SL1883-2023 — Corte Suprema

SL1883-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Desde ya advierte la Corte, que el colegiado sí incurrió en el desafuero advertido por la censura, pues, con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST, en armonía con el principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la CP, es salario todo pago que constituya una contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se le dé. En esa medida, es la ley la que define el carácter salarial de un pago, no los sujetos de la relación laboral, ni las organizaciones sindicales en las que se agrupan, de modo que cualquier estipulación en contrario deviene ineficaz, al tenor de lo normado en el artículo 43 del CST. […] Tal como se ha repetido, “los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (CSJ SL5146-2020), y esa carga la incumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no acreditó que dichos rubros tuvieran una destinación diferente a retribuir en forma directa el servicio prestado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Ineficacia de los pactos salariales celebrados con el propósito de restar el carácter salarial a pagos que por esencia lo son LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Sirven al respecto las reflexiones que esta Sala hizo en la sentencia CSJ SL658-2023, al resolver el mismo problema jurídico planteado al interior de un proceso en el que se discutía, exactamente, si era válida la exclusión salarial de los beneficios examinados en este asunto por haberse estipulado así en la misma convención colectiva de trabajo analizada. Así se pronunció la Corte: “En lo que sí tiene razón el impugnante, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra “[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional”. En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo “[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es “[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial” (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). También en la CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado”. Por lo tanto, no es cierto que el hecho de que la exclusión salarial esté plasmada en una convención colectiva imponga irremediablemente la aceptación de su validez, ni mucho menos que solo pueda cuestionarse por la vía del artículo 479 del CST (denuncia)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » CLÁUSULAS INEFICACES - En materia laboral no producen ningún efecto las estipulaciones de las partes que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo previsto en la ley Tesis: «Debe recordarse que en materia laboral no producen ningún efecto las estipulaciones de las partes que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo previsto en la ley, tal como lo contempla el artículo 43 del CST, de allí que una controversia relativa a la eficacia de una cláusula convencional que establezca la exclusión salarial de un beneficio extralegal, como la planteada por el demandante, sí es de conocimiento del juez del trabajo, pues a este le compete resolver si se dan los presupuestos contemplados en la referida norma o no, en garantía de los derechos mínimos del trabajador. En suma, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgado que había declarado que la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería tenían carácter salarial. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso». PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA - El juez laboral está llamado a dirimir las controversias relativas a la eficacia de una cláusula convencional que establezca la exclusión salarial de un beneficio extralegal, pues le compete resolver si se dan los presupuestos contemplados en la referida norma o no, en garantía de los derechos mínimos del trabajador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Limitaciones de las partes al celebrar acuerdos de exclusión salarial Tesis: «1. Carácter salarial de los rubros En casación se advirtió que el hecho de que el pacto de exclusión salarial se incorpore a una convención colectiva de trabajo no lo hace inobjetable en sede judicial, de modo que si en este escenario se logra establecer que tal acuerdo desmejora las condiciones del trabajador en relación con las que la ley determina, habrá de declararse su ineficacia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de la naturaleza salarial de los pagos por concepto de la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería, pues no está en duda la habitualidad del pago de los conceptos reclamados Tesis: «Al examinar los volantes de pago que militan a folios 31 a 58 del expediente, observa la Sala que la empresa le pagó al trabajador la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería desde octubre de 2013, cuando entró a regir la convención colectiva de trabajo celebrada entre CBI Colombiana S.A. y la USO, hasta abril de 2014, cuando se extinguió el vínculo contractual. Así, sin estar en duda la habitualidad del pago de los conceptos reclamados, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su exclusión en el cálculo de acreencias laborales (CSJ SL5159-2018). […] Debe recordarse que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: “Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, “el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)”. Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021)” Conforme a lo expuesto, emerge claro que no hay sustento jurídico ni fáctico para restar naturaleza salarial a los auxilios examinados, y en esa medida, salta a la vista que la exclusión salarial prevista en la convención colectiva de trabajo y en la cláusula quinta del contrato no produjo efecto alguno. En consecuencia, acertó la falladora de primer nivel al considerar que sí tenían carácter de salario los rubros analizados». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la reclamación de salarios y prestaciones, para reconocer el carácter salarial de un pago, se debe acreditar que éste se realizó como contraprestación directa del servicio PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - La cotización en pensiones es obligatoria y vinculante mientras subsista la relación laboral, y debe hacerse sobre el salario mensual Tesis: «2. Pago de la diferencia en los aportes a pensión Tampoco tiene cabida la exoneración del pago de aportes en pensiones con base al verdadero salario que devengó el trabajador, al margen de que fuera o no una expresa petición de la demanda, en la medida que a la luz de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, la cotización en pensiones es obligatoria y vinculante mientras subsista la relación laboral, y debe hacerse sobre el salario mensual». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - Los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador, pero también una obligación correlativa del empleador, pues el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al sistema general de pensiones y no al trabajador, y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles, debe garantizarse su buen recaudo en favor del sistema Tesis: «En efecto, los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador, pero también una obligación correlativa del empleador, pues el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al Sistema General de Pensiones y no al trabajador, y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que, al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles, debe garantizarse su buen recaudo en favor del sistema. Al respecto, en la sentencia CC C-090-2011, dijo la Corte Constitucional: “No es necesario ahondar en esta providencia sobre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social que, como tal, no hacen parte del presupuesto nacional. Basta señalar que son recursos que provienen de un gravamen obligatorio que deben hacer tanto los trabajadores dependientes e independientes como los empleadores, con un fin específico que no es otro que beneficiar al grupo de trabajadores para quienes después del cumplimiento de unos requisitos fijados por el legislador, pueden obtener una pensión. La administración de esos recursos le corresponde a las instituciones a que se refiere el artículo 135 acusado. Ese carácter parafiscal en los términos de la jurisprudencia constitucional implica que tales recursos no pertenecen ni a la Nación, ni a los entes territoriales, ni a las entidades administradoras, ni al empleador”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES - El pago completo de los aportes en pensión opera por ministerio de la ley cuando quiera que se advierta en un proceso judicial que el empleador los ha efectuado sobre una base salarial inferior a la que realmente devengaba el trabajador, con independencia de si fue pedido en la demanda Tesis: «En ese contexto, comprende la Sala que el pago completo de los aportes en pensión opera por ministerio de la ley cuando quiera que se advierta en un proceso judicial que el empleador los ha efectuado sobre una base salarial inferior a la que realmente devengaba el trabajador, con independencia de si fue pedido en la demanda. Entender lo contrario implicaría aceptar que los jueces pueden avalar los comportamientos elusivos de los empleadores de sus obligaciones con el sistema de seguridad social integral, lo que resulta claramente inadmisible». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «3. Sanciones moratorias En lo atinente a las sanciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, destaca la Sala que para su procedencia no basta la deuda patronal de salarios o prestaciones sociales, sino que es menester que la conducta que genera esa mora no sea constitutiva de buena fe. En el sub judice, advierte la Sala que, aunque el pacto de exclusión salarial dispuesto en el contrato y en la convención es ineficaz, CBI Colombiana S.A., tuvo razones atendibles para considerarse relevada de incluir la prima técnica, y los incentivos de progreso, progreso de tubería, y HSE en el cálculo de las acreencias laborales del trabajador, basilarmente por el hecho de que fue así como lo acordaron las partes que negociaron el convenio colectivo. De manera que, como quiera que las estipulaciones derivadas del derecho a la negociación colectiva deben ser cumplidas y acatadas por los sujetos que las conciben, es lógico inferir que la empresa consideraba de buena fe que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica, avalada por la Constitución y la ley. Así las cosas, si bien el pacto de exclusión salarial era ineficaz, la circunstancia de haber suscrito el empleador una convención colectiva de trabajo con la organización sindical USO, permite inferir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores. Lo expuesto en precedencia conduce a revocar en lo pertinente el fallo apelado, y en su lugar, a absolver a las enjuiciadas de las indemnizaciones moratorias deprecadas». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La imposición de la indemnización moratoria por no pago del auxilio de cesantía no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Improcedencia de las sanciones moratorias por no pago de salarios y prestaciones y por no consignación del auxilio de cesantía, toda vez que si bien el pacto de exclusión salarial era ineficaz, la circunstancia de haber suscrito el empleador una convención colectiva de trabajo con la organización sindical, permite inferir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » RELIQUIDACIÓN Tesis: «4. Síntesis Por fuerza de lo decidido en el recurso extraordinario, y del alcance propuesto por la censura, mediante esta providencia se casará el fallo del Tribunal, únicamente en cuanto desestimó el carácter salarial de la prima técnica, y de los incentivos de progreso, progreso de tubería, y HSE. Eso significa que se mantiene incólume la revocatoria de la declaración del carácter salarial de la bonificación de asistencia y del incentivo de productividad dispuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo apelado. Lo anterior conlleva, inexorablemente, a modificar las condenas, puesto que, para su estimación, la falladora de primer grado incluyó esos dos emolumentos. En esa medida, la reliquidación de las acreencias laborales procede únicamente a partir de octubre de 2013, tal como se muestra en el siguiente cálculo elaborado por el actuario asignado a esta Corporación: […] El ordinal tercero será revocado, con fundamento en las consideraciones vertidas en esta providencia; el cuarto será modificado solo en cuanto a disponer la base salarial del pago a pensiones de los periodos octubre a noviembre de 2013 y enero a marzo de 2014 y; el quinto, sexto y séptimo de la parte dispositiva del fallo de primer nivel serán confirmados. […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » AUTENTICIDAD - Para establecer la autenticidad de un documento se debe tener certeza de quien lo ha suscrito, manuscrito o elaborado, lo cual puede verificarse no solo por la firma de su autor, sino por otros medios tales como, marcas, sellos, improntas, signos físicos, digitales o electrónicos , así como la conducta procesal de las partes Tesis: «Cabe destacar que el reclamo que se hace frente a los volantes de pago y su validez probatoria no tiene asidero, pues a pesar de no estar firmados o manuscritos por un servidor de la sociedad demandada, sí existe certeza de que fueron elaborados por esta, toda vez que cuentan con todos sus signos de identificación, como lo es el logo y el nombre con los que se atribuye su autoría, sin que fueran desconocidos. Puede consultarse, al efecto, la sentencia CSJ SL1847-2018, reiterada en la SL3326-2019. De igual forma, en CSJ SL14236-2015, dijo la Sala textualmente: “Paralelamente a esas reglas, el juez a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta procesal de las partes, sus afirmaciones, los signos de individualización de la prueba (marcas, improntas y otros signos físicos, digitales o electrónicos) y demás elementos que obren en el expediente, puede llegar a adquirir el convencimiento acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia responsablemente a los casos bajo su escrutinio. Lo que quiere decir que aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen a tener certeza de la autoría de un documento, no es la única, ya que existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un documento. No por equivocación el art. 251 del C.P.C. establece tres vías para establecer la autenticidad de un documento: la certeza de quien lo ha (1º) suscrito, (2º) manuscrito o (3º) elaborado, esto último hace referencia a la identificación y determinación de su creador. En suma, de lo expuesto, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales, o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al creador de un documento, de ser ello posible”. Tampoco tiene ningún sustento el reclamo de la pasiva tendiente a que le sean devueltas las sumas de dinero que recibió el trabajador por incentivos, pues precisamente lo que está probado es que aquellos eran salario». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - El juez está plenamente autorizado por la propia ley a garantizar que las contribuciones al sistema se hagan conforme al real salario que devengó un trabajador, cuando así lo encuentre acreditado en el plenario -no se trata de una pretensión individual del demandante, sino en una salvaguarda del sistema de seguridad social integral- Tesis: «Conforme a lo anterior, el juez está plenamente autorizado por la propia ley a garantizar que las contribuciones al sistema se hagan conforme al real salario que devengó un trabajador, cuando así lo encuentre acreditado en el plenario, y en la medida, además, de que se trata no de una pretensión individual del demandante, sino en una salvaguarda del sistema de seguridad social integral». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Pese a las deficiencias notorias en la formulación del alcance de la impugnación, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente lo que persigue el recurrente es el quiebre de la decisión de segundo grado, para que, en su lugar, se revoque la del a quo en tanto no concedió incidencia salarial a la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE, y de productividad, y en su lugar, se condene a la reliquidación deprecada en la demanda inicial, y al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Asimismo, aunque el segundo cargo no es un modelo de acusación por la vía indirecta, lo cierto es que, al enderezarse por ese sendero, es lógico comprender que lo que denuncia es la aplicación indebida del artículo 128 del CST, que es la preceptiva a la que alude a lo largo de su argumentación. Asimismo, de la exposición desplegada por el censor se logra identifica (sic) que los errores de hecho endilgados al Tribunal consisten en (i) no haber dado por demostrado que no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial, y (ii) no haber dado por demostrado que la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio. Igualmente, se aprecia que tales yerros los deduce de la falta de apreciación de los volantes de pago, y de la errada valoración de la convención colectiva de trabajo. Por otra parte, si bien el tercer cargo no contiene los presupuestos elementales que debe cumplir un ataque por la vía indirecta, tal impropiedad queda saneada al examinarlo en conjunto con el segundo, que persigue el mismo propósito». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando se señala de manera inapropiada la modalidad de violación y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la inclusión de aspectos jurídicos en una acusación por vía indirecta, es una deficiencia superable si se analizan los cargos en conjunto por existir identidad normativa y perseguir un mismo propósito con similares argumentos -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Ahora bien, lo que sí se advierte como una deficiencia insubsanable es que a lo largo de la demanda de casación no hay un solo argumento tendiente a derruir la decisión del colegiado en lo tocante al incentivo de productividad. En efecto, el Tribunal consideró que ese rubro no era salario porque no se concedía de manera individual, ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, premisa que el impugnante dejó libre de cuestionamiento en el recurso extraordinario. Por lo tanto, se mantiene intacta la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida dicha providencia, en lo atinente, se insiste, al incentivo de productividad». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1883-2023 Radicación n.° 93213 Acta 23 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL DE JESÚS VIVAS TORRES contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2021 por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI COLOMBIANA S.A., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A. –y si bien también lo hizo respecto de Reficar S.A., esta última fue excluida del litigio mediante auto proferido en audiencia del 30 de junio de 2017–, para que se declarara la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de septiembre de 2013, celebrada entre la primera y la Unión Sindical Obrera (USO), Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuentemente, de los incentivos: HSE convencional, de productividad, de progreso convencional y de tubería; el bono de asistencia y HSE; la prima técnica convencional, los auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, y el bono de alimentación Sodexho tienen naturaleza salarial.

En consecuencia, solicitó que se condene a la primera de las empresas mencionadas –ya no se aludirá a Reficar–, al pago de las diferencias adeudadas por concepto de prestaciones sociales (primas, cesantías e intereses de cesantías) y vacaciones disfrutadas, teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados, así como las indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.

También exigió el pago de la jornada suplementaria adeudada. Como fundamento de sus pretensiones narró que laboró al servicio de CBI Colombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término fijo desde el 3 de septiembre de 2012 hasta el 24 de abril de 2014; que desempeñó la labor de soldador “A” y; que al momento de la terminación de la vinculación su salario era de $2.519.350 mensuales.

Explicó que desde el inicio pactaron el pago de un bono de asistencia y HSE que estaba condicionado a una contribución directa de la labor que desempeñaba, y su monto se veía afectado por las ausencias injustificadas; que su valor a la terminación del contrato era de $1.133.707; que el incentivo de productividad fue convenido desde la celebración del contrato de forma condicionada al cumplimiento de expectativas de trabajo; que el bono de Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 3 alimentación, y los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería le fueron otorgados por su condición de extranjero, con la finalidad de aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen, y eran cancelados mes a mes durante toda la relación laboral.

Dijo que entre la Unión Sindical Obrera y CBI Colombiana S.A., celebraron una convención colectiva de trabajo de la cual era beneficiario, en la que pactaron los siguientes emolumentos: el incentivo HSE, condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo; el de progreso, ligado a la expectativa de avance; el de progreso tubería, supeditado a la productividad de esa área; y la prima técnica; que todos estos pagos retribuían directamente sus servicios; que la empleadora liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta el bono de asistencia, mas no los demás beneficios.

Finalmente, expuso que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S.A., estaba la de construcción y operación de refinerías, por lo que, a partir del 2006 se le confió a esa empresa el proyecto de expansión de su dependencia de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI Colombiana S.A., cuyo objeto social era la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realizara las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de los recursos naturales; que la labor de soldador A hace parte de la función de infraestructura, y por Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 4 ende, corresponde al giro ordinario de los negocios de Reficar S.A. Al dar respuesta a la demanda, la pasiva CBI Colombiana S.A., no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero sí a las restantes pretensiones.

Frente a los hechos, admitió la vinculación laboral y su vigencia, la labor desempeñada, y el salario devengado. Aceptó que el trabajador recibía el bono de alimentación junto con el auxilio de transferencia bancaria y el auxilio de lavandería, y la forma en la que estos eran pagados, junto con los demás incentivos enunciados. De los restantes hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban.

Argumentó que los conceptos aludidos por el actor eran beneficios de orden extralegal, por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado. Formuló las excepciones de buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 24 de abril de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo progreso tubería, prima técnica convencional, percibida por el demandante DANIEL JESUS (sic) VIVAS TORRES de manera permanente, tienen incidencia salarial para calcular el pago del trabajo suplementario de horas extras, dominicales, festivos, así como las vacaciones disfrutadas en tiempo por el demandante, y DECLARAR que las cláusulas que restan incidencia salarial a estos pagos contravienen el artículo 43 del código sustantivo del trabajo (sic) y en consecuencia, se consideran ineficaces.

Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al señor DANIEL JESUS (sic) VIVAS TORRES la reliquidación del trabajo suplementario, de horas extras, dominicales y festivos, así como de las vacaciones disfrutadas en tiempo, en las siguientes sumas de dinero; - Por concepto de trabajo suplementario, la suma de $7.837.012. - Por concepto de primas de servicio, la suma de $6.734.213. - Por concepto de reliquidación de vacaciones, la suma de $2.420.135. - Por concepto de cesantías, la suma de $2.138.995. - Por concepto de Intereses de cesantías, la suma de $167.223.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer y pagar al señor DANIEL JESUS (sic) VIVAS TORRES, la Indemnización moratoria descrita en los apartes anteriores, consagrada en el artículo 65 del C.S.T. y el artículo 99 de la ley 50 de 1990, de la siguiente forma: la suma de $89.959.392 y la suma de $92.459.144., respectivamente.

CUARTO: DECLARAR INEFICAZ todas las cláusulas de carácter convencional, tratadas en la presente sentencia, relativas a la exclusión de estos conceptos como factor salarial, dentro de la liquidación de prestaciones sociales y, CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al señor DANIEL DE JESÚS (sic) VIVAS TORRES, los aportes a seguridad social en pensiones, relativos con cada uno de los años de servicios, de la siguiente manera: para el año 2013 se tendrá como promedio el salario mensual de $3.822.869, para el año 2014, la suma de $6.792.659.

Estos pagos deberán ser girados al correspondiente fondo de pensiones.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. del resto de las pretensiones incoadas, en especial en lo relativo a los pagos de auxilio de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada de buena fe y prescripción.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y señalar como agencias en derecho la suma equivalente a 10 smlmv. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 22 de julio de 2021, resolvió: Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 6 1° REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 24 de abril de 2018, para en su lugar DECLARAR que las cláusulas que restaron incidencia salarial al bono de asistencia, al incentivo de productividad, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional y a la prima técnica convencional, son válidas, y en consecuencia se ABSUELVE a CBI COLOMBIANA S.A de todas las condenas impuestas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 2° COSTAS en esta instancia cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un (1) S.M.L.V. En lo que al recurso de casación importa, consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación solicitada, para lo cual se propuso establecer si los incentivos HSE convencional, progreso, progreso tubería, productividad y prima técnica convencional tenían incidencia salarial.

Para soportar su decisión, citó los artículos 127 y 128 del CST, recorrió la jurisprudencia de esta Corte desde 1993 hasta 2020 en lo concerniente a la hermenéutica que se le debe dar a la facultad que tienen las partes para determinar que algunas sumas no tengan incidencia salarial. Con base en lo anterior, concluyó que el pacto de exclusión salarial del artículo 128 CST no es absoluto, y no implica la posibilidad de que las partes puedan quitarle esa incidencia a un pago que remunera el servicio; además, que el inciso final de la mencionada norma autoriza a quienes celebran un contrato, convención o pacto colectivo, a disponer expresamente que algún beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 7 laborales, siempre y cuando no atente contra el salario mínimo vital y móvil, y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así lo explicó: 5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales. Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo. 6.

En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo. En lo referente al incentivo de productividad, estableció que no se concedía de manera individual ni era «[…] directamente proporcional al desempeño personal en el servicio», pues dependía del comportamiento general del grupo de trabajo, de suerte que no era salario.

Acerca de los incentivos convencionales, expuso que la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la USO y CBI Colombiana S.A. reguló que los salarios y las bonificaciones del personal se concederían en los términos del anexo 1º, en el que se reglamentó que no Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 8 remuneraban la labor, conforme a lo previsto por el artículo 128 del CST.

Aseguró que, tal y como lo manifestó esta Corte en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970, resultaba válido que en un acuerdo convencional se dispusiera que algunos de los beneficios extralegales no serían considerados como salariales. Recordó que la negociación colectiva tiene como propósito esencial que las partes lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requiere que hagan concesiones, pues «[…] no tendría sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán».

Por tanto, estableció que el pacto de exclusión salarial celebrado entre CBI Colombiana S.A. y la USO, era válido, y que, en todo caso, su eficacia no podía ser cuestionada en un proceso individual laboral, sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en tanto CBI Colombiana S.A en liquidación, Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 9 […] no incluyo (sic) la PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Ahora bien, como quiera que en el evento en que se declare como prospera (sic) esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 de la ley 50 de 1990.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, libres de réplica. Se resuelven conjuntamente, dada su similitud de propósito y base argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los preceptos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; y 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Para sustentarlo afirma que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no prevén que por el simple hecho de plasmarse la exclusión salarial en una convención colectiva, esta sea válida. Y agrega: De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, sino de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la demanda es que los beneficios que fueron objeto Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 10 de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter (sic) partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO Lo plantea así:

4.2. VIOLACIÓN INDIRECTA

4.2.1. ERROR DE HECHO. AUSENCIA DE VALORACION (sic) PROBATORIA En línea de principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas contenidas en los folios 31 a FOLIO 58, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral.

Reproduce el contenido de los comprobantes de nómina de septiembre de 2012 a marzo de 2014, y culmina así: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de febrero de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.623.986 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO (sic) + BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.453.948, por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.850.297 (INCENTIVO HSE CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIAL+ PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL).

Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.

De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 11 de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre.

Luego, alega que la prima técnica convencional se hizo depender de la prestación del servicio, de suerte que un mayor número de días laborados y más horas de trabajo suplementario, implican un mayor valor de dicho rubro. VIII. CARGO TERCERO Lo formula de la siguiente manera:

4.2.2. ERROR DE DERECHO POR VIA (sic) INDIRECTA. Sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, el adquem (sic) dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

IX. CONSIDERACIONES Pese a las deficiencias notorias en la formulación del alcance de la impugnación, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que realmente lo que persigue el recurrente es el quiebre de la decisión de segundo grado, para que, en su lugar, se revoque la del a quo en tanto no concedió incidencia salarial a la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso de tubería, HSE, y de productividad, y en su lugar, se condene a la reliquidación deprecada en la demanda inicial, y al pago de las indemnizaciones previstas Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 12 en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Asimismo, aunque el segundo cargo no es un modelo de acusación por la vía indirecta, lo cierto es que, al enderezarse por ese sendero, es lógico comprender que lo que denuncia es la aplicación indebida del artículo 128 del CST, que es la preceptiva a la que alude a lo largo de su argumentación. Asimismo, de la exposición desplegada por el censor se logra identifica que los errores de hecho endilgados al Tribunal consisten en (i) no haber dado por demostrado que no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial, y (ii) no haber dado por demostrado que la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio.

Igualmente, se aprecia que tales yerros los deduce de la falta de apreciación de los volantes de pago, y de la errada valoración de la convención colectiva de trabajo. Por otra parte, si bien el tercer cargo no contiene los presupuestos elementales que debe cumplir un ataque por la vía indirecta, tal impropiedad queda saneada al examinarlo en conjunto con el segundo, que persigue el mismo propósito.

Ahora bien, lo que sí se advierte como una deficiencia insubsanable es que a lo largo de la demanda de casación no hay un solo argumento tendiente a derruir la decisión del colegiado en lo tocante al incentivo de productividad. En efecto, el Tribunal consideró que ese rubro no era salario porque no se concedía de manera individual, ni era Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 13 directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, premisa que el impugnante dejó libre de cuestionamiento en el recurso extraordinario.

Por lo tanto, se mantiene intacta la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida dicha providencia, en lo atinente, se insiste, al incentivo de productividad. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el fallador de la alzada se equivocó al considerar que era válida la exclusión salarial de la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería, por el hecho de constar en una convención colectiva de trabajo.

Desde ya advierte la Corte, que el colegiado sí incurrió en el desafuero advertido por la censura, pues, con fundamento en los artículos 127 y 128 del CST, en armonía con el principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la CP, es salario todo pago que constituya una contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se le dé. En esa medida, es la ley la que define el carácter salarial de un pago, no los sujetos de la relación laboral, ni las organizaciones sindicales en las que se agrupan, de modo que cualquier estipulación en contrario deviene ineficaz, al tenor de lo normado en el artículo 43 del CST.

Sirven al respecto las reflexiones que esta Sala hizo en la sentencia CSJ SL658-2023, al resolver el mismo problema jurídico planteado al interior de un proceso en el que se discutía, exactamente, si era válida la exclusión salarial de Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 14 los beneficios examinados en este asunto por haberse estipulado así en la misma convención colectiva de trabajo analizada.

Así se pronunció la Corte: En lo que sí tiene razón el impugnante, es en sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional».

En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 15 contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto).

También en la CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado.

Por lo tanto, no es cierto que el hecho de que la exclusión salarial esté plasmada en una convención colectiva imponga irremediablemente la aceptación de su validez, ni mucho menos que solo pueda cuestionarse por la vía del artículo 479 del CST (denuncia). Debe recordarse que en materia laboral no producen ningún efecto las estipulaciones de las partes que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo previsto en la ley, tal como lo contempla el artículo 43 del CST, de allí que una controversia relativa a la eficacia de una cláusula convencional que establezca la exclusión salarial de un beneficio extralegal, como la planteada por el demandante, sí es de conocimiento del juez del trabajo, pues Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 16 a este le compete resolver si se dan los presupuestos contemplados en la referida norma o no, en garantía de los derechos mínimos del trabajador.

En suma, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto revocó la decisión del juzgado que había declarado que la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería tenían carácter salarial. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El demandado apela (i) la incidencia salarial de las prestaciones extralegales y la respectiva reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, para lo cual rechaza la ineficacia del pacto de excusión salarial del contrato de trabajo y la convención colectiva.

Así mismo, considera (ii) que no se debe condenar por aportes en pensiones, en tanto no fue objeto expreso de pretensión; (iii) que se le deben restituir los valores entregados en virtud de los incentivos, dada la declaratoria de ineficacia de los pactos; (iv) la improcedencia de la indemnización moratoria; y (v) la validez probatoria de las nóminas de pago aportadas por el demandante. 1.

Carácter salarial de los rubros En casación se advirtió que el hecho de que el pacto de exclusión salarial se incorpore a una convención colectiva de trabajo no lo hace inobjetable en sede judicial, de modo que Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 17 si en este escenario se logra establecer que tal acuerdo desmejora las condiciones del trabajador en relación con las que la ley determina, habrá de declararse su ineficacia. Al examinar los volantes de pago que militan a folios 31 a 58 del expediente, observa la Sala que la empresa le pagó al trabajador la prima técnica, y los incentivos HSE, de progreso, y progreso tubería desde octubre de 2013, cuando entró a regir la convención colectiva de trabajo celebrada entre CBI Colombiana S.A. y la USO, hasta abril de 2014, cuando se extinguió el vínculo contractual.

Así, sin estar en duda la habitualidad del pago de los conceptos reclamados, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del servicio, como para que resultara válida su exclusión en el cálculo de acreencias laborales (CSJ SL5159- 2018). Tal como se ha repetido, «los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo» (CSJ SL5146-2020), y esa carga la incumplió la convocada a juicio, pues simplemente se dedicó a afirmar que así lo habían pactado, pero no acreditó que dichos rubros tuvieran una destinación diferente a retribuir en forma directa el servicio prestado.

Debe recordarse que, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 18 un pago, también tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».

Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021) Conforme a lo expuesto, emerge claro que no hay sustento jurídico ni fáctico para restar naturaleza salarial a los auxilios examinados, y en esa medida, salta a la vista que la exclusión salarial prevista en la convención colectiva de trabajo y en la cláusula quinta del contrato no produjo efecto alguno. En consecuencia, acertó la falladora de primer nivel al considerar que sí tenían carácter de salario los rubros analizados.

Cabe destacar que el reclamo que se hace frente a los volantes de pago y su validez probatoria no tiene asidero, pues a pesar de no estar firmados o manuscritos por un Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 19 servidor de la sociedad demandada, sí existe certeza de que fueron elaborados por esta, toda vez que cuentan con todos sus signos de identificación, como lo es el logo y el nombre con los que se atribuye su autoría, sin que fueran desconocidos.

Puede consultarse, al efecto, la sentencia CSJ SL1847-2018, reiterada en la SL3326-2019. De igual forma, en CSJ SL14236-2015, dijo la Sala textualmente: Paralelamente a esas reglas, el juez a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta procesal de las partes, sus afirmaciones, los signos de individualización de la prueba (marcas, improntas y otros signos físicos, digitales o electrónicos) y demás elementos que obren en el expediente, puede llegar a adquirir el convencimiento acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia responsablemente a los casos bajo su escrutinio.

Lo que quiere decir que aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen a tener certeza de la autoría de un documento, no es la única, ya que existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un documento. No por equivocación el art. 251 del C.P.C. establece tres vías para establecer la autenticidad de un documento: la certeza de quien lo ha (1º) suscrito, (2º) manuscrito o (3º) elaborado, esto último hace referencia a la identificación y determinación de su creador.

En suma, de lo expuesto, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales, o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al creador de un documento, de ser ello posible.

Tampoco tiene ningún sustento el reclamo de la pasiva tendiente a que le sean devueltas las sumas de dinero que recibió el trabajador por incentivos, pues precisamente lo que está probado es que aquellos eran salario. 2. Pago de la diferencia en los aportes a pensión Tampoco tiene cabida la exoneración del pago de aportes en pensiones con base al verdadero salario que Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 20 devengó el trabajador, al margen de que fuera o no una expresa petición de la demanda, en la medida que a la luz de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, la cotización en pensiones es obligatoria y vinculante mientras subsista la relación laboral, y debe hacerse sobre el salario mensual.

Conforme a lo anterior, el juez está plenamente autorizado por la propia ley a garantizar que las contribuciones al sistema se hagan conforme al real salario que devengó un trabajador, cuando así lo encuentre acreditado en el plenario, y en la medida, además, de que se trata no de una pretensión individual del demandante, sino en una salvaguarda del sistema de seguridad social integral.

En efecto, los aportes a pensión constituyen una prerrogativa del trabajador, pero también una obligación correlativa del empleador, pues el consolidado pensional que se obtiene a través de estos, derivado del esfuerzo laboral, pertenece al Sistema General de Pensiones y no al trabajador, y permite financiar y estructurar la prestación, de manera que, al tener el carácter de derechos ciertos, irrenunciables e indiscutibles, debe garantizarse su buen recaudo en favor del sistema.

Al respecto, en la sentencia CC C-090-2011, dijo la Corte Constitucional: No es necesario ahondar en esta providencia sobre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social que, como tal, no hacen parte del presupuesto nacional. Basta señalar que son recursos que provienen de un gravamen obligatorio que deben hacer tanto los trabajadores dependientes e independientes como los empleadores, con un fin específico que no es otro que beneficiar al grupo de trabajadores para quienes después del cumplimiento de unos requisitos fijados por el legislador, pueden obtener una pensión. La administración de esos recursos le Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 21 corresponde a las instituciones a que se refiere el artículo 135 acusado.

Ese carácter parafiscal en los términos de la jurisprudencia constitucional implica que tales recursos no pertenecen ni a la Nación, ni a los entes territoriales, ni a las entidades administradoras, ni al empleador. En ese contexto, comprende la Sala que el pago completo de los aportes en pensión opera por ministerio de la ley cuando quiera que se advierta en un proceso judicial que el empleador los ha efectuado sobre una base salarial inferior a la que realmente devengaba el trabajador, con independencia de si fue pedido en la demanda.

Entender lo contrario implicaría aceptar que los jueces pueden avalar los comportamientos elusivos de los empleadores de sus obligaciones con el sistema de seguridad social integral, lo que resulta claramente inadmisible. 3. Sanciones moratorias En lo atinente a las sanciones previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, destaca la Sala que para su procedencia no basta la deuda patronal de salarios o prestaciones sociales, sino que es menester que la conducta que genera esa mora no sea constitutiva de buena fe.

En el sub judice, advierte la Sala que, aunque el pacto de exclusión salarial dispuesto en el contrato y en la convención es ineficaz, CBI Colombiana S.A., tuvo razones atendibles para considerarse relevada de incluir la prima técnica, y los incentivos de progreso, progreso de tubería, y HSE en el cálculo de las acreencias laborales del trabajador, basilarmente por el hecho de que fue así como lo acordaron las partes que negociaron el convenio colectivo.

Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 22 De manera que, como quiera que las estipulaciones derivadas del derecho a la negociación colectiva deben ser cumplidas y acatadas por los sujetos que las conciben, es lógico inferir que la empresa consideraba de buena fe que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica, avalada por la Constitución y la ley.

Así las cosas, si bien el pacto de exclusión salarial era ineficaz, la circunstancia de haber suscrito el empleador una convención colectiva de trabajo con la organización sindical USO, permite inferir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores. Lo expuesto en precedencia conduce a revocar en lo pertinente el fallo apelado, y en su lugar, a absolver a las enjuiciadas de las indemnizaciones moratorias deprecadas. 4.

Síntesis Por fuerza de lo decidido en el recurso extraordinario, y del alcance propuesto por la censura, mediante esta providencia se casará el fallo del Tribunal, únicamente en cuanto desestimó el carácter salarial de la prima técnica, y de los incentivos de progreso, progreso de tubería, y HSE. Eso significa que se mantiene incólume la revocatoria de la declaración del carácter salarial de la bonificación de asistencia y del incentivo de productividad dispuesta en el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo apelado.

Lo anterior conlleva, inexorablemente, a modificar las condenas, puesto que, para su estimación, la falladora de Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 23 primer grado incluyó esos dos emolumentos. En esa medida, la reliquidación de las acreencias laborales procede únicamente a partir de octubre de 2013, tal como se muestra en el siguiente cálculo elaborado por el actuario asignado a esta Corporación: INCENTIVO DE PROGRESO INCENTIVO DE PROGRESO DE TUBERÍA INCENTIVO HSE PRIMA TÉCNICA HORA EXTRA DIURNA ORD.

RECAGO NOCTURNO HORA DOMINICAL HORA DOMINICA L NOCT. HORA FERIADA TOTAL PROMEDIO 3/09/2012 31/12/2012 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1/01/2013 31/01/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/02/2013 28/02/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/03/2013 31/03/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/04/2013 30/04/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/05/2013 31/05/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/06/2013 30/06/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/07/2013 31/07/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/08/2013 31/08/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/09/2013 30/09/2013 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 1/10/2013 31/10/2013 0 0 17.049$ 2.285.688$ 0 0 0 0 0 2.302.737$ 1/11/2013 30/11/2013 54.304$ 339.498$ 54.304$ 830.031$ 19.971$ 0 0 0 0 1.298.108$ 1/12/2013 31/12/2013 158.491$ 990.861$ 158.491$ 1.567.329$ 0 1.006.310$ 188.683$ 26.356$ 146.754$ 4.243.275$ 653.677$ 1/01/2014 31/01/2014 243.118$ 1.176.400$ 190.695$ 1.489.420$ 0 1.084.872$ 0 28.413$ 0 4.212.918$ 1/02/2014 28/02/2014 267.985$ 1.389.118$ 248.393$ 1.944.801$ 0 1.347.604$ 0 35.294$ 0 5.233.195$ 1/03/2014 31/03/2014 31.124$ 194.585$ 101.154$ 1.475.366$ 0 630.780$ 0 8.260$ 0 2.441.269$ 1/04/2014 24/04/2014 0 0 0 0 0 0 0 0 0 -$ 2.971.846$ FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN FECHAS AJUSTE SALARIO BASE INICIO FIN INCLUYENDO: INC. PROGRESO;

INC. PROGRESO TUBERIA; INC. HSE MAS LA PRIMA TÉCNICA y trabajo suplementario (horas extras y recargos) 3/09/2012 31/12/2012 118 -$ 1/01/2013 31/12/2013 360 653.677$ 1/01/2014 24/04/2014 114 2.971.846$ 592 FECHAS N° DE DÍAS LAB. AUX. DE CESANTIAS INT. S/ AUX. DE CESANTIAS PRIMAS DE SERVICIOS VACACION ES -$ -$ -$ -$ 653.677$ 78.441$ 653.677$ 326.838$ 1.712.633$ 941.084$ 35.761$ 941.084$ 470.542$ 2.388.472$ 1.594.761$ 114.202$ 1.594.761$ 797.381$ 4.101.105$ RELIQUIDACIÓN RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES GRAN TOTAL Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 24 El ordinal tercero será revocado, con fundamento en las consideraciones vertidas en esta providencia; el cuarto será modificado solo en cuanto a disponer la base salarial del pago a pensiones de los periodos octubre a noviembre de 2013 y enero a marzo de 2014 y; el quinto, sexto y séptimo de la parte dispositiva del fallo de primer nivel serán confirmados.

Sin costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL DE JESÚS VIVAS TORRES contra CBI COLOMBIANA S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, precisando que las cuantías de las condenas, serán las siguientes: • Trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales y festivos: $4.523.297 • Primas de servicio: $1.594.761 Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 25 • Vacaciones: $797.381 • Cesantías: $1.594.761 • Intereses sobre las cesantías: $114.202 Las anteriores cantidades deberán indexarse al momento de su efectivo pago.

SEGUNDO: Revocar el ordinal tercero del fallo de primera instancia, y en su lugar, SE ABSUELVE a CBI Colombiana S.A. de las indemnizaciones moratorias consagradas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

TERCERO: Modificar parcialmente el ordinal cuarto únicamente en lo relativo al pago de aportes a pensiones. En consecuencia, SE CONDENA a CBI Colombiana S.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los salarios indicados en la liquidación en la parte motiva de esta providencia, así: año 2013: octubre $2.302.737; noviembre $1.298.108; diciembre $4.243.275; año 2014: enero $4.212.918; febrero $5.233.195 y marzo $2.441.269, previa solicitud y elaboración de la liquidación por el fondo al cual estuvo afiliado el actor, incluidos los intereses moratorios.

CUARTO: Confirmar los ordinales quinto, sexto y séptimo de la parte dispositiva del fallo de primer nivel.

QUINTO: Sin costas en la alzada Radicación n.° 93213 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ