuentra acreditado el requisito denominado densidad de semanas de cotización. El Tribunal confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, tras concluir que era la Ley 797 de 2003, la que regulaba el conflicto, respecto de la cual el asegurado fallecido no dejó acreditado el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, y tampoco probó cumplir con la exigencia de la norma anterior, artículo 46 de la Ley 100 de 1993, es decir 26 semanas de aportes en el año anterior a la defunción, ya que se había dejado de cotizar, «[…] según lo expresado por la convocada a juicio en la Resolución N° 000912 del 25 de febrero de 2005 el causante cotizó 803 semanas, pero ninguna de ellas durante ese último periodo, por lo que no hay lugar al reconocimiento de la prestación deprecada».

Sin lugar a dudas, la postura del Juez Colegiado tiene respaldo en la jurisprudencia sentada pacíficamente por la Sala, que se ilustra en la sentencia CSJ SL17134-2015: […] Importante resulta subrayar que el mentado principio, al convocar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso, impide hacer un rastreo histórico en búsqueda de normas pretéritas que hipotéticamente hubieran podido igualmente regular tal situación hasta encontrar la que mejor se acomode a los intereses particulares del actor, pues ese fenómeno ultractivo no es posible predicarlo sino de la norma inmediatamente anterior, dado que se parte de que bajo su vigencia quedaron derogadas todas las demás que le precedieron.

(Subrayas fuera del texto). De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [ La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores ], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, la cual preveía: “ARTICULO.  46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. “2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: “a)  Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y “b)  Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

“ Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos ”.

(Subrayas originales). […] Desde la óptica anterior, los cargos no están llamados a prosperar. Sin embargo, encuentra la Sala que, así no haya sido tema del recurso extraordinario, el Tribunal omitió analizar a fondo todas las alternativas que ofrece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a fin de determinar si estaba comprobado el derecho implorado a la seguridad social en pensiones (art. 48 CN), a la luz de la visión sistemática del «principio de congruencia», cómo se adoctrinó en la sentencia CSJ SL911-2016: […] Dicho de otro modo, indiscutiblemente, en atención al precepto legal en el que se sustenta la acusación, la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones de la demandada y con las excepciones que se prueben; pero ello no obsta para que el juez interprete la demanda, es más, constituye su deber dado que está en la obligación de referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55, L. 270/1996), de modo que su decisión involucre las peticiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirven de fundamento.

(Subrayas adicionales). Y es que no podría ser de otra manera, puesto que las pretensiones, si bien delimitan los términos exactos del litigio a resolver, están conformadas por razones de hecho y de derecho, tal y como desde antaño lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099. Ciertamente, esa doctrina reiterada fue objeto de reciente pronunciamiento en sentencia SL5482-2014, en la que se recabó sobre la importancia del componente fáctico de las pretensiones, en tanto que «no es posible examinarlas de forma insular sino que deben armonizarse con sus razones fácticas a fin de auscultar su causa y verdadero alcance, más allá de su redacción y literalidad».

De igual manera, en sentencias CSJ SL4457-2014 y CSJ SL9658-2014 al insistir en lo expuesto en las providencias CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352; y CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, en punto al viejo aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», precisó que «le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley (…)».

Más recientemente, en sentencia CSJ SL14022-2015, en asunto en el que se confutaron similares planteamientos a los que ahora ocupan la atención de la Sala, se dejó sentado que: […] la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.

En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Entonces, fácil es concluir que los argumentos que incluya el actor en su escrito inicial y que conforme la normativa vigente y aplicable a cada caso, luzcan errados, no pueden ser vinculantes para el juez, pues «la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte» (CSJ SC, 7 may. 1979, CLIC-120).

De ahí que, si el demandante se equivoca en los planteamientos jurídicos y el juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, se aleja de aquéllos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, no es dable hablar de una falta de congruencia de la sentencia. […] Ubicada la Sala en la acusación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al Tribunal le faltó explorar la alternativa pensional establecida en el parágrafo 1°, a cuyo tenor: […] Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Por consiguiente, era menester observar, no la prueba calificada obrante a folio 40, porque no corresponde a la historia laboral del causante sino a la de la esposa demandante; debiendo entonces situarse en la aportada a folios 48 y 49, es decir, el extracto de la historia laboral de cotizaciones al ISS, por parte de Milton Torres Viloria, cuyos datos coinciden con el aval probatorio que el Tribunal le dio a la Resolución ISS n° 000912 y permiten inferir: i) que el asegurado nació el 21 de junio de 1948, es decir que por edad, era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que efectuó cotizaciones al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 28 de noviembre de 1970 hasta el 30 de junio de 1994, para un total de 803 semanas; iii) que falleció el 12 de marzo de 2004; iv) que durante los 20 años anteriores a la muerte sufragó 189.42 semanas de cotización. Infortunadamente, al amparo de esas premisas fácticas y aun de la jurisprudencia desarrollada por la Sala en el tema, el causante no dejó consolidado el derecho, porque si bien era beneficiario del régimen de transición pensional y lo cubrían las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, también es cierto que no alcanzó a cotizar 1.000 semanas en cualquier época, ni 500 semanas en los 20 años anteriores al fallecimiento.

En la sentencia CSJ SL1056-2015, se retrata un caso de contornos similares al sub lite, así: […] En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos.

Vale la pena resaltar, de igual forma, que en este caso tampoco se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que es la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la afiliada fallecida había dejado de cotizar al sistema y no tenía aportes por lo menos durante 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento (fol. 36 a 38).

Cabe agregar, por último, que en este caso tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que resguardó el derecho de los causahabientes de aquellos afiliados que habían reunido el número mínimo de semanas necesarias para adquirir una pensión de vejez en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento.

Y ello es así porque, de acuerdo con los listados de semanas cotizadas (fol. 36 a 38), aun si se tuvieran cuenta las que reportan deuda del empleador y se admitiera la conclusión del a quo en ese sentido (fol. 43 vto), lo cierto es que la afiliada fallecida, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, alcanzó un total de 505 semanas cotizadas, de las cuales 380 habrían sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la muerte, de manera que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para adquirir una pensión de vejez.

(Subrayas intencionales). […] En consecuencia, los cargos no prosperan Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró MARTHA CECILIA LONDOÑO OVIEDO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00