SL18849-2017 — Corte Suprema

SL18849-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 468 de 1990Decreto 528 de 1964Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la relación laboral, sin constatar que los demandantes prestaron sus servicios directamente al Banco y no a las Cooperativas de Trabajo Asociado bajo una continuada dependencia y subordinación laboral, en la cual el Banco era quien asignaba los clientes con los que debían realizar su gestión como asesores, que los actores eran presentados por la entidad financiera ante los usuarios como sus empleados y que aceptó el suministro de elementos de trabajo Tesis: «Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar las pruebas acusadas por falta de valoración, en aras de establecer si el colegiado incurrió en los defectos valorativos aducidos por el recurrente. 1.-En los informes presentados por la firma Coindatos Ltda., vistos a folios147 y 148, 200 a 202, 151 a 152 y 204 a 208, los cuales corresponden al estudio de las hojas de vida de Yaneth Arias Carreño y Adriana Marulanda Trujillo, ambas demandantes en el presente proceso, en el concepto general rendido por Luis Alfredo Castilo Bello, director administrativo, se afirma que “en general, la información recopilada a través del estudio de seguridad bancaria y verificación realizada en las diferentes áreas, permite determinar que Adriana cuenta con estabilidad en el ámbito laboral y académico, ajustándose a los requerimientos de COLPATRIA T.C.”, texto similar obra en el informe correspondiente a Yaneth Arias. (subrayado fuera de texto). De entrada, se advierte el defecto valorativo cometido por el Tribunal, puesto que los estudios evidencian que si bien, fueron realizados por la firma Coindatos Ltda., estos se llevaron a cabo atendiendo los específicos requerimientos establecidos por Colpatria S. A. para quienes aspiraban a vincularse como asesores comerciales en la venta de tarjetas de crédito; además, en la parte superior de los informes, aparecen los logos, tanto de la firma que realizó los análisis de las hojas de vida como de Colpatria, lo que da certidumbre sobre la participación activa y directa de la entidad demandada en el proceso de selección de personal, especialmente, porque atendiendo las reglas de la experiencia, los documentos llevan los distintivos de quien los elabora, mas no los de su destinatario. [...] Sin hesitación alguna, la documental referida permite inferir que no solo la demandante Adriana María Marulanda tenía el pleno convencimiento de que su vinculación con el Banco Colpatria iba a ser de naturaleza laboral, sino que la entidad financiera, desde el inicio, tenía la misma convicción, pues así lo dijo expresamente en la solicitud de autorización, al afirmar que la pedía con el fin de “de formar un vínculo laboral con ésta entidad financiera”, la cual estaría vigente “hasta la cancelación definitiva, del vínculo establecido”. (subraya la Sala) Igualmente, no encuentra la Sala justificación alguna para que la actora tuviera que declarar bajo la gravedad de juramento que no poseía vínculos familiares con funcionarios de Colpatria, si no fuera porque el vínculo con la entidad financiera era de índole laboral. [...] Las anteriores comunicaciones señalan de manera inequívoca que el Banco presentaba a los demandantes como sus asesores comerciales con quienes los clientes (Alfagres, Contac Center América S. A. y Jolie de Vogue) debían comunicarse para resolver cualquier inquietud que tuvieran acerca de los servicios y beneficios de las tarjetas de crédito, lo que denota, sin duda alguna, que los actores realizaban la prestación del servicio directamente para el Banco Colpatria y no para para las cooperativas de trabajo asociado, máxime cuando en ninguno de los contenidos se hace mención a las mismas, es más, en la tercera de las comunicaciones transcritas el banco presenta al demandante Johan Fabian Gómez Zúñiga como “Nuestro Asesor comercial”. Siendo ello así, del contexto de las cartas de presentación, se infiere que el Banco Colpatria era quien asignaba los clientes a los demandantes con los que debían realizar su gestión, que los presentaba como sus asesores directos, no como socios o trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado e impartía las directrices que debían seguir. Todo lo anterior, sin temor a equivocación alguna, permite concluir que los demandantes prestaban sus servicios directamente al Banco y no a las cooperativas de trabajo asociado, bajo una continuada dependencia y subordinación laboral. [...] Siendo procedente el estudio de las piezas procesales, revisada la demanda se tiene que los demandantes pretenden la declaración judicial del contrato de trabajo con el Banco Colpatria, aduciendo que le prestaron sus servicios personales de manera directa como asesores comerciales con el fin de vender tarjetas de crédito; que el Banco adelantó todo el proceso de selección de personal; que una vez aprobado dicho procedimiento se les exigió suscribir sendos contratos de asociación simulados con la cooperativa de trabajo asociado Fuerza Empresarial, el cual, luego, fue cambiado y suscrito con la cooperativa Sipro; que los contratos se realizaron con el fin de evadir el pago de salarios y prestaciones; que las cooperativas de trabajo asociado no tenían autorización para desarrollar la actividad de intermediación laboral y que tampoco cumplían los requisitos para fungir como empresas de servicios temporales. [...] Las piezas procesales demuestran, que la solicitud de declaración judicial del contrato de trabajo se fundamentó, esencialmente, en que los demandantes prestaron sus servicios directamente al Banco Colpatria, desempeñándose como asesores comerciales en la venta de tarjetas de crédito y que los contratos de asociación fueron simulados, como quiera que las cooperativas ejercieron la intermediación laboral, actividad para la cual no estaban autorizadas. A su turno, la entidad demanda, pese a que negó la totalidad de los hechos, aceptó de manera expresa que entre el Banco y las cooperativas de trabajo asociado existió una relación comercial en la que éstas se comprometieron a promocionar las tarjetas de crédito, todo ello, en cumplimiento de una supuesta oferta comercial; así mismo, aceptó el suministro y autorización de algunos elementos con la marca Colpatria, tales como tarjetas de presentación personal, chalecos distintivos y carné. Así las cosas, la Sala advierte el yerro evidente por parte del Tribunal en la valoración de las referidas piezas procesales, especialmente, de la contestación de la demanda, como quiera que el extremo pasivo jamás construyó su defensa en que los servicios prestados por los demandantes fueron “de manera independiente basada en su propia iniciativa como asesores comerciales”, tal como lo concluyó en la sentencia fustigada, sino que la actividad se desarrolló en cumplimiento de una oferta comercial realizada por las cooperativas de trabajo asociado; en otras palabras, la entidad demandada se opuso a las pretensiones alegando que la labor desplegada por los actores se ejecutó atendiendo los lineamientos de las cooperativas, más no en que éstos realizaban su labor de manera autónoma e independiente, como si se tratara del cumplimiento de contratos de prestación de servicios. Adicionalmente, se advierte que el Banco aceptó de manera expresa que los demandantes utilizaban algunos elementos de trabajo con los distintivos de Colpatria, tales como tarjetas de presentación personal y chalecos, pero que lo hizo en cumplimiento de un convenio realizado con la cooperativa de trabajo asociado Fuerza Empresarial, el cual no allegó al plenario. [...] En suma, de la documental estudiada se advierten los yerros evidentes y ostensibles del colegiado, como quiera que de ellos se deprende inequívocamente que el Banco demandado intervino directamente en el proceso de selección de los demandantes para su vinculación como asesores comerciales; que tanto los demandantes como la entidad financiera desde un comienzo, tenían la convicción de que el vínculo era de naturaleza laboral; que el Banco era quien asignaba los clientes con los que debían realizar su gestión como asesores, que los actores eran presentados por la entidad financiera ante los usuarios como sus empleados; que la prestación de los servicios se realizó directamente para la entidad demandada; y que aceptó el suministro de elementos de trabajo como tarjetas de presentación personal, chalecos y carné, todo lo cual constituye muestra inequívoca de la presencia de subordinación laboral. Las anteriores razones son suficientes para afirmar que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos imputados, todos ellos con la entidad suficiente para quebrar la sentencia atacada, por lo que se declara la prosperidad del cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - La celebración de contratos con las cooperativas no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Frente al principio de la primacía de la realidad, pierde eficacia jurídica cualquier pacto o convenio en el que se deje por escrito que la relación que unió a las partes es civil, comercial o de prestación de servicios independientes Tesis: «El principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma dada por las partes a la vinculación, conlleva, necesariamente, a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta a fin de determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «Para que en un juicio laboral se pueda afirmar la existencia de un contrato de trabajo, se requiere que esté plenamente demostrada la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, también debe estar evidenciada la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo. No obstante, en los casos en que se encuentre debidamente comprobada la prestación personal del servicio, no es necesaria la acreditación de la citada subordinación con la producción de la respectiva prueba, pues en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del CST. En efecto, por mandato legal, acreditada la prestación o la actividad personal del servicio por parte del accionante, a quien le corresponde demostrar que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual de índole laboral es al empleador. Lo anterior se traduce en un traslado de la carga probatoria, cuyo fundamento se encuentra en el carácter tuitivo o protector de las normas del derecho al trabajo, que le otorgan a quien alega su condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en demostrar la simple prestación del servicio a una persona natural o jurídica, para que se presuma esa relación contractual laboral, correspondiéndole al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada. Conforme al contexto expuesto, además de las consideraciones hechas en sede casación respecto de los medios de convicción que configuraron los yerros fácticos, de las demás pruebas se tiene lo siguiente: En cuanto al interrogatorio de parte que correspondía absolver al representante legal del Banco Colpatria, a folio 885 del expediente, obra providencia ejecutoriada del once de noviembre de 2009, mediante la cual el a quo, lo declaró confesó de los hechos contenidos en las preguntas escritas del interrogatorio de parte presentado, que el juez dio lectura y calificó en audiencia considerándolas susceptibles de confesión, decisión que fue recurrida y dejada en firme por el Tribunal (f.º 6 cuaderno del Tribunal). Las indagaciones sobre las que el colegiado consideró operaba la confesión se enlistan a continuación: [...] Es decir, conforme los términos previstos en el artículo 210 del CPC vigente para la época en que se practicó dicha prueba, se tiene por cierto que los actores vendían tarjetas de crédito de la entidad demandada en las instalaciones de Colpatria, que diariamente debían ingresar con su carné y recibían tarjetas de crédito para comercializar; que permanentemente eran supervisados y controlados por empleados de la entidad; que las pruebas psicotécnicas y las entrevistas les fueron realizadas en las dependencias y por funcionarios del Banco; que, adicionalmente al colocar tarjetas de crédito, hacían lo propio con los seguros de vida Colpatria; que las comisiones les eran pagadas directamente por la entidad financiera; y finalmente, que fue “el Banco Colpatria quien escogió la Cooperativa Fuerza Empresarial para ejercer la intermediación laboral entre el Banco y los Demandantes”. Conforme lo anterior, queda en evidencia, que contrario a lo concluido por el a quo, entre la partes si existió una verdadera relación de carácter laboral, pues el servicio que personalmente prestaban los actores lo hacían directamente para el Banco Colpatria, el cual consistía en la venta y distribución de tarjetas de crédito y seguros de vida, actividad que era determinante y que se enmarca dentro de aquellas que le permiten desarrollar el objeto social; además, las labores ejercidas por los asesores eran controladas y supervisadas de manera permanente por funcionarios del Banco, no por las cooperativas de trabajo asociado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera Tesis: «De otra parte, desde el escrito de contestación de la demanda, la entidad demandada fundamentó su defensa en que “aceptó una oferta comercial por parte de la Cooperativa”, Fuerza empresarial, con el fin de comercializar tarjetas de crédito; que entre el Banco y las cooperativas Fuerza Empresarial y Sipro existió una relación regida por las normas comerciales “que rigieron la oferta presentada por las Cooperativas […], según la cual, […] se comprometieron a promocionar tarjetas de crédito del Banco Colpatria, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados”; sin embargo, la entidad no realizó el más mínimo esfuerzo para demostrar los hechos en que fundamentó su defensa, pues lo elemental y obvio, era que hubiese allegado al plenario, dentro de las oportunidades procesales previstas para ello, el medio de convicción que acreditara la veracidad de su aserto, esto es, la oferta comercial presentada por la cooperativa Fuerza Empresarial, sociedad con la que se vincularon lo demandantes como asesores comerciales al inicio de la relación laboral. Para mayor claridad, se advierte que los demandantes se vincularon mediante la suscripción de convenios cooperativos con la cooperativa Fuerza Empresarial (2001, 2002, 2003, 2004 y 2005), pero luego, el 2 de mayo de 2006, nuevamente firmaron sendos convenios con la cooperativa Sipro, asociación con la que permanecieron hasta la finalización de la relación. Así las cosas, como se dijo en precedencia, le correspondía al Banco allegar las dos ofertas mercantiles que, en su decir, presentaron ambas cooperativas de trabajo asociado, con el fin de soportar los hechos sobre los que estructuró su defensa; no obstante, sólo se allegó al plenario la “OFERTA MERCANTIL DE VENTA DE SERVICIOS COOPERATIVOS” presentada por la asociación Sipro, (f.º 426), calendada el 17 de abril de 2006, lo que significa que ésta fue suscrita y ejecutada varios años después de haberse iniciado la relación laboral subordinada con los demandantes, pues éstos empezaron a prestar sus servicios al Banco en los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, el objeto de la referida oferta comercial que allegó dice: [...] De lo transcrito se deduce que el objeto de la oferta comercial hecha por la cooperativa Sipro es coherente con lo señalado en la contestación de la demanda, según la cual, las cooperativas de trabajo asociado Fuerza Empresarial y Sipro se comprometieron con el Banco, por su cuenta, riesgo y con plena autonomía técnica y administrativa se obligaron a promocionar algunos servicios financieros, entre, ellos el de colocación de tarjetas de crédito, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados. Sin embargo, pese al compromiso asumido por la cooperativa para el cumplimiento del objeto de la oferta comercial, se observa que en el mismo no se efectuó en la forma y términos previstos en el parágrafo primero, según el cual, la mutualidad se obligó como única responsable a realizar el proceso de reclutamiento, selección e inducción del personal que aspiraba vincularse como asesor comercial para la distribución de tarjetas de crédito, como quiera que, conforme se indicó en sede de casación, Colpatria S. A. participó activa y directamente en el proceso de selección de personal, tanto que los estudios de las hojas de vida fueron realizados por la firma Coindatos Ltda., atendiendo los específicos requerimientos fijados por la entidad financiera, hecho respecto del cual, igualmente, fue declarado confeso el representante legal del Banco. Además, se memora que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que tienen la posibilidad de vincular a sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, aspectos que no se evidencian en el caso sub judice, como quiera que, como se concluyó en precedencia, el Banco fue quien seleccionó el personal que se iba a vincular como asesor comercial, asignaba los clientes, definía el horario y los sitios donde se debían prestar las labores, realizaba los pagos de las bonificaciones, ejercía la vigilancia y control de las actividades, hechos que desvanecen la existencia de verdaderos contratos de asociación, sino que, por el contrario, demuestran abiertamente la existencia del contrato de trabajo entre los demandantes y la entidad financiera. Al efecto, se trae a colación el precedente judicial consagrado en la sentencia SL6441-2015, controversia adelantada en contra de la misma entidad, cuyos soportes fácticos y jurídicos son similares, incluso, las razones de la defensa son las mismas, pues en esa oportunidad se alegó “la existencia de un “contrato de corretaje comercial” con la “COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL”, en virtud del cual, por su cuenta, riesgo y con plena autonomía técnica y administrativa se obligó a promocionar algunos servicios financieros, entre, ellos la colocación de tarjetas de crédito”, hecho que impone a esta Sala adoptar idéntica solución por tratarse la vinculación con las cooperativas en algo aparente, siendo lo real la vinculación laboral con los demandantes. Dicha providencia señala: “De entrada se advierte, que el ad quem no cometió el error según el cual “el demandante como asociado a la Cooperativa Fuerza Empresarial CTA ejercía actos de representación de la misma y, en tal calidad, coordinaba las actividades de otros asociados que desarrollaban las tareas operativas de colocación de tarjetas de crédito…” (Numeral 4°), no sólo porque tal hecho resulta inadmisible en casación en tanto se plantea por vez primera al formular el recurso extraordinario, sino también porque la censura no hace el más mínimo esfuerzo en demostrar tal afirmación, esto es, no referencia prueba calificada alguna en la que soporte su discurso. Ahora bien, con los restantes errores de hecho, en síntesis, la parte recurrente busca demostrar que entre el 18 de octubre de 2005 y el 19 de abril de 2006, ALEXANDER RAMIRO FONNEGRA RÍOS no estuvo subordinado laboralmente al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A; que estuvo asociado a la COOPERATIVA FUERZA EMPRESARIAL CTA, y que en tal calidad “contribuyó al desarrollo del objeto social del contrato suscrito entre mi representada y esa Cooperativa” (se resalta). Para dilucidar lo anterior, importante es recordar que la demandada desde los albores del proceso (fls. 210 a 218), soportó su defensa en la existencia de un “contrato de corretaje comercial” con la “COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL”, en virtud del cual, por su cuenta, riesgo y con plena autonomía técnica y administrativa se obligó a promocionar algunos servicios financieros, entre, ellos la colocación de tarjetas de crédito, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados. [...] Para el caso, es pertinente recordar lo que proclamó esta Sala de la Corte Suprema de Justicia al estudiar un asunto de similares contornos, en el sentido de que no podrá estimarse “que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso”, como se dijo en la varias veces citada sentencia de 6 de diciembre de 2006, radicación 25713. No desconoce la Corte que el actor pudo haber sido partícipe de la maniobra de la demandada, como que fungió como gerente de la cooperativa de trabajo de la que también fue asociado. Pero si bien ese comportamiento es reprochable, no justifica la actitud asumida por la universidad enjuiciada, ni puede servir para exonerarla de la sanción por mora, para cuya imposición debe auscultarse la conducta laboral del empleador, no la del trabajador, como lo ha explicado esta Sala de la Corte. (Sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 35790. Reiterada en sentencia CSJ SL 665-2013) Así las cosas, con el ánimo de no fatigar y ante la similitud de los supuestos jurídicos y fácticos, así como del problema jurídico a resolver, las razones planteadas en la sentencia transcrita son plenamente aplicables. En cuanto a los testimonios recaudados se tiene que Diana Liseth Pulido Rodríguez (f.º 898), dijo siempre veía a la demandante Jazmín Ardila con el carné y con tarjetas de Colpatria; que “veía que trabajaba con la entidad, la veía con productos de ellos e igual ella decía que era de Colpatria”; tenía que llegar todos los días a la torre para asistir a comités o reuniones y entregar informes de ventas. Por su parte, Olga Peralta Gómez (f.º 900) manifestó que la demandante Margarita L’hoeste le contó que estaba trabajando en Colpatria, manejado tarjetas de crédito de esa entidad; que tenía que ir todos los días al Banco a reclamar las tarjetas de los clientes que le asignaban. Asimismo, María Elena Quijano (f.º 902) afirmó que conocía a Camilo Figueroa y Arturo Forero; que fueron trabajadores directos de Colpatria como ejecutivos de ventas; que tenían su carné y tarjetas personales como asesores de la entidad; que cumplían horario; que adquirió una tarjeta de crédito del Banco, la que le fue entregada por el señor Figueroa; que cuando tenía que comunicarse con un asesor llamaba a las oficinas de Colpatria. A su turno, Astrid Corrales Rincón (f.º 905) declaró que obtuvo dos tarjetas de créditos por intermedio de la actora, Olga Lucía Mendoza, quien trabajaba en la “parte de tarjetas de crédito” de la entidad; que sabía que laboraba en dicha entidad porque tenía carné, le había ofreció las tarjetas de crédito y porque cuando la llamó a las oficinas del Banco le dieron razón de ella; que la papelería y los documentos que portaba pertenecían a Colpatria. Igualmente, Ana Milena Ucros (f.º 911) afirmó que Victor Ostos le vendió una tarjeta de crédito del Banco; que portaba el carné de la entidad; que lo tuvo que visitar en el piso 2 de la torre de Colpatria; que en una oportunidad lo tuvo que saludar en Carrefour, vestía un chaleco rojo con el distintivo de la entidad; que cuando tenía que comunicarse con un asesor llamaba al 3386300, número que pertenece a Banco. A su turno, Gladys Astrid Bravo (f.º 915) manifestó conocer al demandante Néstor Bello, quien como asesor de Colpatria le vendió una tarjeta de crédito y un seguro de vida; que portaba tarjetas de presentación y carné del Banco; que en una oportunidad tuvo que hacer un reclamo, para lo cual se dirigió a la torre de Colpatria, donde la orientaron acerca de lo que tenía que hacer. Sin que se requieran mayores discernimientos se infiere que las declaraciones antes mencionadas son contestes en señalar que los demandantes portaban distintivos (carné, tarjetas de presentación y chaleco) que los identificaban como asesores comerciales del Colpatria; que prestaban sus servicios en la torre de la entidad demandada; que se presentaban como empleados del Banco; incluso, algunos afirmaron que debían cumplir horario, asistir a reuniones, comités y rendir informes de ventas, conductas que inequívocamente permiten colegir que prestaban sus servicios de manera directa a la entidad demandada bajo una continuada subordinación y dependencia, lo cual concuerda con el análisis de los demás medios de prueba estudiados. Como corolario, el acervo probatorio recaudado pone en evidencia que los demandantes estaban subordinados en la prestación de sus servicios al Banco Colpatria, por lo que procede la declaración judicial de los contratos de trabajo entre los demandantes recurrentes en casación y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A., por aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Si bien las cooperativas excepcionalmente pueden valerse de las máquinas y demás medios operacionales, esta circunstancia puede ser indicativa de que el contrato es aparente y no real LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Determinación de los extremos temporales Tesis: «Así las cosas, surge con claridad que el juzgado de primer grado se equivocó al concluir que no procedía la declaración de que entre las partes existieron sendos contratos de trabajo, los cuales se desarrollaron en los extremos temporales que indican en seguida: Se memora que los demandantes se vincularon inicialmente a través de la cooperativa Fuerza Empresarial (2001, 2002, 2003, 2004 y 2005), pero luego, sin solución de continuidad, el 2 de mayo de 2006, firmaron sendos convenios con la cooperativa Sipro, asociación con la que permanecieron hasta la finalización de la relación, excepto Flor Carmenza Salcedo Ochoa, quién durante toda la relación laboral estuvo atada por el acuerdo suscrito con primera asociación mencionada. Respecto a Yazmin Zorayda Ardila Rodríguez no se tienen en cuenta las fechas de inicio y terminación planteadas en la demanda por no existir prueba que las soporte; en su lugar se fija como hito inicial el 23 de septiembre de 2005, conforme certificación expedida por la cooperativa Fuerza Empresarial (f.º 102) y el convenio colectivo (f.º 564); como extremo final se establece el 12 de septiembre de 2006, conforme certificación expedida por Sipro (f.º103) Con relación a Olga Lucía Mendoza Rodríguez no se tiene en cuenta el extremo inicial señalado en la demanda por no existir prueba que lo soporte; en su lugar, se fija el 6 de marzo de 2001, según certificación expedida por Colpatria (f.º 209); y como fecha de terminación el 2 de abril de 2007, data que coincide con lo señalado en la demanda y las cartas de renuncia por justa causa imputable al empleador (f.º 217 y 773). En lo que atañe a Víctor Manuel Ostos León se fija como fecha inicial del contrato de trabajo el 20 de marzo de 2003, data que concuerda con dicho en el escrito inaugural, la certificación expedida por Fuerza Empresarial (f.º 225) y el convenio cooperativo (f.º 632); como extremo final de tiene el 2 de agosto de 2006, conforme lo señala la demanda y la carta de desvinculación voluntaria (f.º 784). Con relación a Norma Constanza Peralta Naranjo no se tienen en consideración los extremos indicados en el escrito inaugural por no estar soportados en prueba alguna; en su lugar, se tiene como fecha inicial el 7 de enero de 2003, tal como constan en el convenio cooperativo suscrito con Fuerza Empresarial (f.º 645); y como data de terminación del contrato el 8 de febrero de 2007, según carta de exclusión de la cooperativa Sipro (f.º 242). Respecto Giovanna Verónica Ramírez Maldonado se fija como hito inicial el 17 de febrero de 2003, data que coincide con lo dicho en la demanda, la certificación expedida por Fuerza Empresarial (f.º 244) y el convenio cooperativo firmado con Fuerza Empresarial (f.º 433); como fecha de terminación se tiene el 3 de febrero de 2007, según consta en la demanda y la carta de exclusión de la cooperativa Sipro (f.º 254 y 794). Frente a Luis Fernando Romero Rojas se fija como extremo de comienzo del contrato de trabajo el 15 de abril de 2002, tal como consta en la certificación expedida por Colpatria (f.º 257); y como extremo de terminación el 7 de febrero de 2007, según certificación expedida por Sipro (f.º 260). Como fecha de inicio del contrato de trabajo de Ana Doris Rojas Suárez se fija el 8 de octubre de 2004, conforme se acredita con el convenio cooperativo suscrito con Fuerza Empresarial (f.º 585); y como data de finalización se establece el 13 de febrero de 2007, la cual coincide con lo pedido en la demanda y la carta de exclusión emitida por la cooperativa Sipro (f.º 288). Como extremos del contrato de trabajo de Flor Carmenza Salcedo Ochoa se deja como fecha inicial el 22 de julio de 2003, conforme al convenio cooperativo (f.º 469); y como fecha de terminación el 1º de marzo de 2005, data acreditada con certificación librada por Fuerza Empresarial (f.º 290)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «Además de las razones esbozadas en sede de casación y, de conformidad con las previsiones señaladas en el artículo 66A del CPTSS, atendiendo, única y exclusivamente, los temas objeto de inconformidad planteados en el recurso de apelación de los demandantes contra el fallo de primer grado, esto es, la declaración judicial de la relación laboral entre estos y el Banco en aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y el consecuente pago de salarios y prestaciones, dejando de lado las declaraciones atinentes a la terminación del contrato de trabajo con justa causa por parte de Olga Lucia Mendoza y el despido sin justa causa de Yazmin Zorayda Ardila, Norma Constanza Peralta, Giovanna Verónica Ramírez Maldonado y Ana Doris Rojas Suárez, estos últimos por no haberse planeado expresamente en el escrito impugnatorio, se considera lo siguiente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - En el recurso de casación la demanda y la contestación de la demanda pueden ser revisadas aún cuando no contengan confesión

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52043 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18849-2017 Radicación n.° 52043 Acta N.° 17 Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA MENDOZA RODRÍGUEZ, YAZMIN ZORAYDA ARDILA RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL OSTOS LEÓN, NORMA CONSTANZA PERALTA NARANJO, GIOVANNA VERÓNICA RAMÍREZ MALDONADO, LUIS FERNANDO ROMERO ROJAS, ANA DORIS ROJAS SUÁREZ Y FLOR CARMENZA SALCEDO OCHOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes y otros contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S. A. I.

ANTECEDENTES Los recurrentes, junto con Yaneth Arias Carreño, Nestor Raúl Bello Rodríguez, Camilo Figueroa Rodríguez, Fabian Gómez Zúñiga, Margarita Beatriz L’hoeste Chegwin, Adriana María Marulanda y Francisco Javier Muñoz Ramírez llamaron a juicio al Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A., con el fin de que se declarase que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido; que la entidad demandada dio lugar a la terminación del contrato de trabajo con justa causa por parte de Olga Lucia Mendoza; que la accionada dio por terminado unilateralmente los contratos sin justa causa de Yazmin Zorayda Ardila, Norma Constanza Peralta, Giovanna Verónica Ramírez Maldonado y Ana Doris Rojas Suárez.

Que se ordenara al Banco demandado reconocer y pagar en favor de los demandantes: cesantías proporcionales al tiempo laborado; intereses de las cesantías; sanción por el no pago de los intereses de las cesantías; prima de servicios; vacaciones; devolución de los salarios retenidos injustificadamente; devolución de la retención en la fuente; indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST hasta el momento en que se cancelen la totalidad de los salarios y prestaciones especiales; indemnización por no consignación de las cesantías; intereses moratorios sobre las sumas adeudadas desde el momento en que se hicieron exigibles hasta el día en que se paguen efectivamente; indexación de los montos no susceptibles de indemnización moratoria que resulten insolutos, de acuerdo con el IPC expedido por el DANE; rembolso de la porción patronal de los aportes a la seguridad social y pensión; lo probado ultra y extrapetita; y las costas procesales.

Los demandantes fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que radicaron su hoja de vida en el Banco Colpatria con el fin de obtener un empleo en dicha entidad como asesores comerciales externos; que fueron entrevistados por el gerente de ventas del Banco, en las instalaciones de la Carrera 7ª No 24 – 89 piso 35; que la entidad demandada hizo una selección realizando pruebas psicotécnicas y un curso de capacitación en la sucursal de la Calle 57 No 9 - 34 Piso 3, en la sección de selección de personal comercial, créditos y libranza; que se les realizó el estudio de las referencias comerciales, familiares y personales por parte de la empresa Coindatos Ltda, compañía contratada directamente por el Banco Colpatria, exigiéndoles no tener parientes directos laborando para dicha entidad; que una vez aprobada la elección inicial fueron entrevistados por la directora nacional de ventas y la gerente nacional de ventas externas del Banco.

Igualmente, afirmaron que se les realizó visita domiciliaria por parte de María Victoria Martínez, trabajadora social de la entidad financiera; que una vez aprobaron los requisitos de la selección laboral realizada exclusivamente por el Banco se les exigió ir a la cooperativa de trabajo asociado Fuerza Empresarial, con el fin de «firmar un Contrato de Asociación simulado», en aras de evitar el pago de prestaciones sociales; que debido a la necesidad de los demandantes suscribieron el mencionado contrato, sin comprender la naturaleza jurídica del vínculo con la cooperativa; que luego de firmado el contrato no volvieron a esas instalaciones sino hasta cuando terminó el vínculo laboral; que para ejecutar sus labores utilizaron locales, equipos, papelería, documentos, uniformes, distintivos, tarjeta de crédito, títulos valores, carnés y herramientas de propiedad y uso exclusivo del Banco Colpatria; que la parte pasiva les entregó tarjetas de presentación como asesores comerciales con su logotipo y un carné, el cual debían portar para ingresar, desplazarse dentro de las instalaciones e identificarse ante los clientes; que debieron firmar un pagaré en blanco, junto con su carta de instrucciones, a favor de Colpatria, toda vez que debían manipular títulos valores, documentos personales y tarjetas de crédito.

Señalaron, que durante el tiempo laborado no les realizaron, de forma permanente, actividades de educación cooperativa; que tampoco fueron citados a reuniones o asambleas de socios ni se les permitió ejercer una participación democrática en la cooperativa de trabajo asociado; que la cooperativa Fuerza Empresarial ejerció ilegalmente frente a los demandantes y el Banco la actividad de intermediación laboral descrita en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 3115 de 1997; que la asociación carecía de las autorizaciones para desarrollar la actividad de intermediación de empleo y para fungir como empresa de servicios temporales, ni cumplía con los requisitos exigidos en los artículos 71 y ss de la Ley 50 de 1990; y que no fue propietaria poseedora o tenedora de los medios materiales utilizados en ejercicio de la labores realizadas.

Indicaron que las actividades realizadas fueron: recibir diariamente de manos de los jefes operativos un número de tarjetas de crédito, con el nombre de cliente potencial; que debían comunicarse con los clientes e intentar venderles las tarjetas; que todo el tiempo laborado para Colpatria lo hicieron desde sus instalaciones, excepto cuando debían visitar clientes fuera de las dependencias; que dichas actividades eran supervisadas controladas y ordenadas por las directoras nacionales de ventas, la gerente nacional de ventas externas y los jefes operativos y de seguros de vida de la accionada; que en cumplimiento de las metas se les entregaba un diploma como «mejor asesor por coordinación», suscrito por la directora nacional de ventas y por la gerente nacional de ventas externas del Banco; que adicional a la colocación de tarjetas, « labor para la cual fueron contratados originalmente», la entidad financiera, sin intermediación de la cooperativa, les « exigió vender a los tarjetahabientes unos seguros de vida», reportando dicha actividad a Henry Vargas, empleado de la accionada; que por dicha actividad les reconocían una comisión, la cual fue consignada directamente por la parte pasiva los días de cierre mensual.

Adujeron que firmaban planillas de control de horarios y, si llegaban tarde, recibían un memorando o se les sancionaba disciplinariamente; que el Banco les exigía vestir formalmente, prohibiéndoles el uso de jeans o tenis de lunes a jueves; que las órdenes se daban por medio de correo electrónico o verbalmente en reuniones de ventas; que el salario recibido era variable, consistente en comisiones por ventas e incentivos semanales por logro de metas y transporte; que la entidad financiera pagaba directamente los salarios e incentivos, pero les hacía firmar comprobantes de pago con membrete de la cooperativa.

Señalaron que si no cumplían con las metas mensuales exigidas por el Banco eran despedidos, el cual se materializaba con la comunicación enviada por Colpatria a la cooperativa, quien llamaba a descargos al asesor comercial y posteriormente daba por terminado el contrato; que carecían de libertad para elegir los clientes, el precio, el producto a vender, el horario, e incluso, su vestuario.

La demandante, Flor Carmenza Salcedo Ochoa, dio por terminado unilateralmente su vínculo laboral el 15 de febrero de 2006 ante el incumplimiento de la demandada; que el 2 de mayo de 2006, luego de que el Banco fue demandado por otros asesores comerciales, Colpatria exigió a Yazmin Zorayda Ardila, Olga Lucia Mendoza, Victor Manuel Ostos, Norma Constanza Peralta, Giovanna Ramírez, Luis Fernando Romero y Ana Doris Rojas firmar un retiro voluntario de la cooperativa Fuerza Empresarial; que con posterioridad les hicieron suscribir de manera obligatoria un «Contrato de Asociación » de características similares al anterior, pero con la cooperativa Sipro; que las labores desempeñadas continuaron siendo idénticas en relación de modo, tiempo y lugar con la nueva intermediaria, sin solución de continuidad; que la entidad llamada a juicio se abstuvo de pagarles la prima de servicios, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías; que no fueron afiliados a salud y pensiones, pero sin embargo, se les descontó el monto total de los aportes; que mensualmente les descontaron la retención de la fuente y otra clase de retenciones, las que ascendían al 30% de su salario.

A continuación, para una mejor comprensión, se relaciona en un cuadro la información contenida en los hechos que soportan las pretensiones y que resulta relevante sobre los demandantes, respecto de quienes se concedió y admitió el recurso extraordinario, indicando el nombre, las fechas de ingreso y terminación, el salario promedio y la forma de terminación del contrato, así: Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los dio como no ciertos en su totalidad.

En su defensa propuso como excepción previa la falta de integración del litisconsorte necesario; como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 17 de septiembre de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las súplicas invocadas en la demanda, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de o no debido, se consideró relevado del estudio de las demás, condenó en costas a la parte actora y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, confirmó la providencia de primer grado en todas sus partes, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado limitó el problema jurídico a: «determinar si la naturaleza jurídica del vínculo que unió a los gestores del juicio y la pasiva era de contrato de trabajo como lo plantea el recurrente».

Para el ad quem, resultó necesario examinar y transcribir los artículos 23 y 24 del CST, así como apartes de una sentencia que no identificó. Acto seguido consideró: De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que "se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo", con lo cual la ley le esta (sic) otorgando primacía legal al hecho real de la prestación de un servicio personal, haciendo automática la aplicación del derecho del trabajo.

Significa lo anterior que en casos como el presente se impone averiguar, en los términos que la jurisprudencia a definido el contrato realidad, si éste se presenta, es decir, si concurren los tres elementos del contrato de trabajo, independientemente de que en los documentos aparezca celebrado otra clase de vinculación. Por ello es menester que para desvirtuar dicha presunción el supuesto empleador deba acreditar fehacientemente que no se alcanzó a configurar un contrato de trabajo.

Sobre éste (sic) tópico ha dicho la Corte: “ El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.

Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción”.

Advirtió el ad quem que al revisar concienzudamente la documental obrante en el plenario «no se desprende subordinación alguna», ya que no se allegaron « órdenes de jefe alguno y menos un horario impuesto, requisitos indispensables para acreditar un vínculo contractual, propio de contrato de trabajo». Así mismo, señaló que de las declaraciones testimoniales, aun cuando no fueron discutidas por el recurrente, «se percata la Sala que son genéricas e imprecisas, puesto que además de no ser compañeros de trabajo, no determinan de forma certera y contundente sí los demandantes cumplían un horario de trabajo o recibían órdenes de un superior», tal como se aprecia en las versiones de Diana Liseth Pulido Rodríguez, Olga Peralta Gómez, Astrid Corrales de Rincón, Ana Milena Ucros Martínez, Gladys Astrid Bravo Giraldo, Francisco Luis Rodríguez Torres y Blanca Cecilia Peñaranda Dallos (f.ºs 898 y ss) Finalmente, concluyó el juez colegiado que: Entonces, conforme a las probanzas relacionadas precedentemente, inducen a demostrar que la relación que existió entre los gestores del juicio con COLPATRIA S.A. no fue prestada - se reitera - bajo una continuada subordinación y dependencia; elemento propio e identificable del contrato de trabajo, sino que los servicios fueron ejecutados de manera independiente basada en su propia iniciativa como asesores comerciales en referencia a la venta de tarjetas de crédito del convocado a juicio, tan es así que, a los trabajadores les era cancelado de acuerdo a las ventas realizadas a compradores, los cuales acordaban con el asesor el tiempo, el modo y el lugar para materializar dicha venta, tal y como lo expresaron al unísono los testigos antecitados y los mismos demandantes en el libelo demandatorio.

Es por ello que, analizados en conjunto los medios probatorios allegados al proceso, concluye la Sala, que no está demostrado uno de los elementos indispensables del contrato de trabajo, ya que no se estableció de manera fehaciente la existencia de subordinación laboral o dependencia, entendida como la potestad del empleador de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, durante todo el tiempo de la relación, necesaria para predicar que hubo contrato de trabajo.

Por el contrario la falta de subordinación fue demostrada como atrás se indico (sic). Se recalca, que la apelación fue encaminada a que se declarara un contrato de trabajo con la demandada COLPATRIA S.A. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por algunos demandantes, concedido por el Tribunal únicamente respecto de Olga Lucía Mendoza Rodríguez, Yazmin Zorayda Ardila Rodríguez, Víctor Manuel Ostos León, Norma Constanza Peralta Naranjo, Giovanna Verónica Ramírez Maldonado, Luis Fernando Romero Rojas, Ana Doris Rojas Suárez y Flor Carmenza Salcedo Ochoa, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la providencia del a quo y, en su lugar, condene a la demandada en la forma pedida en el acápite de pretensiones de la demanda. Con tal propósito formulan un cargo, el que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusan la aplicación indebida de los artículos 5, 22, 23 y 24 del CST, subrogados los dos últimos por los artículos 1 y 2 de la Ley 50 de 1990; 70 de la Ley 79 de 1988; 60 y 61 del CPTSS; 176 y 187 del CPC como violación medio, infracción que condujo a la violación de los artículos 10, 13, 14, 21, 25, 27, 37, 43, 55, 56, 57, 65 y 340 del CST, en armonía con los artículos 1, 2, 3, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21 y 340 del CST, en relación con los parámetros señalados en los artículos 25, 29, 48 y 53 de la CN.

Al efecto imputan al Tribunal la comisión de los yerros fácticos que se enlistan en seguida:

PRIMERO: No dar por demostrado, estándolo, que cada uno de los demandantes prestó sus Servicios personales de manera subordinada, como asesores Comerciales del Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., en sus instalaciones y con los instrumentos de trabajo del Banco.

SEGUNDO: No dar por demostrado, estándolo, que las actividades desarrollas por los demandantes fueron dirigidas directamente y exclusivamente por el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

TERCERO: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de la relación laboral entre cada uno de mis prohijados y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

CUARTO: No dar por demostrado, estándolo, que las funciones que desarrollaron los demandantes en el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. como Asesores Comerciales, corresponden a la ejecución de un contrato laboral.

QUINTO: No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. obró de mala fe al inducir a los demandantes a vincularse con el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A a través de la firma de un contrato de asociación con las Cooperativas de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial y S1PRO con el único fin de sustraerse en el pago de las prestaciones sociales.

SEXTO: No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. obró de mala fe al pagar la remuneración de los demandantes con la denominación de Compensaciones como si se tratara de un Contrato Comercial de Corretaje, cuando en la realidad le exigía a los actores todo lo concerniente a quien está vinculado mediante contrato de trabajo.

SÉPTIMO: No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes desarrollaron labores diferentes a la colocación de tarjetas de crédito del Banco Colpatria, como es la venta Seguros a favor del Banco. Relacionan como pruebas no valoradas por el colegiado: 1. Escrito de la Demanda y su contestación (296 al 329; 656 a 666) 2. Informe Visitas Domiciliarias y proceso de selección. (111 a 125; 132 a 148; 189 a 199; 273 a 277 Cuaderno 1) (15 a 127; 141 a 150; 194 a 2 '; cuaderno 2) 3.

Informe de estudio de hojas de vida presentado a Colpatria por Coindatos Ltda. (Folios 147 y 148; 200 a 202) (151 a 152; 204 a 208) 4. Autorización y Declaración Juramenta dirgida (sic) al Banco Colpatria Red Multibanca. (folio 209, cuaderno 2) 5. Recurso de apelación interpuesto. (Folio 1032-1034) 6. Documentos Maya Foto Japón y Carrefour.

(Folio 43 a 46) 7. Informe de colocación de Tarjetas de Crédito. (Folios 84 y 85) 8. Correos Electrónicos Enviados a los demandantes. (Folios 106 a 111) 9. Comunicaciones de presentación de los demandantes como asesores comerciales ante varios clientes. (Folios 106, 131, 168 y 169) TESTIMONIOS QUE TIENEN INCIDENCIA EN LA COMISIÓN DE LOS ERRORES DE HECHO: DIANA LISETH PULIDO RODRIGUEZ (Folio 898 a 900) OLGA LUCIA PERALTA.

(Folio 900 a 901) ASTRID CORRALES DE RINCÓN. (Folio 905 y 907) MARIA ELENA QUIJANO. (Folio 902 y 905) ANA MILENA UCRUS. (Folio 911 a 915) GLADYS ASTRID BRAVO GIRALDO. (Folios a 918) Para demostrar el cargo señalan que entre las partes existió una verdadera relación laboral; que el Tribunal no apreció todas las pruebas que demuestran que el único encargado de dirigir las labores de los asesores comerciales era el banco demandado; que a las cooperativas de trabajo asociado les está prohibida la intermediación laboral, es decir, disponer de la mano de obra de los asociados en beneficio de usuarios terceros; y que en la práctica las cooperativas han sido utilizadas como medio para el suministro de personal.

Aducen que las pruebas dejadas de valorar demuestran que entre los demandantes y la entidad demandada mediaron las cooperativas de trabajo asociado Fuerza Empresarial y Sipro, quienes lo hicieron como fachada con la única finalidad de evitar el pago de prestaciones sociales a los afiliados; que la entre el Banco Colpatria y los actores existió una verdadera relación laboral, donde las cooperativas no realizaron ninguna actividad de dirección y supervisión, tal como lo establecen las pruebas obrantes en el plenario, pero no valoradas por el Tribunal como son las enlistadas en el acápite respectivo, los diplomas de reconocimiento laboral por ventas de seguros a los demandados.

(folios 130, 170, 238, 239) y las tarjetas de presentación de los demandantes (folios 151, 157, 164, 207. 223, 255, 271, 289), las que establecen claramente la injerencia directa de Colpatria en el procedimiento de selección de personal y su intervención en el desarrollo de las labores de los demandantes. Manifiestan que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el Banco se entendía directamente con las cooperativas, sino, por el contrario, está probado que éste era quien dirigía la actividad laboral de los demandantes; «que en este caso era la demandada quien tenía la carga probatoria para demostrar que su relación comercial fue directamente con las CTA y no con sus asociados, pruebas que se notan por su ausencia».

Señalan que la actividad de los demandantes se encontraba subordinada al Banco, pues era quien determinaba de manera directa las actividades laborales, el lugar en el que se debían desarrollar, los horarios, suministraba los elementos de trabajo y el vestuario de los trabajadores. Para sustentar su afirmación dicen que en los correos electrónicos enviados a los demandantes (f.º 106 a 111) se evidencia que la dirección de las actividades laborales la ejercía directamente el Banco, no las CTA y que éstas nunca participaron en la ejecución del presunto contrato de oferta mercantil.

Asimismo, acreditan las instrucciones impartidas por el Banco relacionadas con la prestación del servicio, lo que indica que « sí existía subordinación y la ejercía plenamente la demandada, quien se beneficiaba directamente del servicio laboral de los demandantes», quienes en ningún momento actuaron con autonomía ni autogestión en el desarrollo de su actividad.

Afirman que los informes de estudio de hojas de vida presentados a Colpatria por Coindatos Ltda. (f.º 147 y 148; 200 a 202, 751 a 152 y 204 a 208), dan fe de que desde un principio el Banco « intervenía en los procesos de selección de personal», que los mismos eran remitidos directa y exclusivamente al Banco, y «una vez aprobaran todos los requisitos de selección se les ponía de presente el documento de las Cooperativas de Trabajo Asociado con el fin de firmar un contrato de asociación».

Con relación a la autorización y declaración juramentada dirigida al Banco (f.º 209 del cuaderno 2), firmado por la demandante Adriana Marulanda, demuestra que la entidad bancaria exigía a los demandantes que firmaran una autorización para que el Banco pudiera solicitar, procesar, observar, suministrar y actualizar cualquier información de carácter financiero, con el fin «de formar un vínculo laboral con ésta entidad financiera, teniendo como vigencia esta autorización hasta la cancelación definitiva, del vinculo (sic) establecido, así mismo realizar la respectiva visita domiciliaría»; que en el documento se evidencia la exigencia a los trabajadores por parte Colpatria de una declaración juramentada manifestando no poseer vínculo familiar alguno hasta sexto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o vinculo conyugal con ningún funcionario de la organización financiera.

De lo anterior concluyen que el Banco, desde un comienzo, tuvo la convicción de iniciar un vínculo laboral con los demandantes y no uno comercial, pues tan clara era su intención que dijo expresamente que « con el fin de formar un vinculo (sic) laboral con esta entidad» "; por tanto, los demandantes tenían la convicción real de que su empleador era el Banco y nadie más. Con relación a las comunicaciones de presentación de los actores como asesores comerciales (f.º 106, 131, 168 y 169) consideran que de ellas se desprende, sin mayor dificultad, que los demandantes eran asignados a diferentes centros comerciales o almacenes de cadena por orden expresa y directa del Banco; que eran presentados formalmente como asesores comerciales directos de la entidad; que en los centros o almacenes debían portar un chaleco rojo o verde con el logotipo de la entidad financiera, permanecer tras un aparador con el símbolo del Banco y cumplir estrictamente el horario dentro de las instalaciones del establecimiento.

Consideran que la anterior situación no evidenciada por el ad quem demuestra que las cooperativas «no realizaron ninguna actividad tendiente a gestionar o impulsar el presunto contrato de Oferta Mercantil firmado con el Banco demandado», que la entidad financiera establecía de manera exclusiva los potenciales clientes, que los demandantes no tenían ninguna libertad para escoger ni el cliente, ni el precio, ni el producto a vender, ni el horario y ni siquiera como vestirse durante su labor.

En cuanto a la demanda y su contestación aseveran que con dichas piezas procesales, conforme a los hechos narrados y sustentados con las pruebas incorporadas, se establece que entre el banco y las cooperativas «existió un convenio en el cual ellas serían las pagadoras, con el único objeto evadir el pago de acreencias laborales», por cuanto no existe prueba que demuestre que el Banco se hubiera entendido directamente con las CTA en la ejecución del presunto contrato comercial, no logrando desvirtuar la relación laboral que reclaman los demandantes.

Argumentan que el Tribunal incurrió en error en la apreciación de las pruebas testimoniales, puesto que si las hubiera examinado, junto con las documentales, habría llegado a la inevitable conclusión de que los demandantes tenían establecido un horario de trabajo; que los servicios se prestaban en las instalaciones del Banco y en diferentes centros comerciales, donde vestían uniformes proporcionados por la entidad financiera; que los equipos e instrumentos de trabajo eran de propiedad del Banco; que ninguno de los declarantes relaciona laboralmente a los demandantes con las cooperativas; y que las órdenes e instrucciones, la cantidad y la calidad del servicio fueron determinadas exclusivamente por la entidad financiera, lo que demuestra, sin duda alguna, el grado de subordinación al que estaban sometidos los actores.

Aducen que de las pruebas se establece que el Banco siempre ejerció su potestad como empleador, que en el proceso no existe medio probatorio alguno que acredite actos de dirección de la actividad laboral por parte de las cooperativas, lo que permite concluir, en sana lógica, la existencia real y verdadera de una relación laboral escondida en una fraudulenta intermediación laboral a través de las cooperativas de trabajo asociado;

Agregan que está probado que los elementos y equipos de trabajo fueron suministrados por la entidad financiera, cuando lo exigido por la norma es que las cooperativas de trabajo asociado deben emplear sus propios medios operacionales de trabajo, lo que indica que el presunto contrato de corretaje comercial celebrado con el Banco es aparente y no real.

Concluyen afirmando que si el Tribunal hubiera valorado las pruebas obrantes en el plenario y en aplicación de la primacía de la realidad habría llegado a la inequívoca conclusión de la existencia de una relación laboral entre los demandantes y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A., por cuanto las actividades de cada uno de los demandantes fueron controladas, dirigidas y supervisadas exclusivamente por el Banco Colpatria, que jamás hubo autogestión en las labores desarrolladas y, aunado a ello, no existe prueba alguna que demuestre que las cooperativas ejercieron una relación directa con los demandantes.

Acto seguido transcribió apartes de las sentencias CSJ, SL, 6 dic. 2006, rad. 25713; CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717; y CSJ SL, 24 abr.1997, rad. 9435. Finalmente, en el acápite que denominó ALEGACIONES DE INSTANCIA expone algunas razones jurídicas y fácticas con las cuales «me permito reivindicar las consideraciones esgrimidas en todo el trámite del proceso las cuales fueron, indebidamente apreciadas por el Ad Quo (sic) al momento de formular sentencia de primera y segunda instancia».

RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del recurso la entidad bancaria manifiesta que el cargo adolece de yerros de técnica, por cuanto el recurrente no indica las disposiciones sustanciales que contienen los derechos que considera fueron violados, puesto que ninguna de las normas invocada hace mención a salarios, prestaciones sociales y demás derechos que dice el recurrente fueron desconocidos por la sentencia impugnada; que la censura involucra como base fundamental del cargo, estructurado por la vía indirecta, una prueba testimonial, la cual no es una prueba calificada.

En cuanto al fondo del recurso, asevera que «en la sentencia de segundo grado no se evidencia ninguno de los errores de hecho que enuncia el recurrente y mucho menos con el carácter de manifiestos o protuberantes, lo que conduce a que ese pronunciamiento deba mantenerse inmodificable»; que, en efecto, de las pruebas de marras no se infiere ninguna subordinación de la que pudieran desprenderse los vínculos laborales reclamados, sino que, por el contrario, «la voluminosa prueba documental allegada evidencia que estos últimos en su condición de socios de las cooperativas de trabajo asociado Sipro y Fuerza Empresarial fueron absolutamente autónomos en la ejecución de los contratos comerciales para la colocación de tarjetas de crédito»; que no existe el más mínimo indicio que dé cuenta de órdenes, imposición de horarios, direccionamiento de actividades, y en general, de ningún elemento del que pueda colegirse subordinación o dependencia. CONSIDERACIONES Primeramente, advierte la Sala que no se avizoran los defectos técnicos de la demanda de casación imputados por la entidad opositora, como quiera que en la proposición jurídica se acusan las normas en las que el Tribunal fundamento su decisión, esto es, los artículos 23 y 24 del CST, disposiciones que se consideran suficientes para abordar el estudio del cargo.

Superado lo anterior, se memora, que Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que: i) conforme la prueba documental obrante en el proceso «no se desprende subordinación alguna» ya que no se allegaron « órdenes de jefe alguno y menos un horario impuesto, requisitos indispensables para acreditar un vínculo contractual, propio de contrato de trabajo»; ii) al revisar las declaraciones testimoniales «se percata la Sala que son genéricas e imprecisas, puesto que además de no ser compañeros de trabajo, no determinan de forma certera y contundente sí los demandantes cumplían un horario de trabajo o recibían órdenes de un superior»; y iii) conforme las pruebas relacionadas en precedencia, la relación que existió entre las partes no se presentó « bajo una continuada subordinación y dependencia; elemento propio e identificable del contrato de trabajo, sino que los servicios fueron ejecutados de manera independiente basada en su propia iniciativa como asesores comerciales en referencia a la venta de tarjetas de crédito del convocado a juicio», sino que, por el contrario, la falta de subordinación fue demostrada.

Por su parte, el recurrente centra su inconformidad en que el ad quem incurrió en siete yerros fácticos, todos encaminados a demostrar que los demandantes prestaron sus servicios personales de manera subordinada como asesores comerciales al Banco Colpatria; y que su vinculación a través de las cooperativas de trabajo asociado se hizo con el único fin de sustraerse del pago de las prestaciones sociales, por lo que considera que la entidad financiera obró de mala fe.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en los errores de hecho achacados al considerar que en el presente asunto no había lugar a la declaración judicial del contrato de trabajo entre los demandantes y el Banco Colpatria, o por el contrario, como lo sostuvo el colegiado, los servicios fueron ejecutados de manera independiente, basados a en la iniciativa de los actores como asesores comerciales en la venta de tarjetas de crédito, no obstante, haber sido vinculados a través de cooperativas de trabajo asociado.

Como el cargo se estructuró por la senda indirecta, es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Además, para que se configure el yerro fáctico no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar las pruebas acusadas por falta de valoración, en aras de establecer si el colegiado incurrió en los defectos valorativos aducidos por el recurrente. 1.-En los informes presentados por la firma Coindatos Ltda., vistos a folios147 y 148, 200 a 202, 151 a 152 y 204 a 208, los cuales corresponden al estudio de las hojas de vida de Yaneth Arias Carreño y Adriana Marulanda Trujillo, ambas demandantes en el presente proceso, en el concepto general rendido por Luis Alfredo Castilo Bello, director administrativo, se afirma que «en general, la información recopilada a través del estudio de seguridad bancaria y verificación realizada en las diferentes áreas, permite determinar que Adriana cuenta con estabilidad en el ámbito laboral y académico, ajustándose a los requerimientos de COLPATRIA T.C.», texto similar obra en el informe correspondiente a Yaneth Arias.

(subrayado fuera de texto). De entrada, se advierte el defecto valorativo cometido por el Tribunal, puesto que los estudios evidencian que si bien, fueron realizados por la firma Coindatos Ltda., estos se llevaron a cabo atendiendo los específicos requerimientos establecidos por Colpatria S. A. para quienes aspiraban a vincularse como asesores comerciales en la venta de tarjetas de crédito; además, en la parte superior de los informes, aparecen los logos, tanto de la firma que realizó los análisis de las hojas de vida como de Colpatria, lo que da certidumbre sobre la participación activa y directa de la entidad demandada en el proceso de selección de personal, especialmente, porque atendiendo las reglas de la experiencia, los documentos llevan los distintivos de quien los elabora, mas no los de su destinatario. 2.- A folio 203 del cuaderno 1, obra permiso al Banco Colpatria Red Multibanca S. A., suscrita por Adriana Marulanda, para que dicha entidad pudiera solicitar, procesar, reportar, observar, suministrar y actualizar cualquier información de carácter financiero, con el fin «de formar un vínculo laboral con ésta entidad financiera, teniendo como vigencia esta autorización hasta la cancelación definitiva, del vínculo establecido, así mismo realizar la respectiva visita domiciliaria»;

Además, en el documento se evidencia declaración bajo juramento de no poseer vínculo familiar alguno hasta sexto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o vínculo conyugal con ningún funcionario de la organización Colpatria. Finalmente, en la parte inferior aparece un especio para ser diligenciado exclusivamente por el Banco Colpatria (subrayado fuera de texto).

Sin hesitación alguna, la documental referida permite inferir que no solo la demandante Adriana María Marulanda tenía el pleno convencimiento de que su vinculación con el Banco Colpatria iba a ser de naturaleza laboral, sino que la entidad financiera, desde el inicio, tenía la misma convicción, pues así lo dijo expresamente en la solicitud de autorización, al afirmar que la pedía con el fin de « de formar un vínculo laboral con ésta entidad financiera», la cual estaría vigente «hasta la cancelación definitiva, del vínculo establecido».

(subraya la Sala) Igualmente, no encuentra la Sala justificación alguna para que la actora tuviera que declarar bajo la gravedad de juramento que no poseía vínculos familiares con funcionarios de Colpatria, si no fuera porque el vínculo con la entidad financiera era de índole laboral. 3.- En cuanto a las comunicaciones de presentación de los demandantes como asesores comerciales (f.ºs 106, 131, 168 y 169), se observa lo siguiente: En la misiva suscrita por la coordinadora comercial de Colpatria y dirigida al jefe de recursos humanos de Alfagres, además de darle el saludo de bienvenida a la entidad financiera e informarle de los beneficios de las tarjetas de crédito, se le informa que «En los próximos días, JAZMIN ARDILA Ejecutivo comercial de Colpatria le llamará para que a la mayor brevedad, puedan coordinar esta gestión de acuerdo a sus sugerencias».

La carta firmada por la coordinadora comercial de Colpatria y dirigida al jefe administrativo de Contac Center América S. A., además de darle la bienvenida a la entidad financiera e informarle de los beneficios de las tarjetas de crédito, se le dice que «Cualquier inquietud adicional, con gusto será atendida por los asesores comerciales MARTHA RANGEL […] JANETH ARIAS […] y LUIS EDUARDO CARO […]».

En la comunicación rubricada por la misma coordinadora comercial se le informa al director de recursos humanos de Jolie de Vogue acerca de los servicios y beneficios generales de las tarjetas de crédito, previniéndolo, además, que «Nuestro Asesor comercial JOHAN GOMEZ […] será la única persona encargada de manejar este convenio con ustedes».

Las anteriores comunicaciones señalan de manera inequívoca que el Banco presentaba a los demandantes como sus asesores comerciales con quienes los clientes (Alfagres, Contac Center América S. A. y Jolie de Vogue) debían comunicarse para resolver cualquier inquietud que tuvieran acerca de los servicios y beneficios de las tarjetas de crédito, lo que denota, sin duda alguna, que los actores realizaban la prestación del servicio directamente para el Banco Colpatria y no para para las cooperativas de trabajo asociado, máxime cuando en ninguno de los contenidos se hace mención a las mismas, es más, en la tercera de las comunicaciones transcritas el banco presenta al demandante Johan Fabian Gómez Zúñiga como «Nuestro Asesor comercial».

Siendo ello así, del contexto de las cartas de presentación, se infiere que el Banco Colpatria era quien asignaba los clientes a los demandantes con los que debían realizar su gestión, que los presentaba como sus asesores directos, no como socios o trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado e impartía las directrices que debían seguir.

Todo lo anterior, sin temor a equivocación alguna, permite concluir que los demandantes prestaban sus servicios directamente al Banco y no a las cooperativas de trabajo asociado, bajo una continuada dependencia y subordinación laboral. 4.- Con relación a las piezas procesales (demanda y contestación), la doctrina trazada por esta corporación en torno a que tanto el escrito inicial del juicio como su contestación pueden ser acusados en la casación laboral como piezas procesales, no solo en cuanto contengan confesión judicial.

Al efecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8.616, señaló que la demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento), o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Siendo procedente el estudio de las piezas procesales, revisada la demanda se tiene que los demandantes pretenden la declaración judicial del contrato de trabajo con el Banco Colpatria, aduciendo que le prestaron sus servicios personales de manera directa como asesores comerciales con el fin de vender tarjetas de crédito; que el Banco adelantó todo el proceso de selección de personal; que una vez aprobado dicho procedimiento se les exigió suscribir sendos contratos de asociación simulados con la cooperativa de trabajo asociado Fuerza Empresarial, el cual, luego, fue cambiado y suscrito con la cooperativa Sipro; que los contratos se realizaron con el fin de evadir el pago de salarios y prestaciones; que las cooperativas de trabajo asociado no tenían autorización para desarrollar la actividad de intermediación laboral y que tampoco cumplían los requisitos para fungir como empresas de servicios temporales.

Por su parte, en la contestación de la demanda, el Banco, al referirse al hecho sexto señaló «reiteramos que la incorporación de los cooperados la efectuó de manera directa la cooperativa con base en sus estatutos»; frente al hecho décimo adujo que los elementos de trabajo eran suministrados por la cooperativa, que « si bien utilizaban la marca Colpatria en algunos elementos de trabajo como las tarjetas de presentación personal y chalecos distintivos, ello fue a raíz de un convenio efectuado con la Coorperativa con el fin de comercializar los productos objeto de comercialización por parte de la entidad»; respecto al hecho 14 afirmó que el carné se entregó por parte de la cooperativa «a raíz del vínculo comercial que existe con el Banco, con el fin de que los asociados pudieran acreditar la venta de productos de este Banco».

Asimismo, al contestar el hecho 18 relacionado con la falta de autorización de la cooperativa para ejercer la actividad de intermediación laboral, señaló que «la Cooperativa siempre informó al Banco estar cumpliendo con los requisitos legales para su operación»; frente al hecho 21 afirmó que «el Banco que representó aceptó una oferta comercial por parte de la Cooperativa […] con el fin de que […] comercializara el producto del Banco».

En los hechos y razones de la defensa aceptó que entre el Banco y las cooperativas Fuerza Empresarial y Sipro existió una relación gobernada por las normas comerciales «que rigieron la oferta presentada por las Cooperativas […], según la cual, […] se comprometieron a promocionar tarjetas de crédito del Banco Colpatria, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados».

Las piezas procesales demuestran, que la solicitud de declaración judicial del contrato de trabajo se fundamentó, esencialmente, en que los demandantes prestaron sus servicios directamente al Banco Colpatria, desempeñándose como asesores comerciales en la venta de tarjetas de crédito y que los contratos de asociación fueron simulados, como quiera que las cooperativas ejercieron la intermediación laboral, actividad para la cual no estaban autorizadas.

A su turno, la entidad demanda, pese a que negó la totalidad de los hechos, aceptó de manera expresa que entre el Banco y las cooperativas de trabajo asociado existió una relación comercial en la que éstas se comprometieron a promocionar las tarjetas de crédito, todo ello, en cumplimiento de una supuesta oferta comercial; así mismo, aceptó el suministro y autorización de algunos elementos con la marca Colpatria, tales como tarjetas de presentación personal, chalecos distintivos y carné. Así las cosas, la Sala advierte el yerro evidente por parte del Tribunal en la valoración de las referidas piezas procesales, especialmente, de la contestación de la demanda, como quiera que el extremo pasivo jamás construyó su defensa en que los servicios prestados por los demandantes fueron « de manera independiente basada en su propia iniciativa como asesores comerciales», tal como lo concluyó en la sentencia fustigada, sino que la actividad se desarrolló en cumplimiento de una oferta comercial realizada por las cooperativas de trabajo asociado; en otras palabras, la entidad demandada se opuso a las pretensiones alegando que la labor desplegada por los actores se ejecutó atendiendo los lineamientos de las cooperativas, más no en que éstos realizaban su labor de manera autónoma e independiente, como si se tratara del cumplimiento de contratos de prestación de servicios.

Adicionalmente, se advierte que el Banco aceptó de manera expresa que los demandantes utilizaban algunos elementos de trabajo con los distintivos de Colpatria, tales como tarjetas de presentación personal y chalecos, pero que lo hizo en cumplimiento de un convenio realizado con la cooperativa de trabajo asociado Fuerza Empresarial, el cual no allegó al plenario. 5.-.- En cuanto a los correos electrónicos, los que según el recurrente obran a folios 106 a 111 de expediente, lo primero que se afirma es en que las páginas mencionadas no obra la documental referida; no obstante, luego de revisar minuciosamente los cuadernos que integran el proceso, a folios 71 a 82 se encuentran unas comunicaciones enviadas por correo electrónico, las cuales no están dirigidas a los accionantes sino a otros asesores comerciales, por lo que no pueden ser consideradas como medio de convicción para determinar la existencia de la relación laboral que alegan los demandantes tuvieron, con el Banco.

En suma, de la documental estudiada se advierten los yerros evidentes y ostensibles del colegiado, como quiera que de ellos se deprende inequívocamente que el Banco demandado intervino directamente en el proceso de selección de los demandantes para su vinculación como asesores comerciales; que tanto los demandantes como la entidad financiera desde un comienzo, tenían la convicción de que el vínculo era de naturaleza laboral; que el Banco era quien asignaba los clientes con los que debían realizar su gestión como asesores, que los actores eran presentados por la entidad financiera ante los usuarios como sus empleados; que la prestación de los servicios se realizó directamente para la entidad demandada; y que aceptó el suministro de elementos de trabajo como tarjetas de presentación personal, chalecos y carné, todo lo cual constituye muestra inequívoca de la presencia de subordinación laboral.

Las anteriores razones son suficientes para afirmar que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos imputados, todos ellos con la entidad suficiente para quebrar la sentencia atacada, por lo que se declara la prosperidad del cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las razones esbozadas en sede de casación y, de conformidad con las previsiones señaladas en el artículo 66A del CPTSS, atendiendo, única y exclusivamente, los temas objeto de inconformidad planteados en el recurso de apelación de los demandantes contra el fallo de primer grado, esto es, la declaración judicial de la relación laboral entre estos y el Banco en aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y el consecuente pago de salarios y prestaciones, dejando de lado las declaraciones atinentes a la terminación del contrato de trabajo con justa causa por parte de Olga Lucia Mendoza y el despido sin justa causa de Yazmin Zorayda Ardila, Norma Constanza Peralta, Giovanna Verónica Ramírez Maldonado y Ana Doris Rojas Suárez, estos últimos por no haberse planeado expresamente en el escrito impugnatorio, se considera lo siguiente: El principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma dada por las partes a la vinculación, conlleva, necesariamente, a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta a fin de determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo.

Para que en un juicio laboral se pueda afirmar la existencia de un contrato de trabajo, se requiere que esté plenamente demostrada la actividad personal del trabajador demandante a favor de la parte demandada, también debe estar evidenciada la continuada subordinación jurídica, que es el elemento característico y diferenciador de toda relación de trabajo.

No obstante, en los casos en que se encuentre debidamente comprobada la prestación personal del servicio, no es necesaria la acreditación de la citada subordinación con la producción de la respectiva prueba, pues en este evento lo pertinente es hacer uso de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del CST. En efecto, por mandato legal, acreditada la prestación o la actividad personal del servicio por parte del accionante, a quien le corresponde demostrar que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual de índole laboral es al empleador.

Lo anterior se traduce en un traslado de la carga probatoria, cuyo fundamento se encuentra en el carácter tuitivo o protector de las normas del derecho al trabajo, que le otorgan a quien alega su condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en demostrar la simple prestación del servicio a una persona natural o jurídica, para que se presuma esa relación contractual laboral, correspondiéndole al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada.

Conforme al contexto expuesto, además de las consideraciones hechas en sede casación respecto de los medios de convicción que configuraron los yerros fácticos, de las demás pruebas se tiene lo siguiente: En cuanto al interrogatorio de parte que correspondía absolver al representante legal del Banco Colpatria, a folio 885 del expediente, obra providencia ejecutoriada del once de noviembre de 2009, mediante la cual el a quo, lo declaró confesó de los hechos contenidos en las preguntas escritas del interrogatorio de parte presentado, que el juez dio lectura y calificó en audiencia considerándolas susceptibles de confesión, decisión que fue recurrida y dejada en firme por el Tribunal (f.º 6 cuaderno del Tribunal).

Las indagaciones sobre las que el colegiado consideró operaba la confesión se enlistan a continuación: 1. Diga cómo es cierto si o no que los demandantes vendían o colocaban tarjetas de Crédito Colpatria. 2. Diga cómo es cierto si o no que los demandantes ejercieron sus actividades de colocación de tarjetas de crédito Colpatria en las instalaciones del Banco Colpatria. 3.

Diga cómo es cierto si o no que los demandantes debían ingresar diariamente con su carné a las instalaciones del Banco Colpatria a ejercer sus actividades de colocación de Tarjetas de Crédito Colpatria. 4. Diga cómo es cierto si o no que los demandantes recibían diariamente de manos de empleados del Banco Colpatria un número de tarjetas de crédito en las instalaciones del Banco para ser comercializadas. 5.

Diga cómo es cierto si o no que los demandantes recibían diariamente y de forma permanente supervisión y control de empleados del Banco Colpatria. 6. Diga cómo es cierto si o no que a los demandantes les fueron realizadas pruebas sicotécnicas de selección laboral en la sucursal del Banco Colpatria de la Calle 57 No. 9-34 para iniciar sus actividades de colocación de tarjetas de crédito con Colpatria. 7.

Diga cómo es cierto si o no que los demandantes fueron entrevistados por funcionarios del Banco Colpatria para ejercer sus labores de colocación de tarjetas de crédito Colpatria. 8. Diga cómo es cierto. si o no que el Banco Colpatria les proporcionó a los demandantes un carné de identificación para ingresar a sus instalaciones. 9. Diga cómo es cierto si o no que el Banco Colpatria les proporcionó a los demandantes tarjetas de presentación como asesores comerciales con los datos del Banco Colpatria. 10.

Diga cómo es cierto si o no que era el Banco Colpatria quien escogía las personas que figuraban como tarjetahabientes en las tarjetas de crédito Colpatria que debían colocar los demandantes. 11. Diga cómo es cierto si o no, que los teléfonos 3536565, 3386300 que figuran en las tarjetas de presentación de los demandantes, corresponden a un PBX de Banco Colpatria, 12.

Diga cómo es cierto si o no, que los demandantes debían colocar, junto con las tarjetas de crédito Colpatria„ seguros de vida Colpatria. 13. Diga cómo es cierto si o no, que las comisiones por colocación de Tarjetas de Crédito Colpatria les eran pagadas a los Demandantes directamente por el Banco Colpatria. 14. Diga cómo es cierto si o no, que las comisiones por colocación de seguros de vida Colpatria les eran pagadas a los Demandantes directamente por el Banco Colpatria. 15.

Diga cómo es cierto si o no que fue el Banco Colpatria quien escogió la Cooperativa Fuerza Empresarial para ejercer la intermediación laboral entre el Banco y los Demandantes. Es decir, conforme los términos previstos en el artículo 210 del CPC vigente para la época en que se practicó dicha prueba, se tiene por cierto que los actores vendían tarjetas de crédito de la entidad demandada en las instalaciones de Colpatria, que diariamente debían ingresar con su carné y recibían tarjetas de crédito para comercializar; que permanentemente eran supervisados y controlados por empleados de la entidad; que las pruebas psicotécnicas y las entrevistas les fueron realizadas en las dependencias y por funcionarios del Banco; que, adicionalmente al colocar tarjetas de crédito, hacían lo propio con los seguros de vida Colpatria; que las comisiones les eran pagadas directamente por la entidad financiera; y finalmente, que fue « el Banco Colpatria quien escogió la Cooperativa Fuerza Empresarial para ejercer la intermediación laboral entre el Banco y los Demandantes».

Conforme lo anterior, queda en evidencia, que contrario a lo concluido por el a quo, entre la partes si existió una verdadera relación de carácter laboral, pues el servicio que personalmente prestaban los actores lo hacían directamente para el Banco Colpatria, el cual consistía en la venta y distribución de tarjetas de crédito y seguros de vida, actividad que era determinante y que se enmarca dentro de aquellas que le permiten desarrollar el objeto social; además, las labores ejercidas por los asesores eran controladas y supervisadas de manera permanente por funcionarios del Banco, no por las cooperativas de trabajo asociado.

De otra parte, desde el escrito de contestación de la demanda, la entidad demandada fundamentó su defensa en que «aceptó una oferta comercial por parte de la Cooperativa», Fuerza empresarial, con el fin de comercializar tarjetas de crédito; que entre el Banco y las cooperativas Fuerza Empresarial y Sipro existió una relación regida por las normas comerciales «que rigieron la oferta presentada por las Cooperativas […], según la cual, […] se comprometieron a promocionar tarjetas de crédito del Banco Colpatria, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados»; sin embargo, la entidad no realizó el más mínimo esfuerzo para demostrar los hechos en que fundamentó su defensa, pues lo elemental y obvio, era que hubiese allegado al plenario, dentro de las oportunidades procesales previstas para ello, el medio de convicción que acreditara la veracidad de su aserto, esto es, la oferta comercial presentada por la cooperativa Fuerza Empresarial, sociedad con la que se vincularon lo demandantes como asesores comerciales al inicio de la relación laboral.

Para mayor claridad, se advierte que los demandantes se vincularon mediante la suscripción de convenios cooperativos con la cooperativa Fuerza Empresarial (2001, 2002, 2003, 2004 y 2005), pero luego, el 2 de mayo de 2006, nuevamente firmaron sendos convenios con la cooperativa Sipro, asociación con la que permanecieron hasta la finalización de la relación. Así las cosas, como se dijo en precedencia, le correspondía al Banco allegar las dos ofertas mercantiles que, en su decir, presentaron ambas cooperativas de trabajo asociado, con el fin de soportar los hechos sobre los que estructuró su defensa; no obstante, sólo se allegó al plenario la «OFERTA MERCANTIL DE VENTA DE SERVICIOS COOPERATIVOS» presentada por la asociación Sipro, (f.º 426), calendada el 17 de abril de 2006, lo que significa que ésta fue suscrita y ejecutada varios años después de haberse iniciado la relación laboral subordinada con los demandantes, pues éstos empezaron a prestar sus servicios al Banco en los años 2001, 2002 y 2003.

No obstante, el objeto de la referida oferta comercial que allegó dice: CLAÚSULA PRIMERO: OBJETO.- La presente Oferta tiene por objeto regular a partir de la expedición de las órdenes de compra de servicios por parte de COLPATRIA, la prestación de servicios por parte de LA COOPERATIVA con total autonomía técnica, administrativa y financiera bajo su propio riesgo y dirección y con sus asociados, en las labores de colocación de los diferentes productos financieros que COLPATRIA lo necesite, así como los demás servicios conexos que eventualmente requiera COLPATRIA en torno a dicha operación, entre otros, como telemercadeo y televentas.

PARAGRAFO PRIMERO: AUTONOMIA TECNICA Y ADMINISTRATIVA.- LA COOPERATIVA será el único responsable por el reclutamiento, selección, inducción, coordinación, supervisión, remuneración, organización y remoción del personal que se designe para la ejecución de la presente Oferta. (negrillas originales) De lo transcrito se deduce que el objeto de la oferta comercial hecha por la cooperativa Sipro es coherente con lo señalado en la contestación de la demanda, según la cual, las cooperativas de trabajo asociado Fuerza Empresarial y Sipro se comprometieron con el Banco, por su cuenta, riesgo y con plena autonomía técnica y administrativa se obligaron a promocionar algunos servicios financieros, entre, ellos el de colocación de tarjetas de crédito, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados.

Sin embargo, pese al compromiso asumido por la cooperativa para el cumplimiento del objeto de la oferta comercial, se observa que en el mismo no se efectuó en la forma y términos previstos en el parágrafo primero, según el cual, la mutualidad se obligó como única responsable a realizar el proceso de reclutamiento, selección e inducción del personal que aspiraba vincularse como asesor comercial para la distribución de tarjetas de crédito, como quiera que, conforme se indicó en sede de casación, Colpatria S. A. participó activa y directamente en el proceso de selección de personal, tanto que los estudios de las hojas de vida fueron realizados por la firma Coindatos Ltda., atendiendo los específicos requerimientos fijados por la entidad financiera, hecho respecto del cual, igualmente, fue declarado confeso el representante legal del Banco.

Además, se memora que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que tienen la posibilidad de vincular a sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, aspectos que no se evidencian en el caso sub judice, como quiera que, como se concluyó en precedencia, el Banco fue quien seleccionó el personal que se iba a vincular como asesor comercial, asignaba los clientes, definía el horario y los sitios donde se debían prestar las labores, realizaba los pagos de las bonificaciones, ejercía la vigilancia y control de las actividades, hechos que desvanecen la existencia de verdaderos contratos de asociación, sino que, por el contrario, demuestran abiertamente la existencia del contrato de trabajo entre los demandantes y la entidad financiera.

Al efecto, se trae a colación el precedente judicial consagrado en la sentencia SL6441-2015, controversia adelantada en contra de la misma entidad, cuyos soportes fácticos y jurídicos son similares, incluso, las razones de la defensa son las mismas, pues en esa oportunidad se alegó « la existencia de un “contrato de corretaje comercial” con la “COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL”, en virtud del cual, por su cuenta, riesgo y con plena autonomía técnica y administrativa se obligó a promocionar algunos servicios financieros, entre, ellos la colocación de tarjetas de crédito», hecho que impone a esta Sala adoptar idéntica solución por tratarse la vinculación con las cooperativas en algo aparente, siendo lo real la vinculación laboral con los demandantes.

Dicha providencia señala: De entrada se advierte, que el ad quem no cometió el error según el cual «el demandante como asociado a la Cooperativa Fuerza Empresarial CTA ejercía actos de representación de la misma y, en tal calidad, coordinaba las actividades de otros asociados que desarrollaban las tareas operativas de colocación de tarjetas de crédito…» (Numeral 4°), no sólo porque tal hecho resulta inadmisible en casación en tanto se plantea por vez primera al formular el recurso extraordinario, sino también porque la censura no hace el más mínimo esfuerzo en demostrar tal afirmación, esto es, no referencia prueba calificada alguna en la que soporte su discurso.

Ahora bien, con los restantes errores de hecho, en síntesis, la parte recurrente busca demostrar que entre el 18 de octubre de 2005 y el 19 de abril de 2006, ALEXANDER RAMIRO FONNEGRA RÍOS no estuvo subordinado laboralmente al BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A; que estuvo asociado a la COOPERATIVA FUERZA EMPRESARIAL CTA, y que en tal calidad «contribuyó al desarrollo del objeto social del contrato suscrito entre mi representada y esa Cooperativa» (se resalta).

Para dilucidar lo anterior, importante es recordar que la demandada desde los albores del proceso (fls. 210 a 218), soportó su defensa en la existencia de un «contrato de corretaje comercial» con la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», en virtud del cual, por su cuenta, riesgo y con plena autonomía técnica y administrativa se obligó a promocionar algunos servicios financieros, entre, ellos la colocación de tarjetas de crédito, labor que obviamente debía ser desarrollada a través de sus asociados.

No obstante lo anterior, el Tribunal luego de valorar el acervo probatorio allegado al expediente, determinó que dicho contrato de corretaje comercial no se aportó al plenario pese a ser el fundamento principal de la defensa de la demandada para desvirtuar la existencia del contrato de trabajo. De otra parte, en ningún dislate fáctico incurrió al valorar los «mails» de folios 137 a 150, en cuanto evidentemente ponen al descubierto que ALEXANDER RAMIRO FONNEGRA RÍOS continúo desarrollando las mismas funciones y sometido al banco demandado del que recibía órdenes directas, proferidas por la «Gerencia Nacional de Tarjetas de Crédito y Débito»; «Gerencia Marcas Compartidas» y «Auditor Gerencia Nacional Ventas Externas T.C.»; de manera que, lo que en verdad se demostró en el proceso, y no se desvirtuó por la censura, es la existencia de un contrato de trabajo.

Tampoco luce errada la valoración de las demás pruebas acusadas (fls. 220 a 222, 245 a 248 y 251) en tanto fue de su contenido, a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el art. 53 de la C.P., de las que dedujo que el propósito de la demandada al mutar la vinculación laboral subordinada a la de trabajo asociado, tuvo como propósito despojarse de la carga prestacional que conlleva la contratación directa, pues le resultaba menos oneroso vincularlo a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Fuerza Empresarial.

Y es que ha de recordarse que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, sin ánimo de lucro, con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, circunstancias que no se configuraron en el sub lite, en razón a que quien daba las órdenes e impartía las instrucciones de trabajo, señalaba los horarios y sitios donde se ejecutaba la labor, inclusive fijaba cuándo y cómo había lugar al pago de bonificaciones, era el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., no la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», hechos que desdibujan la existencia de un verdadero contrato de asociación, para a su vez ponerlo en el plano de una relación subordinada, tal como lo concluyó el sentenciador de alzada, más aún cuando al proceso ni siquiera se arrimó el contrato de corretaje comercial en el que cimentó la recurrente su defensa.

En efecto, así lo ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones en la sentencia CSJ SL., 17 oct. 2008, rad 30605, atinadamente citada por el Tribunal, y recientemente reiterada por la Sala en CSJ SL 665-2013, la que por su importancia y en tanto constituye un precedente jurisprudencial, se vuelve a reiterar. Dijo entonces la Corte: Por otra parte, el impugnante asevera que si bien lo normal es que las cooperativas de trabajo asociado empleen sus propias máquinas y demás medios operacionales, la circunstancia de que se valgan excepcionalmente de las que facilita la empresa no es determinante de subordinación. Aunque es cierto que la circunstancia a la que alude el censor no es prueba de la subordinación, es claro que sí puede ser indicativa de que el contrato celebrado por la cooperativa y la empresa usuaria de los servicios es aparente y no real, pues precisamente el artículo 5º del Decreto 468 de 1990, vigente para la época de los hechos, establecía que las Cooperativas de Trabajo Asociado debían ser las propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios materiales de labor o de los derechos que proporcionen fuentes de trabajo o de los productos del trabajo.

Por manera que no es equivocado inferir que un contrato que se hace violando esa disposición, en forma tal que no cumple con los requisitos legales, puede ser meramente formal y el vehículo para ocultar una verdadera relación de trabajo. Ahora bien, la Corporación no desconoce que la organización del trabajo autogestionario, en torno a las cooperativas de trabajo asociado, constituye una importante y legal forma de trabajo, paralela a los vínculos subordinados, pero dicha forma de contratación no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada, que fue lo que ocurrió en el sub judice; así también se ha reiterado en múltiples ocasiones.

Baste recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, Rad. 25713: (…) no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica.

Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.

Finalmente, tampoco logra la censura derruir las sanciones moratorias impuestas por el Tribunal, dado que la argumentación del censor según la cual, el actuar de la demandada estuvo amparado en una contratación autorizada por la ley, es infundada, toda vez que no podía ampararse en el aparente desarrollo de un medio de contratación legítimo, por cuanto a la luz de la primacía de la realidad, lo que aparece demostrado en el proceso es una verdadera relación subordinada, máxime que en un principio ALEXANDER RAMIRO FONNEGRA RÍOS estuvo vinculado con el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A., a través de un contrato de trabajo hasta octubre de 2005 y a partir de entonces, y sin justificación alguna, a través de la «COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FUERZA EMPRESARIAL», desempeñando las mismas funciones y sujeto a la subordinación jurídica de la demandada, actuar despojado de buena fe, tal y como lo ha concluido la Sala en anteriores oportunidades, en las que, frente a hipótesis similares a las aquí analizadas, ha sostenido lo siguiente: De otra parte, tampoco hay duda alguna de que la demandada no obró de buena fe, puesto que se abstuvo, a la finalización del contrato de trabajo, de reconocer y pagar al demandante las acreencias laborales que le correspondían, sin que pueda tomarse como excusa la vinculación formal bajo la modalidad de trabajo asociado del actor con la Cooperativa Multiactiva Universitaria Nacional Limitada “COMUNA”, que suministraba personal de trabajadores docentes y no docentes a la UNIVERSIDAD (folios 171 a 173), pues ya se ha visto que se hizo un uso fraudulento de esa forma de contratación, para esconder una verdadera relación laboral, no con cualquier trabajador, sino con uno que desempeñaba un importante cargo directivo, en el que ejercía funciones esenciales para el cumplimiento de la principal actividad lucrativa de la demandada.

Con mayor razón, se muestra carente de buena fe la conducta de la demandada, si, aparte de simular una contratación con una cooperativa de trabajo asociado, las partes estuvieron vinculadas, inicialmente, a través de una relación laboral que estuvo vigente entre el 23 de julio de 1995 y el 30 de diciembre de 1995 (folios 184 a 186), e inmediatamente, sin solución de continuidad, el demandante suscribió un convenio de asociación a partir de 1 de enero de 1996 (folios 59 a 61), cumpliendo con el mismo objeto del contrato de trabajo que antes existió con la demandada, cuando existen diferencias sustanciales entre las dos modalidades contractuales, no sólo desde el punto de vista legal sino también en la forma como se ejecutan.

Al respecto esta Sala de la Corte ha expresado que: “El numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 1° de la Ley 50 de 1990, contiene una importante regla de juicio, probatoria, que protege los fundamentales derechos que emanan de la relación laboral: una vez reunidos los tres elementos que la tipifican, dice la norma, se entiende que existe contrato de trabajo, que no deja de serlo, añade, por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

“Como lo ha dicho esta Sala de la Corte, esa regla de juicio le enseña al juez laboral que debe desatender el simple rótulo formal o aparente que se le asigne a los contratos y los documentos que oculten la relación de servicio personal subordinado con nombres o menciones propias de otros contratos. “Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrato de trabajo y en seguida, sin solución de continuidad, aparece sorpresivamente la celebración de un contrato civil y la utilización de formas propias de ese contrato, puede constituir un total desconocimiento de la regla de juicio del citado artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constitucional de la primacía de la realidad, admitir la novación del contrato al dar por demostrado ese hecho con base exclusiva en los medios probatorios escritos que no acrediten la forma como el trabajador prestó sus servicios.

“En esos casos la aludida regla probatoria debe ser rigurosamente seguida. El juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio de la relación y si la independencia jurídica está probada con medios de convicción que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinación laboral en efecto cedió ante una total independencia jurídica propia de los contratos civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la prestación de servicios independientes, la procuración, la agencia, etc.).

El rigor en esta materia es ineludible, porque decisiones judiciales que sean tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario del servicio aproveche la necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones que lo perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute de sus derechos laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejez, con grave daño no sólo individual sino social.” Siguiendo esa orientación, al estudiar los hechos del proceso, no encuentra la Corte que el cambio en la forma de contratación del actor haya tenido sustento en la realidad porque se utilizó un mecanismo ilegal, para aparentar que ya no era un trabajador subordinado, cuando en verdad continuaba siéndolo.

La buena fe se ha dicho siempre que equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe "quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud" (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, pág. 223), como lo expresó la Sala Civil de esta Corte en sentencia de 23 de junio de 1958.

Esa buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

Y aquí lo que la Corte encuentra es la intención de la demandada de desconocer la realidad de una relación laboral, lo que en modo alguno puede ser demostrativo de buena fe. Para el caso, es pertinente recordar lo que proclamó esta Sala de la Corte Suprema de Justicia al estudiar un asunto de similares contornos, en el sentido de que no podrá estimarse “que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso”, como se dijo en la varias veces citada sentencia de 6 de diciembre de 2006, radicación 25713.

No desconoce la Corte que el actor pudo haber sido partícipe de la maniobra de la demandada, como que fungió como gerente de la cooperativa de trabajo de la que también fue asociado. Pero si bien ese comportamiento es reprochable, no justifica la actitud asumida por la universidad enjuiciada, ni puede servir para exonerarla de la sanción por mora, para cuya imposición debe auscultarse la conducta laboral del empleador, no la del trabajador, como lo ha explicado esta Sala de la Corte.

(Sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 35790. Reiterada en sentencia CSJ SL 665-2013) Así las cosas, con el ánimo de no fatigar y ante la similitud de los supuestos jurídicos y fácticos, así como del problema jurídico a resolver, las razones planteadas en la sentencia transcrita son plenamente aplicables. En cuanto a los testimonios recaudados se tiene que Diana Liseth Pulido Rodríguez (f.º 898), dijo siempre veía a la demandante Jazmín Ardila con el carné y con tarjetas de Colpatria; que «veía que trabajaba con la entidad, la veía con productos de ellos e igual ella decía que era de Colpatria»; tenía que llegar todos los días a la torre para asistir a comités o reuniones y entregar informes de ventas.

Por su parte, Olga Peralta Gómez (f.º 900) manifestó que la demandante Margarita L’hoeste le contó que estaba trabajando en Colpatria, manejado tarjetas de crédito de esa entidad; que tenía que ir todos los días al Banco a reclamar las tarjetas de los clientes que le asignaban. Asimismo, María Elena Quijano (f.º 902) afirmó que conocía a Camilo Figueroa y Arturo Forero; que fueron trabajadores directos de Colpatria como ejecutivos de ventas; que tenían su carné y tarjetas personales como asesores de la entidad; que cumplían horario; que adquirió una tarjeta de crédito del Banco, la que le fue entregada por el señor Figueroa; que cuando tenía que comunicarse con un asesor llamaba a las oficinas de Colpatria.

A su turno, Astrid Corrales Rincón (f.º 905) declaró que obtuvo dos tarjetas de créditos por intermedio de la actora, Olga Lucía Mendoza, quien trabajaba en la «parte de tarjetas de crédito» de la entidad; que sabía que laboraba en dicha entidad porque tenía carné, le había ofreció las tarjetas de crédito y porque cuando la llamó a las oficinas del Banco le dieron razón de ella; que la papelería y los documentos que portaba pertenecían a Colpatria.

Igualmente, Ana Milena Ucros (f.º 911) afirmó que Victor Ostos le vendió una tarjeta de crédito del Banco; que portaba el carné de la entidad; que lo tuvo que visitar en el piso 2 de la torre de Colpatria; que en una oportunidad lo tuvo que saludar en Carrefour, vestía un chaleco rojo con el distintivo de la entidad; que cuando tenía que comunicarse con un asesor llamaba al 3386300, número que pertenece a Banco.

A su turno, Gladys Astrid Bravo (f.º 915) manifestó conocer al demandante Néstor Bello, quien como asesor de Colpatria le vendió una tarjeta de crédito y un seguro de vida; que portaba tarjetas de presentación y carné del Banco; que en una oportunidad tuvo que hacer un reclamo, para lo cual se dirigió a la torre de Colpatria, donde la orientaron acerca de lo que tenía que hacer.

Sin que se requieran mayores discernimientos se infiere que las declaraciones antes mencionadas son contestes en señalar que los demandantes portaban distintivos (carné, tarjetas de presentación y chaleco) que los identificaban como asesores comerciales del Colpatria; que prestaban sus servicios en la torre de la entidad demandada; que se presentaban como empleados del Banco; incluso, algunos afirmaron que debían cumplir horario, asistir a reuniones, comités y rendir informes de ventas, conductas que inequívocamente permiten colegir que prestaban sus servicios de manera directa a la entidad demandada bajo una continuada subordinación y dependencia, lo cual concuerda con el análisis de los demás medios de prueba estudiados.

Como corolario, el acervo probatorio recaudado pone en evidencia que los demandantes estaban subordinados en la prestación de sus servicios al Banco Colpatria, por lo que procede la declaración judicial de los contratos de trabajo entre los demandantes recurrentes en casación y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A., por aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Así las cosas, surge con claridad que el juzgado de primer grado se equivocó al concluir que no procedía la declaración de que entre las partes existieron sendos contratos de trabajo, los cuales se desarrollaron en los extremos temporales que indican en seguida: Se memora que los demandantes se vincularon inicialmente a través de la cooperativa Fuerza Empresarial (2001, 2002, 2003, 2004 y 2005), pero luego, sin solución de continuidad, el 2 de mayo de 2006, firmaron sendos convenios con la cooperativa Sipro, asociación con la que permanecieron hasta la finalización de la relación, excepto Flor Carmenza Salcedo Ochoa, quién durante toda la relación laboral estuvo atada por el acuerdo suscrito con primera asociación mencionada.

Respecto a Yazmin Zorayda Ardila Rodríguez no se tienen en cuenta las fechas de inicio y terminación planteadas en la demanda por no existir prueba que las soporte; en su lugar se fija como hito inicial el 23 de septiembre de 2005, conforme certificación expedida por la cooperativa Fuerza Empresarial (f.º 102) y el convenio colectivo (f.º 564); como extremo final se establece el 12 de septiembre de 2006, conforme certificación expedida por Sipro (f.º103) Con relación a Olga Lucía Mendoza Rodríguez no se tiene en cuenta el extremo inicial señalado en la demanda por no existir prueba que lo soporte; en su lugar, se fija el 6 de marzo de 2001, según certificación expedida por Colpatria (f.º 209); y como fecha de terminación el 2 de abril de 2007, data que coincide con lo señalado en la demanda y las cartas de renuncia por justa causa imputable al empleador (f.º 217 y 773).

En lo que atañe a Víctor Manuel Ostos León se fija como fecha inicial del contrato de trabajo el 20 de marzo de 2003, data que concuerda con dicho en el escrito inaugural, la certificación expedida por Fuerza Empresarial (f.º 225) y el convenio cooperativo (f.º 632); como extremo final de tiene el 2 de agosto de 2006, conforme lo señala la demanda y la carta de desvinculación voluntaria (f.º 784).

Con relación a Norma Constanza Peralta Naranjo no se tienen en consideración los extremos indicados en el escrito inaugural por no estar soportados en prueba alguna; en su lugar, se tiene como fecha inicial el 7 de enero de 2003, tal como constan en el convenio cooperativo suscrito con Fuerza Empresarial (f.º 645); y como data de terminación del contrato el 8 de febrero de 2007, según carta de exclusión de la cooperativa Sipro (f.º 242).

Respecto Giovanna Verónica Ramírez Maldonado se fija como hito inicial el 17 de febrero de 2003, data que coincide con lo dicho en la demanda, la certificación expedida por Fuerza Empresarial (f.º 244) y el convenio cooperativo firmado con Fuerza Empresarial (f.º 433); como fecha de terminación se tiene el 3 de febrero de 2007, según consta en la demanda y la carta de exclusión de la cooperativa Sipro (f.º 254 y 794).

Frente a Luis Fernando Romero Rojas se fija como extremo de comienzo del contrato de trabajo el 15 de abril de 2002, tal como consta en la certificación expedida por Colpatria (f.º 257); y como extremo de terminación el 7 de febrero de 2007, según certificación expedida por Sipro (f.º 260). Como fecha de inicio del contrato de trabajo de Ana Doris Rojas Suárez se fija el 8 de octubre de 2004, conforme se acredita con el convenio cooperativo suscrito con Fuerza Empresarial (f.º 585); y como data de finalización se establece el 13 de febrero de 2007, la cual coincide con lo pedido en la demanda y la carta de exclusión emitida por la cooperativa Sipro (f.º 288).

Como extremos del contrato de trabajo de Flor Carmenza Salcedo Ochoa se deja como fecha inicial el 22 de julio de 2003, conforme al convenio cooperativo (f.º 469); y como fecha de terminación el 1º de marzo de 2005, data acreditada con certificación librada por Fuerza Empresarial (f.º 290). En este estado, con el fin de proferir condena en concreto y teniendo en cuenta que el Banco Colpatria manifestó en la contestación de la demanda que tenía en su poder los documentos pertenecientes a la cooperativa de trabajo asociado Fuerza Empresarial por razón de su liquidación definitiva, lo cual se corrobora con el certificado de existencia y representación legal obrante a folio 358, de conformidad con los artículos 307 del Código de Procedimiento Civil y 283 del Código General del Proceso, se ordenará oficiar a la entidad demandada y a la cooperativa de trabajo asociado Sipro, para que en el término de quince (15) días remitan con destino al proceso lo siguiente: 1.- Certificaciones de lo devengado y pagado a los recurrentes demandantes a título de salarios o cualquier otra denominación, cesantías, intereses sobre las cesantías, sanción por el no pago de los intereses de las cesantías, prima de servicios, vacaciones, retenciones salariales, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo y prestaciones especiales, correspondientes a los períodos que se indican a continuación: 2.- Copia de las liquidaciones finales o definitivas de prestaciones sociales y demás derechos laborales o conceptos similares pagados a los demandantes referidos.

Sin costas en sede de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauraron OLGA LUCÍA MENDOZA RODRÍGUEZ, YAZMIN ZORAYDA ARDILA RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL OSTOS LEÓN, NORMA CONSTANZA PERALTA NARANJO, GIOVANNA VERÓNICA RAMÍREZ MALDONADO, LUIS FERNANDO ROMERO ROJAS, ANA DORIS ROJAS SUÁREZ Y FLOR CARMENZA SALCEDO OCHOA y otros contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S. A..

Para mejor proveer se dispone oficiar a la entidad demandada y a la cooperativa de trabajo asociado Sipro, para que en el término de quince (15) días remitan con destino al proceso lo siguiente: 1.- Certificaciones de lo devengado y pagado a los recurrentes demandantes a título de salarios o cualquier otra denominación, cesantías, intereses sobre las cesantías, sanción por el no pago de los intereses de las cesantías, prima de servicios, vacaciones, retenciones salariales, indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo y prestaciones especiales, correspondientes a los períodos que se indican a continuación: 2.- Copia de las liquidaciones finales o definitivas de prestaciones sociales y demás derechos laborales o conceptos similares pagados a los demandantes referidos.

Una vez cumplido lo anterior, ingrese el expediente al despacho para lo pertinente. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 54 SCLAJPT-10 V.00 DEMANDANTE FECHA DE INGRESO FECHA DE TERMINACIÓN SALARIO PROMEDIO FORMA DE TERMINACIÓN Yazmin Zorayda Ardila Rodríguez 23/02/200429/09/2006 $ 2.500.000 Renuncia Olga Lucía Mendoza Rodriguez 01/03/200102/04/2007 $ 1.700.000 Renuncia - condición resolutoria Victor Manuel Ostos León20/03/200302/08/2006 $ 1.800.000 Renuncia Norma Constanza Peralta Naranjo 16/08/200207/02/2007 $ 2.500.000 Terminación unilateral por parte del empleador - despido por justa causa Giovanna Veronica Ramírez Maldonado 17/02/200331/01/2007 $ 1.650.000 Terminación unilateral por parte del empleador - despido por justa causa Luis Fernando Romero Rojas15/04/200120/04/2007 $ 2.600.000 Renuncia Ana Doris Rojas Suárez11/10/200413/02/2007 $ 1.700.000 Terminación unilateral por parte del empleador - despido por justa causa Flor Carmenza Salcedo Ochoa23/07/200315/02/2006 $ 2.000.000 Renuncia DEMANDANTE FECHA DE INGRESO FECHA DE TERMINACIÓN Yazmin Zorayda Ardila Rodríguez23/09/200512/09/2006 Olga Lucía Mendoza Rodriguez06/03/200102/04/2007 Victor Manuel Ostos León20/03/200302/08/2006 Norma Constanza Peralta Naranjo07/01/200308/02/2007 Giovanna Veronica Ramírez Maldonado17/02/200303/02/2007 Luis Fernando Romero Rojas15/04/200207/02/2007 Ana Doris Rojas Suárez08/10/200413/02/2007 Flor Carmenza Salcedo Ochoa22/07/200301/03/2005 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 18849 - 2017 Radicación n.° 52043 Acta N.° 17 Bogotá, D. C., primero ( 1 º ) de noviembre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍ A MENDOZA RODR Í GUEZ, YAZMIN ZORAYDA ARDILA RO DRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL OSTOS LEÓ N, NORMA CONSTANZA PERALTA NARANJO, GIOVANNA VERÓNICA RAMÍREZ MALDONADO, LUIS FERNANDO R OMERO ROJAS, ANA DORIS ROJAS SUÁ REZ Y FLOR CARMENZA SALCEDO OCHOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instaur aron los recurrentes y otros contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S. A. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL18849-2017 Radicación n.° 52043 Acta N.° 17 Bogotá, D. C., primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA MENDOZA RODRÍGUEZ, YAZMIN ZORAYDA ARDILA RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL OSTOS LEÓN, NORMA CONSTANZA PERALTA NARANJO, GIOVANNA VERÓNICA RAMÍREZ MALDONADO, LUIS FERNANDO ROMERO ROJAS, ANA DORIS ROJAS SUÁREZ Y FLOR CARMENZA SALCEDO OCHOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes y otros contra el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S. A.