República de Colombia Cede Samma de astlela Salid, Caszeki Latín' Sala d Descomoullée 11: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente S1,1883-2022 Radicación n.°87125 Acta 19 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TATJANA SANINT BERNADAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de mayo de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al que fue llamado COLFONDOS S.A. I.
ANTECEDENTES Tatjana Sanint Bernadas demandó con el fin de que se declarara la «nulidad» de su traslado del Instituto de Seguros Sociales el «1 de marzo de 1995» a «HORIZONTE hoy sucedido SCLPJPT-10 V.00 Radicación n.°87125 en el manejo de las pensiones ( ) por Colfondos S.A.,» conforme con los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación y los de la Corte Constitucional; en consecuencia de lo anterior, que se ordenara a Colfondos trasladar a la entidad administradora del RPM, la totalidad del dinero depositado en la cuenta individual y, aquella a su vez, realizara todas las gestiones para anular esa actuación; que la recibiera sin solución de continuidad; y se condenara al pago de las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 15 de febrero de 1965, por ello, cumpliría su edad para pensionarse el mismo día y mes del 2022; que se afilió al ISS el 25 de mayo de 1988, que alcanzó a aportar 349 semanas con varios empleadores. Afirmó que el 1 de marzo de 1995, cuando se encontraba vinculada con el empleador G. Jaramillo y Cía Ltda, se trasladó del ISS al RAIS, que esa «aparente decisión libre y voluntaria, no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió, por lo que no existe tal consentimiento de libertad y voluntariedad»; aseguró que su pretensión encontraba asidero en las providencias con los radicados «33083 del 22 de noviembre de 2011 y 46292 del 3 de septiembre de 2014».
Indicó que desde su traslado cotizó en total 967 semanas; que su actual administradora era Colfondos; que al 30 de noviembre de 2016, completó 1316 semanas; reprochó que la entidad a la que se encontraba afiliada no le SCLAJPT-10 V.00 2 15 Radicación n.°87125 informó al 15 de febrero de 2012, la imposibilidad de cambio de régimen, cuando le faltaban diez arios para adquirir el derecho a la pensión; relató que el 11 de octubre de 2016, le solicitó a Colpensiones la corrección de su historia laboral, así como su traslado de régimen, pedimentos que también realizó ante Colfondos; y que obtuvo respuesta negativa (f. 4 a 14).
La Administradora Colombiana de Pensiones, al contestar, se opuso a las pretensiones; en cuanto los hechos, dijo que ninguno le constaba. Como razones de defensa esgrimió que la ley de seguridad social previó la libertad de elección de régimen pensional, que la prohibición de cambiarse cuando le faltaran menos de 10 arios para adquirir el derecho, es una postura avalada por la Corte Constitucional, como se esbozó en la providencia SU 062- 2010.
Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 122 a 127). Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., al contestar, se resistió a las pretensiones incoadas; en cuanto los hechos, no admitió ninguno. Arguyó como razones de defensa que la demandante se le prestó toda la asesoría que exigía la Superintendencia Financiera, por ello la decisión que adoptó fue en total libertad.
SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.°87125 Propuso las excepciones de falta de integración de litisconsorte necesario, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de abono individual con solidaridad, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, inexistencia de perjuicios, la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 159 a 185).
Mediante auto del 11 de abril de 2018, se declaró probada la excepción previa de falta de integración de Litis consorcio necesario con la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad que al contestar se opuso a las pretensiones, negó los hechos salvo que a través de formulario se verificó que la accionante nació el 15 de enero de 1965.
Los argumentos de defensa que esgrimió fueron que la afiliación que realizó la accionante fue válida, sin presiones, que no se podía aplicar el precedente que se adujo en la demanda inicial, por cuanto, la actora no era beneficiaria del régimen de transición; tampoco gozaba de un derecho adquirido. Elevó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 212 a 218).
SCLAWT-10 V.00 4 fc Radicación n.°87125 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través del fallo de 23 de abril de 2019 (f.° 241), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la relación jurídica de afiliación, cotización y/o beneficio de la demandante TATJANA SANINT BERNADAS al régimen de ahorro individual con solidaridad, celebrada con HORIZONTE hoy PORVENIR S,.A., según formulario de afiliación calendado para el año 1995, puntualmente formulario suscrito con Horizonte el día 22 de febrero de 1995, así como de los actos subsiguientes, esencialmente la celebración de la relación jurídica del cambio de administrador con Colfondos S.A. según formulario suscrito en este caso 2 de agosto de 2001.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, tanto de la relación jurídica de afiliación, como del valor de saldos, aportes y rendimientos, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la señora TATJANA SANINT BERNADAS, y a recibir el monto de aportes, saldos pensionales y rendimientos ordenados en el numeral anterior, sin que ello implique reconocimiento o beneficio del régimen de transición al no tener derecho alguno sobre el particular CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por COLFONDOS, PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS, en la instancia.
SÉPTIMO: En caso de no ser apelado el presente fallo, súrtase el grado jurisdiccional de CONSULTA para que sea resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SCLAJPT-10 V.C10. 5 Radicación n.°87125 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la apelación propuesta por la apoderada de Porvenir S.A, y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 14 de mayo de 2019, revocó la de primer grado, no impuso costas (f.° CD 246).
Expuso que los afiliados contaban con la libertad de escoger el régimen pensional, así como la de trasladarse entre uno y otro cada cinco años a partir de la selección inicial; no obstante, dicha facultad se restringió por razones de estabilidad en el sistema, a quienes les faltara 10 arios o menos para alcanzar la edad de jubilación, como se esgrimió en las providencias CC-C-C1024-2004 y CC C062- 2010.
Agregó que la posibilidad de regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo, solo era permitida a las personas que tuvieran más de 15 arios cotizados en la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, requisito que no alcanzó la demandante; además porque tenía 29 arios. Se advirtió que la vinculación de Sanint Bernadas, al régimen de ahorro individual con solidaridad el 22 de febrero de 1995, se efectuó con el cumplimiento de los todos requisitos sustanciales dispuestos para la época, que las administradoras no estaban obligadas a brindar buen consejo, ni doble asesoría, como se adoctrinó en la providencia CSJ SL1452-2019.
SCLOJPT40 V-00 6 ft Radicación n.°87125 Subrayó que, en todo caso, el requisito de informar a la afiliada sobre las consecuencias del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, se demostraba con el documento auténtico que obraba en el folio 220 y, el interrogatorio de parte que rindió, diligencia en la que reconoció que adoptó la decisión de movilidad, bajo la promesa de que percibiría una pensión más alta, que, en caso de muerte, la misma se concedería a su esposo e hijo.
Refirió que si bien esta Corporación, se ha pronunciado sobre las consecuencias negativas del traslado, dicho análisis, se ha abordado en eventos, en los que el accionante contaba con régimen de transición, que no se configura en el sub lite, por cuanto a la actora para el ario 1995 le faltaban más de 26 arios para cumplir la edad de acceso a una pensión en el régimen de prima media.
Tampoco encontró demostrado un vicio en el consentimiento de la demandante al decidir la vinculación con el régimen de ahorro individual. Llamó la atención en que la accionante, además de su vinculación inicial, «reiteró la voluntad de afiliación al RAIS», al suscribir, formularios sucesivos en diferentes administradoras, primero con Horizonte hoy Porvenir en 1995 y luego con Colfondos el 2 de agosto del 2001 (f.° 187, 195 y 220); y que no se probó que las entidades, la hubieren engañado.
SCIMPT-10 V-00 Radicación n.°87125 Aseguró que la accionante tuvo nuevas oportunidades informadas para retractarse de su traslado, con la expedición del Decreto 2800 de 2003, la Circular 1 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, instrumentos que se dieron a conocer en medios de comunicación por parte de las administradoras. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Sala que se, ( ) CASE la sentencia Impugnada, para que en sede de instancia se REVOQUE la decisión proferida 14 de Mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ( )Y en su lugar, se DECLARE la Nulidad y/o Ineficacia del Traslado de Régimen que realizó la Señora TATJANA SANINT BERNADAS el día 22 de Febrero de 1995 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Hoy COLPENSIONES a HORIZONTE - HOY PORVENIR S.A., por no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a COLFONDOS S.A. a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y lo dineros cobrados por gastos de administración; además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por Porvenir, reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la demandante, y pago de las costas del proceso por parte de la demandada Con tal propósito, formula un cargo, que fue replicado.
SCLA1P1-I0 V.00 Radicación n.°87125 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, ( ) por [la] vía directa, en la modalidad de infracción directa de los Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.
Manifiesta que la sentencia impugnada, vulneró las normas denunciadas en la proposición jurídica, al no indagar si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con su deber de información, atendiendo su posición dominante; reprocha que el Tribunal hubiere concluido que dicha carga probatoria se ilustró con la existencia del formulario de afiliación que militaba en el plenario, cuando es evidente que «NO [era] suficiente para acreditar un consentimiento informado».
Asegura que con las pruebas allegadas, demostró que le asistía el derecho para que se «declarase la nulidad de la afiliación efectuada el 22 de febrero de 1995», que nunca se le señalaron las diferencias y consecuencias del traslado que estaba efectuando, de acuerdo con los postulados sobre la carga dinámica de la prueba previsto en el artículo 167 del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°87125 CGP, lo que conduce la declaratoria de la ineficacia del acto jurídico.
Subraya que para el juez plural fue suficiente afirmar que las consecuencias imploradas solo eran posibles para quienes tuvieran régimen de transición, razonamiento que se aleja de lo esbozado en las providencias: «SL 17595 del 18 de octubre de 2017, SL 4964 y SL 4989 de 2018, la SL 361 del 13 de febrero de 2019, la sentencia SL 1452 del 3 de Abril de 2019, la SL 1421 del 10 de Abril de 2019, la Sentencia SL 1688 del 8 de Mayo de 2019, y la Sentencia SL 1689 de 2019».
Refiere que el ad quem analizó su caso desde las normas que regulan el traslado de régimen, que no, con la «nulidad del traslado ante la ausencia de información, lo que de entrada ocasiona una imprecisión» de cara a las pretensiones, los hechos de la demanda, las contestaciones y el problema jurídico que analizó el a quo. Insiste que no se demostró que el traslado hubiese cumplido con lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios como, por ejemplo, las obligaciones previstas en el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, donde claramente se le impone la carga de entregar al afiliado al momento de la firma del formulario de afiliación, el reglamento que contuviera sus derechos y obligaciones, asi como un plan de pensión. Expone que la sola afirmación en el interrogatorio de parte, según la cual, se trasladó porque el asesor le informó SCLAJPT-10 V.00 10 161 Radicación n.°87125 que en el RAIS obtendría una pensión más alta que en el ISS, y que la prestación en caso de muerte se asignaría a su cónyuge e hijo, es insuficiente para determinar que se le brindó una asesoría suficiente, clara y oportuna, ( ) pues con ella no se evidencia que se le hubiese informado acerca de los requisitos para acceder a una pensión en un régimen u otro, del monto o capital que requería para acceder a la pensión, de los tipos de pensión a los que podía postularse, que porcentaje se le descontaría por el manejo de sus pensiones en el RAIS, cuanto capital necesitaría para obtener esa posible pensión más alta, y un paralelo o comparativo que le permitiese verificar cuál de las dos opciones era la más favorable para ella, que ello no denota alguna confesión sobre el particular Aduce que lo que sí puede observarse, de la diligencia judicial, es que manifestó «sin titubear» que la información que le brindó el promotor, fue que el ISS desaparecería, así como las semanas cotizadas al régimen de prima media; y que al trasladarse al RAIS salvaría sus aportes, se cumpliría la promesa de una pensión más alta; sin embargo, dichas aristas ni siquiera fueron estudiadas, por el contrario, solo se concentró en validar si era o no beneficiaria del régimen de transición, o si contaba con una expectativa legítima del derecho pensional.
Critica que el juez colegiado, le diera todo el valor probatorio al formulario de afiliación que presentó Porvenir, por contener la siguiente leyenda: hago constar que el traslado lo hago de manera libre, voluntaria, y sin presiones, conclusión que contradice lo contenido «en las sentencias N° 31989 del 9 de Septiembre de 2008, 33083 del 22 de Noviembre de 2011, 46292 del 3 de Septiembre de 2014, SL 17595 del 18 de Octubre de 2017, SL 4964 y SL 4989 de SCLAJPT10 V.00 II Radicación n.'87125 2018, la SL 361 del 13 de Febrero de 2019, SL 1452 del 3 de Abril de 2019, SL 1421 del 10 de Abril de 2019».
Afirma, que tras una revisión del mencionado documento del 9 de diciembre de 1999, no cumple con las especificaciones del Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en la medida que los, ( ) espacios cuyo diligenciamiento eran necesarios se encuentran en blanco, y por tal sentido opera su invalidez», que tampoco Porvenir arrimó al plenario «prueba alguna al respecto, que se hubiere realizado la manifestación al empleador de la voluntad de cambio de régimen, como lo exige el Artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el mencionado Artículo 11 del Decreto 692 de 1994».
Retorna algunos apartes de la providencia de esta Corporación «del 9 de Septiembre de 2008, reconocida con el radicado N° 31989», en la que se esbozó que el engaño también se «produce ( ) en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue».
Como apoyo de su aserto, cita pasajes en extenso de las siguientes sentencias: «radicado N° 46292 del 3 de Septiembre de 2014, SL 17595-2017 N° de Proceso 46292 del 18 de Octubre de 2017, SL 1452 del 3 de Abril de 2019». Llama la atención en el artículo 1604 del CC, que establece que la «prueba de la diligencia o cuidado le incumbe a quien ha debido emplearla», es decir, que le corresponde a la administradora accionada acreditar la realización de todas SCLAJPT-10 V.00 12 7?) Radicación n.°87125 las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Además, que en el caso controvertido, no puede omitirse que, ( ) a lo largo de su vida laboral, siempre ha cotizado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte sobre más de 15 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV) y es absolutamente desproporcional e inequitativo que el fondo de pensiones al momento de reconocer la prestación económica lo haga para el ario 2022 cuando está cumpla los 57 años de edad en la suma de $ 2.700.000, pues con ello no solo quedan pisoteados los Derechos Fundamentales al Mínimo Vital, a la Seguridad Social, y de Igualdad de la demandante, sino por además transgredidos los principios de Eficiencia, Solidaridad, Unidad, y Participación que pregona el Sistema de Pensiones en la Ley 100 de 1993, pues el IBL de mi poderdante es $ 9.500.000, nos arroja una mesada pensional de $ 5.800.000, es decir, tenemos que la pensión que le correspondería en Colpensiones para 2022 sería de $ 5.800.000, la cual es superior a la ofrecida para el año 2022 por COLFONDOS de $ 2.700.000, razón más que suficiente para que se respeten los derechos de la demandante y se decrete la nulidad del traslado efectuado el 1 de Marzo de 1995.
Sostiene que la AFP tampoco cumplió con su deber de «verificar que sus promotores o asesores, brindaran a los afiliados una información clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo, que requiere tomar una decisión tan importante como lo es trasladarse de régimen de pensiones».
Para finalizar asegura, que la entidad del RAIS, no le brindó asesoría, sobre la existencia del ario de gracia que concedió el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, el cual permitía «que los afiliados se pudieran trasladar por una única vez SCLAIPT-11) VADO 13 Radicación n.°87125 antes del 28 de enero de 2004», lo que denota «la mala fe de la administradora de pensiones».
VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, sostiene que el alcance de la impugnación, ilustra deficiencias técnicas, en cuanto no le dice a la Corte qué hace en instancia, es decir, si el quebranto es total o parcial, lo que conlleva la desestimación del recurso. Agrega que el traslado de régimen de la recurrente se realizó en vigencia del Decreto 663 de 1993, por ende, la constancia de que la decisión fue libre y voluntaria se evidenciaba con la suscripción del formulario como lo prescribe el Decreto 692 de 1994.
La Sociedad de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., expone que la recurrente dejó incólume la conclusión, según la cual la decisión de su traslado fue libre de vicios del consentimiento, que solo 21 arios a partir de su decisión inicial, cuando observó que su pensión resultaría hipotéticamente más baja decide reclamar; que no contaba con un derecho consolidado.
Colfondos S.A., expone que el alcance la impugnación presenta graves deficiencias en su presentación, así como la inclusión de temas probatorios, en una acusación por la vía jurídica; que en el caso en el que se entiendan superadas las falencias advertidas, procede la absolución de las SCLUPT-10 V.00 14 a Radicación n.°87125 pretensiones dirigidas a obtener la nulidad del traslado que imploró la recurrente.
Destaca que solo con la expedición de los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015, las administradoras de pensiones adquirieron la obligación de una estricta asesoría e información para sus afiliados como para el público en general, concretamente con lo preceptuado en el Decreto 2071 de 2015 que modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal expuso que los afiliados contaban con libertad de escoger el régimen pensional, que dicha facultad se restringió por razones de estabilidad en el sistema a quienes les faltara 10 arios o menos para alcanzar la edad de jubilación, que la posibilidad de regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo, solo era viable para quienes tuvieran más de 15 arios cotizados en la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, que no era el caso de la accionante.
Aseguró que el requisito de informar a la afiliada sobre las consecuencias del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, se demostraba con el documento auténtico que obraba en el folio 220, así como lo manifestado en el interrogatorio de parte que rindió la demandante. SCLMPT-10 V.00 15 8 Radicación n.°87125 Se expuso que si bien esta Corporación, se ha pronunciado sobre las consecuencias negativas del traslado, dicho análisis, se ha efectuado en eventos, en los que el accionante contaba con régimen de transición, que no se configura en el sub lite, por cuanto a la actora en el ario 1995 le faltaban más de 26 arios para cumplir la edad de acceso a una pensión en el régimen de prima media, no encontró configurado algún vicio del consentimiento.
Refirió que Tatjana Sanint Bernadas además de su vinculación inicial, reiteró la voluntad de afiliación al RAIS, al suscribir, formularios sucesivos en diferentes administradoras de pensiones. La recurrente sostiene que el Tribunal erró, al no indagar si la AFP, cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con su deber de información, atendiendo su posición dominante, al concluir que dicha carga probatoria se ilustraba con la existencia del formulario de afiliación que militaba en el plenario, que nunca se le señalaron las diferencias y consecuencias del traslado que estaba efectuando.
Expone que la sola afirmación en el interrogatorio de parte, según la cual, se trasladó porque el asesor le informó que en el RAIS obtendría una pensión más alta que en el ISS, y que si ella fallecía su esposo e hijo podrían obtener la prestación derivada de ese riesgo, es insuficiente para determinar que se le brindó una asesoría suficiente, clara, oportuna.
SCLA)PT-1.0 V.00 16 Radicación n.°87125 Aunque el ataque por la vía directa, se deja por fuera de discusión que: i) Tatjana Sanint Bernadas nació el 15 de febrero de 1965 (f.° 67); ji) que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 25 de mayo de 1988 y, iii) que suscribió formulario de traslado al RAIS con Horizonte el 22 de febrero de 1995 (f.°220).
Le corresponde a la Sala verificar si el ad quem incurrió en los desaciertos endilgados, al considerar que las consecuencias negativas del traslado materializaban, solo si la demandante de régimen, se contaba con un derecho adquirido beneficiarios del régimen de transición, y si Porvenir S.A., al momento de la afiliación le brindó la información necesaria para que tomara una decisión libre e informada.
Cumple memorar que esta Sala de la Corte, en repetidas oportunidades, ha indicado que la selección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y contar con una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. En sentencia CSJ SL373-2021, se reiteró: ( ) la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado» En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°87125 un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). En el mismo sentido, se ha adoctrinado que ante el cuestionamiento sobre la validez del traslado de régimen, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».
Al tener presente que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esta conlleva la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado (CSJ SL3199-2021). De acuerdo con lo anterior, si bien el colegiado resolvió la causa desde el escenario de la ineficacia del traslado, lo cierto fue que se apartó de la jurisprudencia de esta Corporación, al colegir que con el formulario de afiliación y lo manifestado en el interrogatorio de parte, se verificaba la aquiescencia informada para el traslado de régimen.
A propósito, sobre el consentimiento informado, esta Sala en providencia CSJ SL1688-2019, indicó: ( ) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. SCLOJPT-10 V.00 18 13 Radicación n.°87125 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De suerte que, el ad quem se equivocó al inferir que la sola firma impuesta en el formulario de afiliación, era suficiente para entender que la afiliada había tomado la decisión en forma libre, voluntaria y sin presiones, y que ello significó el conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Debe señalarse, que la misma jurisprudencia citada anotó que no es viable entender, que con la simple rúbrica del afiliado, impuesta en un formulario pre impreso como serial de asentimiento, la administradora se sustrae de la obligación de entregar la información a su alcance, relativa a los efectos del traslado.
De manera textual se dijo: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.°87125 [ Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Así las cosas, las manifestaciones visibles en el formato, en el sentido de que la vinculación era libre, voluntaria y sin presiones, no conducía por sí solo a inferir el cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente las administradoras del RAIS.
Del mismo modo, en observancia a lo expresado de manera pacífica por esta Corporación, no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, la actora cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima ni que sea beneficiario del régimen de transición, para exigir la ineficacia del acto, pues lo relevante para ello es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL2611-2020).
Precisa la Sala además, que una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, tal como ha sido expuesto entre otras, en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021. SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°87125 Lo expuesto resulta suficiente para casar la sentencia impugnada; de ahí que la Corte se abstiene de proseguir el estudio de las restantes alegaciones.
Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación Porvenir S.A., y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que las entidades del régimen de ahorro individual están obligadas a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades de los regímenes pensionales y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Así mismo, sobre ellas gravitaba la carga de demostrar que se asesoró de manera oportuna y veraz a la actora.
Adicionalmente, como se precisó en casación, un cambio dentro del mismo RAIS a otra AFP, no convalida la voluntad inicial de trasladarse por tener suficiente información (CSJ SL4989-2018), o como se dijo en proveído CSJ SL3349-2021, «el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM no tiene como consecuencia que de ello se derive una especie de purga en el deber de información».
Importa memorar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la SCLAIPT-10 V.00 21 Radicación n.°87125 ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1 746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Así las cosas y desde la perspectiva de la ineficacia, esta Corporación ha adoctrinado que su declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, como lo resolvió el juez unipersonal, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Adicional a ello, se hace necesario el reintegro a Colpensiones, además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En consecuencia, habrá de modificarse los numerales primero y segundo del fallo del a quo, en el sentido de ordenar a Colfondos S.A., que traslade a Colpensiones, además de lo indicado, los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°87125 inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL5680-2021.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Con lo argüido, se declararán no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones, advirtiendo que en cuanto a la de prescripción, el termino trienal previsto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, no resulta aplicable a los casos de ineficacia del traslado, por tratarse de una pretensión de carácter declarativa.
Costas en segunda instancia, a cargo de Porvenir S.A., y en favor de la accionante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por TATJANA SANINT BERNADAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - 5C1AJPT-10 V 00 23 Radicación n.°87125 COLPENSIONES, al cual fue llamado COLFONDOS S.A, en cuanto revocó la decisión de primer grado.
En sede de instancia, RESUELVE, PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 23 de abril de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de TATJANA SANINT BERNADAS al régimen de ahorro individual con solidaridad a la AFP Porvenir, así como los traslados que se realizaron posteriormente.
En consecuencia, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de CONDENAR a COLFONDOS S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, además de los aportes y sus respectivos rendimientos contenidos en la cuenta individual de TATJANA SANINT BEFtNADAS, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán SCIAPT-10 V.00 24 1C Radicación n.°87125 aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia del a quo. Costas como se indicó. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DLX PO NEFZ ( -- --C-CC JIMENA-ISABuL GODOY FAJARDO SCIMPT-10 V.00 25