Radicación n.° 60909 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1883-2019 Radicación n.° 60909 Acta 013 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON VARGAS CARDOSO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Nelson Vargas Cardoso llamó a juicio al Banco Cafetero S.A., en Liquidación, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición, a partir del 30 de enero de 2008, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, y los reajustes legales anuales.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios al Banco Cafetero S.A., entre el 24 de febrero y el 7 de abril de 1975, y entre el 1 de agosto siguiente y el 30 del mismo mes de 2000; que mediante oficio DRH-2385 del 24 de agosto de 2000, la entidad le dio por terminado el contrato a partir del 1 de septiembre del mismo año y le anunció que se le cancelarían los salarios y las prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar; que ello se produjo porque no se acogió al retiro voluntario propuesto por el banco; que para esa fecha contaba con 9.074 días laborados, esto es, 25 años, 2 meses y 14 días.
Afirmó, que por haber laborado más de 20 años al servicio del Banco Cafetero S.A., tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues nació el 30 de enero de 1953 y arribó a la edad de 55 años en la misma fecha de 2008; es decir, que era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Adicional a lo anterior señaló, que por haber sido despedido con más de 15 años de servicios era acreedor de la pensión de jubilación con 50 años de edad, a partir del 30 de enero de 2003, en los términos del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969; que solicitó al banco esta prestación y le fue negada por oficio n.° 9542 del 25 de noviembre de 2008, con el argumento de que la Ley 33 de 1985, derogó la referida disposición. Adujo, que el 17 de junio de 2008 pidió la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, pero el Banco Cafetero en Liquidación, se la negó con fundamento en que «[…] a partir del 05 de julio de 1994 la entidad cambió de naturaleza jurídica al pasar de Empresa Industrial y Comercial del Estado a Sociedad de Economía Mixta, y que a partir de esta fecha había adquirido la condición de trabajador particular, habiendo cumplido al 04 de julio de 1994, solo 19 años y 18 días de servicio oficial […]».
Estimó, que para el 1 de abril de 1994 era trabajador oficial y, por ende, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad o su privatización no podía tener la virtualidad de desconocer el régimen anterior que lo protegía como beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el extremo inicial de la relación laboral y dijo que el final fue el 31 de agosto de 2000; en relación con la forma de terminación del contrato, adujo que fue por efectos del Decreto 1388 de 2000, debido a la insolvencia del banco; señaló que no hubo despido injusto y que esta situación se había ventilado en otro proceso judicial, fallado el 13 de junio de 2003 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, y el 11 de julio de 2003 por el Tribunal del mismo Distrito, en forma desfavorable para el demandante.
Admitió los datos correspondientes a la edad del actor; aunque negó que tuviere derecho a la pensión regulada por el Decreto 1848 de 1969, artículo 74, que hacía relación a los trabajadores oficiales puesto que, a partir de julio de 1994, hasta su desvinculación en agosto 31 de 2000, el actor era trabajador particular; con igual fundamento, se opuso a la pensión consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dado que no alcanzó los 20 años de servicio oficial, solo 19 años y 18 días.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de las obligaciones por la naturaleza jurídica del banco, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, inaplicabilidad de la transición por cambio de régimen pensional por el actor y cosa juzgada parcial con relación al despido unilateral por parte del banco SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Adjunto n.° 1 de Pereira, mediante fallo del 3 de febrero de 2012, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito de “cosa juzgada parcial con relación al despido injusto unilateral por parte del Banco”, propuesta por la parte demandada respecto de las pretensiones principales y, de oficio, la de falta de legitimación en la causa por pasiva” en relación con las pretensiones subsidiarias.
SEGUNDO: DENEGAR, en consecuencia, todas las pretensiones formuladas por el señor Nelson Vargas Cardoso en la demanda que presentó en contra del Banco Cafetero S.A. en Liquidación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó que, antes de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 75 numeral 2, disponía que en los eventos en que el empleado oficial no estaba afiliado a ninguna caja de previsión social, la pensión de jubilación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 le correspondía asumirla a la última entidad o empresa oficial empleadora.
Explicó, que la situación planteada no variaba por la afiliación del trabajador oficial al ISS, toda vez que la entidad empleadora no tenía la facultad de subrogar la obligación en dicho instituto, dado que este no estaba autorizado para hacerse cargo de pensiones distintas a las reguladas en sus propios reglamentos. En este orden, lo que sucedía era que la entidad reconocía y pagaba la pensión de Ley 33 de 1985, y continuaba realizando los aportes al ISS hasta el momento en que el servidor público acreditaba los requisitos dispuestos en los reglamentos internos de esta entidad para acceder a la pensión de vejez, «[…] instante a partir de la cual este riesgo quedaba a cargo del ISS de forma definitiva, quedando el ente empleador comprometido, si fuere el caso, a pagar el mayor valor que la nueva prestación reportase en relación a su antecesora (compartibilidad, art. 16 Dec. 758/1990)».
Aludió al tema del régimen de transición que introdujo la Ley 100 de 1993 en su artículo 36, reglamentado por el Decreto 813 de 1994 para el caso de los empleadores del sector privado, y por el Decreto 1745 de 1995, artículo 45 respecto de los del sector público; pero advirtió que «[…] en estos eventos no hay lugar a la expedición del Bono Pensional tipo B, el cual, según las voces del artículo 1° ibídem, en concordancia con el 118 de la Ley 100 de 1993, es el que expiden las Cajas, Fondos o Entidades del sector público con destino al ISS».
Dijo que este panorama cambió con la entrada en vigencia del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009 y la implementación de los «BONOS PENSIONALES TIPO T, los cuales ya le ofrecen tal herramienta al ISS para subrogar a las entidades públicas en la obligación de reconocer y pagar a sus servidores la pensión de jubilación». Reprodujo los artículos 1 y 2 del citado decreto y concluyó que si un servidor público amparado por el régimen de transición, al 1° de abril de 1994 se encontraba afiliado al ISS o que para la misma fecha se hallaba inmerso en las otras hipótesis que planteaba dicha normativa, «[…] tiene derecho a que sea esta entidad aseguradora la encargada directamente de reconocer y pagar a su favor la pensión que se contemplaba en el régimen pensional del sector público vigente con antelación a la Ley 100 de 1993 –Ley 33 de 1985».
Ubicado en el caso del demandante, relacionó las sentencias CSJ SL 30452, 12 dic. 2007, SL 41809, 11 may. 2010, SL 49701, 24 ago. 2011, y SL 42819, 13 sep. 2011, en la cuales se adoctrinó que, si bien el Banco Cafetero el 5 de julio de 1994 mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, para convertirse en sociedad de economía mixta sometida al régimen privado por tener un capital estatal inferior al 90%, y de paso sus trabajadores pasaron a ser privados; también lo era, que dicha calidad se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999 porque desde este momento hubo una variación del capital producto de la reinversión hecha por el Fogafín; de modo que transmutó nuevamente su carácter al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Sostuvo que «Este hecho lo consideró la corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985». Reparó, que para la fecha en que el accionante cumplió con el requisito de la edad para acceder a la mencionada pensión, 30 de enero de 2008, aún no se había expedido el Decreto 4937 de 2009, norma que implementó los bonos pensionales tipo «T», y ni siquiera estaba vigente al momento de presentarse la demanda, 2 de marzo de 2009; señaló «[…] que la disposición aplicable era el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que endilgaba tal responsabilidad al empleador del sector público mientras el trabajador cumplía las condiciones del régimen legal aplicable al ISS».
Concretó, que según certificación que obraba a folio 178, el señor Vargas Cardoso laboró al servicio del Banco Cafetero S.A. en Liquidación con las siguientes connotaciones: TIEMPOS DE SERVICIO NATURALEZA DE LA RELACIÓN TOTAL DÍAS 24/02/1975- 07/04/1975 Trabajador oficial 43 01/08/1975- 04/07/1994 Trabajador oficial 6813 05/07/1994- 28/09/1999 Trabajador particular 1883 (no cuentan) 29/09/1999- 31/08/2000 Trabajador oficial 332 TOTAL TIEMPOS COMO SERVIDOR PÚBLICO 7188 (19 años, 11 meses y 18 días) Concluyó, que el tiempo de servicios como trabajador oficial, 19 años, 11 meses y 18 días, era insuficiente para acceder a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, dado que el requisito mínimo para configurarla era haber alcanzado 20 años.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y condene al Banco Cafetero S.A. en Liquidación, al «[…] reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 30 de enero de 2008, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación, hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, asuma la pensión de vejez».
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se resolverán conjuntamente, en cuanto comparten el mismo propósito y controvierten normas afines. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 27 y 29 de la Ley 6 de 1945; 12 del Decreto 1600 de 1945, 1 y 72 del Decreto 1848 de 1969, que condujo a la infracción directa del artículo 4 del Decreto 2527 de 2000.
En la demostración del cargo, advirtió que no debatía los aspectos fácticos que tuvo en cuenta el tribunal para dictar la sentencia. Observó, que cualquier interpretación, en este campo, debía partir de la Constitución como norma de normas; que era claro que el derecho a la seguridad social tenía connotación irrenunciable a la luz del artículo 48 de la CN, con la adición del Acto Legislativo 01 de 2005, del cual transcribió apartes, y que el artículo 53 superior establecía la primacía de la realidad sobre las formas, así como la favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.
Destacó, que el régimen de transición, del cual era beneficiario, era un derecho adquirido; que estaba demostrado que al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones, se hallaba prestando servicios en calidad de trabajador oficial de la entidad cuya naturaleza era la de empresa industrial y comercial del Estado; que, por tanto, la mutación que tuvo el banco entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, no podía dar al traste con su derecho a la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985.
Trajo a colación el Decreto 2527 de 2000, artículo 4, inciso final, acorde con el cual «La privatización de una entidad no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto». Refirió, que las sentencias CSJ SL 21952, 13 oct. 2004, y SL 36127, 27 may. 2009, habían definido el derecho de trabajadores en casos análogos.
Contrastó lo anterior, con el argumento del tribunal en el sentido de que para el 5 de junio de 1994 el banco tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta y que ese tiempo no podía sumarse como trabajador oficial; afirmó que ello constituía el quebranto directo del artículo 4 del Decreto 2527 de 2000 y de los artículos 29 de la Ley 6 de 1945, 12 del Decreto 1600 de 1945, 1 y 72 del Decreto 1848 de 1969, acorde con los cuales era dable sumar el tiempo requerido para la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, aun en el caso de concebirse como servidor de una sociedad de economía mixta pues seguía conservando la calidad de empleado oficial.
Relievó, que era dable que para otros efectos los trabajadores del banco, por la época de la mutación a sociedad de economía mixta, pudieran tenerse como particulares; pero que, para la pensión de jubilación siempre fueron empleados oficiales. Al respecto, aunque referida a una acción de reintegro, reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL 25695, 25 abr. 2006.
Dilucidó, que para efectos de la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, también aplicaban los servidores de una sociedad de economía mixta; además, que la ley no indicó en qué porcentaje se dejaba de considerar como empleado oficial a uno de sus trabajadores para efectos de dicha pensión; que, en consecuencia, el Banco Cafetero, entre el 5 de junio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, fue una entidad pública del orden nacional sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado y su empleados eran oficiales así fuera única y exclusivamente para la prestación de jubilación objeto de litis.
Admitió que, si bien el tribunal se apegó a posiciones doctrinarias de la Corte; también había algunas sentencias que conducían hacia una postura más equitativa y justa, como la decisión CSJ SL 33932, 20 oct. 2009, de la que trascribió apartes. Llamó la atención del salvamento de voto que no acompañó la decisión mayoritaria del tribunal, alusivo a «[…] la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial», especialmente porque los 7.188 días de servicio o 19 años, 11 meses y 18 días, implicaba que le quedaron faltando 12 días para concretar el derecho o el 0.16%, respecto de 7200 días que representaban 20 años.
Expuso que, frente a más de 25 años de servicio al banco, ese 0.16% faltante para acceder a la pensión, como trabajador oficial, pugnaba con los principios de justicia y equidad que debían primar frente al aforismo «Dura lex sed lex». Se apegó a la sentencia CSJ SL 39196, 24 ago. 2010, que citó la providencia CSJ SL 28547, 8 abr. 2008, donde se otorgó una pensión de sobrevivientes por un faltante del 0.29%, acudiendo a la equidad como criterio auxiliar.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, «[…] que mantiene el régimen de transición en las condiciones que se hallaban afiliados los beneficiarios al 1° de abril de 1994, aun ante la alteración del cambio de naturaleza jurídica de la entidad en la que se labora».
En la demostración, adicionó el mismo compendió normativo del primer cargo; reprodujo apartes de la sentencia CC T-235-2002, y reiteró lo dicho en el embate anterior, en cuanto a que, por efectos del artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, «La privatización de una entidad no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición para sus trabajadores, ni la alteración del régimen aplicable para el efecto».
Refirió, que las sentencias CSJ SL 21952, 13 oct. 2004, y SL 36127, 27 may. 2009, habían definido el derecho de trabajadores en casos análogos. Reiteró los demás argumentos que sobre el tema expuso en el embate inicial. RÉPLICA Defendió las conclusiones fácticas y normativas del tribunal; expresó que si los cargos estaban dirigidos por la vía directa no admitían cuestionamientos probatorios; dijo que el lapso comprendido entre el 4 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999 no podía computase como tiempo de servicio en calidad de trabajador oficial y que este argumento no se desmontaba por el hecho de ser el actor beneficiario del régimen de transición, aspecto que no fue desconocido por el juez colegiado.
CONSIDERACIONES Es preciso destacar, que en el alcance de la impugnación el recurrente fue más allá de lo pretendido en la demanda inicial, en la medida que le pidió a la corte que una vez casada la sentencia del tribunal, y, en sede de instancia, condenara al Banco Cafetero S.A. en Liquidación al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 «[…] hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, asuma la pensión de vejez».
Ese no fue el escenario planteado y menos aún es dable concebirlo en sede extraordinaria porque el ISS, hoy Colpensiones, no fue convocado al proceso. Con esta salvedad se resolverán los cargos. Dada la vía directa utilizada para sustentar las acusaciones, es decir, la de puro derecho, permanecen inalterables las conclusiones fácticas de la sentencia de segunda instancia, esto es, (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que nació el 30 de enero de 1953 y contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicios al 1 de abril de 1994;
(ii) que laboró como trabajador oficial al servicio del Banco Cafetero S.A. en Liquidación. Corresponde a la sala determinar, (i) si el tribunal se equivocó al hacer la interpretación que lo llevó a negar la pensión prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y (ii) si, a pesar de encontrarse ajustada a derecho esa intelección, puede concebirse la consolidación de la pensión en virtud de la aplicación del «principio de equidad», dadas las connotaciones especiales del sub lite.
Respecto del primer tópico, la corte encuentra ajustada la decisión de la colegiatura a la hermenéutica reiterada y pacífica de esta sala en los conflictos relacionados con las pensiones de jubilación reclamadas por los trabajadores del extinto Banco Cafetero S.A. Baste referir, al respecto, lo dicho en sentencia CSJ SL16862-2017: […] En efecto, en los pronunciamientos en los que se ha analizado la incidencia de los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el que atañe con el régimen pensional aplicable a sus servidores, en su condición de trabajadores oficiales, se ha dejado sentado que no es posible contabilizar, con ese fin, el período del 5 de julio de 1994 al 29 de septiembre de 1999, y que por ello solo es viable mantener el derecho pensional en esa calidad, para quienes en el año de 1994 habían completado el tiempo de servicio de los 20 años, o los completaron después de esa data al servicio del Banco, pero sin contabilizar para ello el lapso antes señalado.
En ese sentido, se pueden rememorar entre otras las sentencias En ese sentido, se pueden rememorar entre otras las sentencias CSJ SL15, fer. 2007, rad. 28999, SL 19 jul. 2007, rad. 3110, SL 12 dic. 2007, rad. 30452, SL 6 sep. 2011, rad. 42402, SL 13 jun. 2012, rad. 42142; en esta última, la Sala, señaló lo siguiente: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.
Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.
Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. (Subrayas fuera del texto). 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.
Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.
De suerte que, al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.
Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los […] En ese orden, es evidente que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea que se denuncia en el cargo primero pues se ajustó a la hermenéutica trazada por la corte.
La consolidación de la pensión en virtud de la aplicación del «principio de equidad». Según los lineamientos jurisprudenciales de esta corporación, es factible acudir al «principio de equidad» para aproximar el exiguo porcentaje del tiempo de servicios que le falta al actor en aras de acceder a la pensión solicitada, si se tiene en cuenta que, se encuentra probado que laboró en calidad de trabajador oficial del Banco Cafetero S.A. en Liquidación, entre el 24 de febrero y el 7 de abril de 1975; entre el 1 de agosto de 1975 y el 4 de julio de 1994, y entre el 29 de septiembre de 1999 y el 31 de agosto de 2000, que suman 7.188 días y equivalen a 19 años, 11 meses y 18 días.
Ello implica, que le quedaron faltando 8 días para ajustar 20 años de servicios, que representan 7.196 días o 1.028 semanas de cotización. La equidad es un valor que hace parte de la justicia en un caso concreto. En el sub lite, esos 8 días que le quedaron faltando al actor para los 20 años de servicio como trabajador oficial del Banco Cafetero S.A. en Liquidación, equivalen al 0.12%, razón por la cual es factible aproximarlos con miras a la protección del derecho fundamental que está en juego (art. 48 CN).
Es de advertir que el demandante se vio afectado por la mutación temporal de la naturaleza jurídica de la entidad, acaecida entre 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, que le impidió sumar ese lapso porque fungió como trabajador particular, pero en realidad con el banco laboró por más de 25 años. En sentencia CSJ SL2767-2015, la corte aplicó el «principio de equidad» para resolver una pensión de invalidez.
En esa ocasión expuso: […] para la procedencia de la prestación de invalidez cuando se acude al postulado de la condición más beneficiosa para aplicar el mentado artículo 39, en el caso del cotizante inactivo se debe verificar el cumplimiento de las 26 semanas en el año anterior a la estructuración de la invalidez. Esa exigencia se cumple a cabalidad por la actora, que en el año anterior a la estructuración de la invalidez, cuenta con 25,71 semanas de cotización, cifra que debe ser aproximada al número entero siguiente, vale decir, a 26 para ajustar el mínimo legal exigido según lo ha asentado esta Sala, pues en los eventos en que la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de equidad y de justicia y para no dejar en el desamparo a una persona que padece una situación de debilidad por sus condiciones de salud, es procedente hacer tal aproximación (CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 39196).
(Subrayas la sala). A juicio de la sala, nada obsta para que ese parámetro sea utilizado en el presente caso, así se trate de una pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, vía régimen de transición. En un asunto de contornos similares al tratado, en sentencia CSJ SL5606-2018, se expuso: […] Sin embargo, se debe recalcar, que en el proceso ordinario quedó establecido, que el señor José Edmundo Urresta López: a) para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -el 1º de abril de 1994-contaba con más de 15 años de servicio al sector oficial, además tenía más de 40 años de edad, pues nació el 16 de agosto de 1949, situación que lo hizo acreedor al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma; b) para la época de presentación de la demanda -24 de septiembre de 2012- ya contaba con 20 años de servicio al sector oficial […], para una sumatoria de tiempo de servicios de 7199 días, o lo que es lo mismo 19.99 años, lo que al tenor de la jurisprudencia de esta Sala, es viable aproximar al entero siguiente, esto es, 20, para ajustar el mínimo legal exigido, pues en los eventos en que la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de equidad y de justicia, es procedente hacer tal aproximación (CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 39196, reiterada en sentencia SL2767-2015). […] (Subrayas intencionales).
Pues bien, puestas, así las cosas, se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia de la misma al servicio oficial, lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que le exige 20 años de servicio y 55 de edad.
De suerte que, por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos, como en efecto ocurrió según se ha dicho, está legitimado para su reclamación y reconocimiento. Ello, con total independencia de que hubiere estado afiliado al ISS hoy Colpensiones, pues la sola afiliación a esa entidad no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho cuando la exigencia de tiempo de servicios y edad han sido cumplidas, como tampoco, cuando hubiere cotizado a cajas de previsión social o al mismo ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como aquí ocurrió, dado que, frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición -tal como lo señalaron los juzgadores del proceso ordinario- pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a una caja de previsión y el mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual éste optó en su demanda inicial es el contemplado para el sector oficial, en este caso, entiende la Corte, por exigirse para el disfrute de la pensión una menor edad. […] Los argumentos anteriores son suficientes para casar la sentencia, previas las siguientes precisiones: 1.- El Banco Cafetero S.A. en Liquidación, tuvo afiliado al ISS al señor Vargas Cardoso durante toda la vida laboral, desde el 24 de febrero de 1975, hasta el 30 de septiembre de 2000, tiempo en el cual cotizó 1.255,86 semanas, según historia laboral que obra a folios 164 y 165. 2.- Para la fecha en que el actor cumplió 55 años de edad, 30 de enero de 2008, y acreditó los requisitos para acceder a la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se hallaba vigente el Decreto 2527 de 2000, que, sobre el particular expresa: ARTICULO 1º- Reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones.
Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media. 2.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja, fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. […]. 3.- En el presente asunto, la situación del demandante no encaja en ninguna de las hipótesis anteriores. En efecto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en pensiones, 1 de abril de 1994 para el sector privado, el señor Vargas Cardoso no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985, pues tenía 41 años de edad y 966 semanas de cotización, que equivalen a 18,8 años de servicios. 4.- Cuando está de por medio una afiliación al ISS, hoy Colpensiones, que en este caso cubrió toda la relación laboral entre el señor Vargas Cardoso y el Banco Cafetero S.A. en Liquidación (f.° 164 y 165), dicho instituto asume la prestación obtenida por vía del régimen de transición, en este caso la prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, solo en los casos previstos en el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, que señala:
ARTICULO
6. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas. a) Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el funcionario público. iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público, con anterioridad al 1 de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el gobierno nacional. 5.-El accionante no se ubica en alguna de las condiciones referidas porque se encontraba afiliado al ISS desde el año 1975, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En estos eventos, el tratamiento es igual al de los particulares, como se previó en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, así:
ARTICULO 5. Modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE LOS EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.
Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida […]. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. […] 6.- La interpretación armónica de los preceptos aludidos conlleva a determinar, que es la entidad empleadora, Banco Cafetero S.A. en Liquidación, o quien hiciere sus veces, la que debe asumir el reconocimiento de la pensión consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, vía régimen de transición, desde la fecha en que el señor Vargas Cardoso reunió los requisitos, o sea, el 30 de enero de 2008 cuando cumplió 55 años de edad pues los 20 años de servicio los acreditó desde el 31 de agosto de 2000, al terminar la relación laboral.
Dicha obligación le compete a la accionada hasta el cumplimiento de los 60 años, momento en el cual el deber de asumir el pago la pensión recaerá en el ISS, hoy Colpensiones. La intelección de las situaciones planteadas se puede observar en sentencia CSJ SL 29120, 20 de feb. 2007, en la que se adoctrinó: […] Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.
“Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.
(Subrayas adicionales). “De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondos o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.
Así, por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.
“Así, por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: “Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995.
“b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.
(Subraya la Sala). […] “Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.
“Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS. […] “Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.
“ Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones, pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.
(Subrayas marginales) […] “Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.
“ Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos ”.
(Destacado de la Sala). Consecuente con lo anterior, el segundo cargo prospera. Sin costas, en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA No son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que nació el 30 de enero de 1953, o sea que tenía 41 años de edad al 1 de abril de 1994, y 966 semanas de cotización, que equivalen a 18,8 años de servicios;
(ii) que como trabajador oficial al servicio del Banco Cafetero S.A., en liquidación, laboró 20 años, de acuerdo con la aplicación del «principio de equidad», que llevó a la sala a aproximar los 8 días faltantes, que equivalen al 0.12%. Dado que al señor Vargas Cardoso le faltaban más de 10 años entre la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el cumplimiento de los requisitos mínimos, el Ingreso base de liquidación, no obstante tratarse de una pensión del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se establecerá según la regla indicada en el artículo 21 del Estatuto de Seguridad Social Integral.
Así lo ha reiterado la corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014 y SL17476-2014, en los siguientes términos: […] Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” […] “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” […] En lo que respecta a los factores que componen la base de cotización, se computaran los previstos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, que dispone: El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.
De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: […] El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para los servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.
De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.
Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.
La pensión se reconocerá a partir del 30 de enero de 2008 y hasta el 30 de enero de 2013, fecha a partir de la cual el ISS, hoy Colpensiones debe asumir la obligación, quedando a cargo del Banco Cafetero S.A. en Liquidación, o de quien hiciere sus veces, el mayor valor, si a ello hubiere lugar. De acuerdo con los factores salariales reportados a folios 169 a 171 y los cálculos realizados por la oficina liquidadora adscrita a esta corporación, según la regla del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el valor de la primera mesada asciende a $1.256.146, de acuerdo al siguiente cuadro: FECHAS N° DE SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS DEVENGADO INDEXADO 01/09/1990 30/09/1990 30 $ 132.004 $ 1.480.485 01/10/1990 31/10/1990 30 $ 112.703 $ 1.264.016 01/11/1990 30/11/1990 30 $ 150.253 $ 1.685.156 01/12/1990 31/12/1990 30 $ 173.094 $ 1.941.329 01/01/1991 31/01/1991 30 $ 142.569 $ 1.207.982 01/02/1991 28/02/1991 30 $ 163.011 $ 1.381.186 01/03/1991 31/03/1991 30 $ 177.798 $ 1.506.476 01/04/1991 30/04/1991 30 $ 188.648 $ 1.598.407 01/05/1991 31/05/1991 30 $ 234.313 $ 1.985.325 01/06/1991 30/06/1991 30 $ 142.569 $ 1.207.982 01/07/1991 31/07/1991 30 $ 223.072 $ 1.890.080 01/08/1991 31/08/1991 30 $ 209.477 $ 1.774.891 01/09/1991 30/09/1991 30 $ 217.587 $ 1.843.606 01/10/1991 31/10/1991 30 $ 235.264 $ 1.993.383 01/11/1991 30/11/1991 30 $ 242.319 $ 2.053.160 01/12/1991 31/12/1991 30 $ 172.754 $ 1.463.738 01/01/1992 31/01/1992 30 $ 164.106 $ 1.096.468 01/02/1992 29/02/1992 30 $ 153.957 $ 1.028.658 01/03/1992 31/03/1992 30 $ 177.770 $ 1.187.763 01/04/1992 30/04/1992 30 $ 234.009 $ 1.563.522 01/05/1992 31/05/1992 30 $ 201.812 $ 1.348.399 01/06/1992 30/06/1992 30 $ 191.889 $ 1.282.099 01/07/1992 31/07/1992 30 $ 465.828 $ 3.112.411 01/08/1992 31/08/1992 30 $ 217.677 $ 1.454.400 01/09/1992 30/09/1992 30 $ 193.769 $ 1.294.660 01/10/1992 31/10/1992 30 $ 193.769 $ 1.294.660 01/11/1992 30/11/1992 30 $ 193.769 $ 1.294.660 01/12/1992 31/12/1992 30 $ 243.587 $ 1.627.517 01/01/1993 31/01/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/02/1993 28/02/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/03/1993 31/03/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/04/1993 30/04/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/05/1993 31/05/1993 30 $ 300.424 $ 1.604.432 01/06/1993 30/06/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/07/1993 31/07/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/08/1993 31/08/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/09/1993 30/09/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/10/1993 31/10/1993 30 $ 300.424 $ 1.604.432 01/11/1993 30/11/1993 30 $ 243.587 $ 1.300.890 01/12/1993 31/12/1993 30 $ 297.176 $ 1.587.086 01/01/1994 31/01/1994 30 $ 297.176 $ 1.294.532 01/02/1994 28/02/1994 30 $ 297.176 $ 1.294.532 01/03/1994 31/03/1994 30 $ 402.730 $ 1.754.337 01/04/1994 30/04/1994 30 $ 297.176 $ 1.294.532 01/05/1994 31/05/1994 30 $ 297.176 $ 1.294.532 01/06/1994 30/06/1994 30 $ 297.176 $ 1.294.532 01/07/1994 31/07/1994 30 $ 308.091 $ 1.342.079 01/08/1994 31/08/1994 30 $ 308.091 $ 1.342.079 01/09/1994 30/09/1994 30 $ 308.091 $ 1.342.079 01/10/1994 31/10/1994 30 $ 308.091 $ 1.342.079 01/11/1994 30/11/1994 30 $ 308.091 $ 1.342.079 01/12/1994 31/12/1994 30 $ 373.921 $ 1.628.842 01/01/1995 31/01/1995 30 $ 373.921 $ 1.328.145 01/02/1995 28/02/1995 30 $ 373.921 $ 1.328.145 01/03/1995 31/03/1995 30 $ 373.921 $ 1.328.145 01/04/1995 30/04/1995 30 $ 373.921 $ 1.328.145 01/05/1995 31/05/1995 30 $ 373.921 $ 1.328.145 01/06/1995 30/06/1995 30 $ 373.921 $ 1.328.145 01/07/1995 31/07/1995 30 $ 2.310.834 $ 8.207.944 01/08/1995 31/08/1995 30 $ 385.139 $ 1.367.991 01/09/1995 30/09/1995 30 $ 385.139 $ 1.367.991 01/10/1995 31/10/1995 30 $ 385.139 $ 1.367.991 01/11/1995 30/11/1995 30 $ 385.139 $ 1.367.991 01/12/1995 31/12/1995 30 $ 464.092 $ 1.648.427 01/01/1996 31/01/1996 30 $ 464.092 $ 1.379.811 01/02/1996 29/02/1996 30 $ 464.092 $ 1.379.811 01/03/1996 31/03/1996 30 $ 464.092 $ 1.379.811 01/04/1996 30/04/1996 30 $ 464.092 $ 1.379.811 01/05/1996 31/05/1996 30 $ 464.092 $ 1.379.811 01/06/1996 30/06/1996 30 $ 464.092 $ 1.379.811 01/07/1996 31/07/1996 30 $ 478.015 $ 1.421.206 01/08/1996 31/08/1996 30 $ 478.015 $ 1.421.206 01/09/1996 30/09/1996 30 $ 478.015 $ 1.421.206 01/10/1996 31/10/1996 30 $ 478.015 $ 1.421.206 01/11/1996 30/11/1996 30 $ 478.015 $ 1.421.206 01/12/1996 31/12/1996 30 $ 582.605 $ 1.732.167 01/01/1997 31/01/1997 30 $ 582.605 $ 1.424.022 01/02/1997 28/02/1997 30 $ 582.605 $ 1.424.022 01/03/1997 31/03/1997 30 $ 582.605 $ 1.424.022 01/04/1997 30/04/1997 30 $ 582.605 $ 1.424.022 01/05/1997 31/05/1997 30 $ 582.605 $ 1.424.022 01/06/1997 30/06/1997 30 $ 582.605 $ 1.424.022 01/07/1997 31/07/1997 30 $ 600.083 $ 1.466.742 01/08/1997 31/08/1997 30 $ 600.083 $ 1.466.742 01/09/1997 30/09/1997 30 $ 600.083 $ 1.466.742 01/10/1997 31/10/1997 30 $ 600.083 $ 1.466.742 01/11/1997 30/11/1997 30 $ 600.083 $ 1.466.742 01/12/1997 31/12/1997 30 $ 723.100 $ 1.767.424 01/01/1998 31/01/1998 30 $ 723.100 $ 1.501.837 01/02/1998 28/02/1998 30 $ 723.100 $ 1.501.837 01/03/1998 31/03/1998 30 $ 723.100 $ 1.501.837 01/04/1998 30/04/1998 30 $ 851.218 $ 1.767.930 01/05/1998 31/05/1998 30 $ 876.841 $ 1.821.148 01/06/1998 30/06/1998 30 $ 876.841 $ 1.821.148 01/07/1998 31/07/1998 30 $ 912.416 $ 1.895.035 01/08/1998 31/08/1998 30 $ 892.632 $ 1.853.945 01/09/1998 30/09/1998 30 $ 872.848 $ 1.812.854 01/10/1998 31/10/1998 30 $ 872.848 $ 1.812.854 01/11/1998 30/11/1998 30 $ 872.848 $ 1.812.854 01/12/1998 31/12/1998 30 $ 1.015.535 $ 2.109.207 01/01/1999 31/01/1999 30 $ 1.041.000 $ 1.852.647 01/02/1999 28/02/1999 30 $ 1.038.967 $ 1.849.029 01/03/1999 31/03/1999 30 $ 1.038.967 $ 1.849.029 01/04/1999 30/04/1999 30 $ 1.038.967 $ 1.849.029 01/05/1999 31/05/1999 30 $ 1.038.967 $ 1.849.029 01/06/1999 30/06/1999 30 $ 1.038.967 $ 1.849.029 01/07/1999 31/07/1999 30 $ 1.059.116 $ 1.884.888 01/08/1999 31/08/1999 30 $ 1.059.116 $ 1.884.888 01/09/1999 30/09/1999 30 $ 1.059.116 $ 1.884.888 01/10/1999 31/10/1999 30 $ 1.059.116 $ 1.884.888 01/11/1999 30/11/1999 30 $ 915.003 $ 1.628.413 01/12/1999 31/12/1999 30 $ 1.001.928 $ 1.783.112 01/01/2000 31/01/2000 30 $ 1.023.929 $ 1.668.258 01/02/2000 29/02/2000 30 $ 1.023.929 $ 1.668.258 01/03/2000 31/03/2000 30 $ 675.285 $ 1.100.222 01/04/2000 30/04/2000 30 $ 675.285 $ 1.100.222 01/05/2000 31/05/2000 30 $ 1.012.928 $ 1.650.334 01/06/2000 30/06/2000 30 $ 1.012.928 $ 1.650.334 01/07/2000 31/07/2000 30 $ 7.483.353 $ 12.192.412 01/08/2000 31/08/2000 30 $ 1.043.316 $ 1.699.845 3.600 Ninguna de las mesadas causadas está afectada por el fenómeno de la prescripción consagrado en los artículos 488 y 489 del CST y 151 del CPTSS, porque la reclamación administrativa se efectuó el 17 de junio de 2008, se obtuvo respuesta negativa el 8 de julio siguiente (f.° 45), y la demanda se presentó el 2 de marzo de 2009.
Se causarán 14 mesadas anuales ya que el monto no es superior a 3 smlmv, y no se afecta por las restricciones del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso octavo. En lo que atañe a la procedencia de los intereses moratorios, se tiene que ellos no tienen cabida, según el criterio mayoritario de la Sala, como quiera que la pensión a reconocer no es de aquellas que se sujetan íntegramente a la Ley 100 de 1993, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en sentencia CSJ SL1854-2015, que reiteró: […] Ya esta Sala de la Corte ha tenido la oportunidad de precisar la improcedencia de imponer los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en asuntos donde la pensión que se reconoce no es en aplicación de la normatividad integral de ese estatuto legal, como es el caso que se analiza, donde la pensión del actor tiene su origen en la Ley 33 de 1985.
En subsidio de lo anterior, procede la indexación o actualización de la condena dineraria, dado que es un dinero que no ha ingresado al patrimonio del actor y se ve afectado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en una economía inflacionaria, como la colombiana, lo cual es un hecho notorio según los registros del DANE. La cuantía a reconocer por la demandada, por concepto de mesadas causadas desde el 30 de enero de 2008, hasta el 30 de enero de 2013, asciende a $96.727.554, por concepto de indexación, la suma de $36.926.791, tal como se indica en el siguiente cuadro: Las costas en las instancias correrán a cargo de la parte demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró NELSON VARGAS CARDOSO, contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Sin costas, en sede extraordinaria.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONDENAR al Banco Cafetero S.A., en Liquidación, o quien hiciere sus veces, a reconocer y pagar a favor de Nelson Vargas Cardoso, la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en calidad de beneficiario del régimen de transición pensional (art. 36, Ley 100/93), a partir del 30 de enero de 2008, en cuantía inicial de un millón, doscientos cincuenta y seis mil, ciento cuarenta y seis pesos ($1.256.146), a razón de 14 mesadas anuales, teniendo en cuenta los incrementos legales, hasta el día 30 de enero de 2013, cuyo retroactivo asciende a noventa y seis millones, setecientos veintisiete mil, quinientos cincuenta y cuatro pesos ($96.727.554).
SEGUNDO: CONDENAR al Banco Cafetero S.A., en Liquidación, o quien hiciere sus veces, a reconocer y pagar a favor de Nelson Vargas Cardoso, por concepto de indexación, la suma de treinta y seis millones, novecientos veintiséis mil, setecientos noventa y un pesos ($36.926.791).
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, e infundadas las demás. Costas en las instancias, a cargo del Banco Cafetero S.A., en Liquidación, o quien hiciere sus veces. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 36 SCLAJPT-10 V.00