Radicación n.° 41682 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL18820-2017 Radicación n.° 41682 Acta 18 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de mayo de 2009, en el proceso que instauró en su contra CARLOS EDUARDO OVIEDO BARRIOS.

I.

ANTECEDENTES CARLOS EDUARDO OVIEDO BARRIOS llamó a juicio a ECOPETROL S.A., con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, el cual se cumplió en el Distrito de Producción el Centro- Superintendencia de Operaciones Casabe Canta Gallo, que terminó como consecuencia del despido de que fue objeto, por lo que debía acogerse en forma obligatoria al beneficio de la pensión de jubilación, ya que, cumplía con todos los requisitos exigidos en el acta de acuerdo y la convención colectiva de trabajo celebrada entre ECOPETROL S.A., y su sindicato Industria Unión Sindical Obrera- USO-; que se ordenara el reintegro al mismo sitio de trabajo o a uno de similar categoría del que desempeñó y, como corolario, se condenara al pago de todos los salarios y prestaciones establecidos en la convención colectiva de trabajo, desde la fecha del despido hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro.

Solicitó como petición subsidiaria principal, el pago de la indemnización por despido injusto y unilateral que establece el artículo 64 del CST; la indemnización por perjuicios materiales causados por el despido sin justa causa y, el pago de todos los salarios, prestaciones legales y extralegales que el demandante dejó de percibir desde la fecha del despido hasta que el accionante cumpliera los 65 años de edad o en su defecto, la edad exigida por la ley para otorgar la pensión de jubilación. Como petición subsidiaria secundaria, requirió que se condenara, al pago de la indemnización por despido injusto del artículo 64 del CST; a la reliquidación general de salarios y prestaciones, lucro cesante y daño emergente que establece los artículos 1613 y 1614 del CC y el pago por perjuicios morales (f.° 22 a 23 cuaderno principal).

Que, como consecuencia, la demandada deberá pagar: i) $11.824.306 por concepto de cesantías correspondientes a 19 años, 6 meses y 7 días de servicios; ii) la pensión de jubilación por la suma de $1.507.903 mensuales; iii) los reajustes anuales desde la data en que se hiciera efectivo el beneficio de la pensión de jubilación; iv) $864.024 por concepto de prima de antigüedad; v) de $644.017 por concepto de prima de vacaciones; vi) la reliquidación de las prestaciones sociales de los últimos tres años de servicios; vii) por concepto de vacaciones cumplidas y no disfrutadas por necesidades del servicio; viii) $484.586; el pago de la bonificación contenida en el artículo 121 de la convención colectiva del trabajo; ix) la suma de $2.160.050; x) la prima quinquenal por el valor de $1.098.983; xi) la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; xii) a lo que se condene ultra y extra petita; xii) a los intereses e indexación por todo lo dejado de pagar por la demandada y xiii) a las costas del proceso.

Que se re-liquide de manera general, los salarios, pensión, cesantías y, demás prestaciones. Que se ordene tener en cuenta: i) la incidencia salarial mensual de $167.200 por concepto de la prestación carne, decretada en el parágrafo del artículo 57 de la convención colectiva del trabajo, como salario en especie; ii) el cumplimiento del Decreto 3545 del 10 de diciembre de 2003 para efectuar el aumento salarial, o en su falta, realizarlo de acuerdo con el IPC del año 2003; iii) la incidencia salarial del plan de ahorro en CAVIPETROL y iv) la certificación expedida por la Inspección de Precios y Protección al Consumidor de la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja para efectos del precio de dicha prestación, el cual es de $3.800 para el año 2004 (f.° 23 a 24 cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ECOPETROL S.A. es una empresa industrial y comercial del estado que rige sus relaciones laborales por la Convención Colectiva de Trabajo que firmó con el sindicato U.S.O., y por el Código Sustantivo del Trabajo, según lo estableció el Decreto 2027 de 1951, que fue ratificado por el Decreto 1209 de 1994; que el régimen laboral aplicable a la empresa tiene sus fundamentos en los artículos 25, 38, 39, 53 y 55 de la Constitución Política.

Manifestó, que el 21 de julio de 1986 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada, el cual culminó el 4 de mayo de 2004 de manera unilateral, sin que previamente se le hubiera llamado a diligencia de descargos, ni tener autorización de autoridad competente para el levantamiento del fuero que el demandante gozaba como lo ordena la ley (f.° 2 cuaderno principal).

Con respecto al despido, expresó, que, mediante comunicación del 27 de abril de 2004, firmada por el jefe de departamento de mantenimiento, fue citado el 30 de abril siguiente, para que compareciera a diligencia de descargos por haber participado activamente en la huelga, incurriendo en amenazas contra los demás operarios, y promoviendo para que se unieran a la suspensión colectiva del trabajo, la cual fue declarada ilegal por el Ministerio de la Protección Social.

No obstante, alegó que el día 23 de abril de 2004, no se encontró en la ciudad de Barrancabermeja, porque tenía problemas familiares, situación que conocía el presidente de la subdirectiva de la USO. Adujo, que el 26 de abril de 2004, la demandada no le permitió el ingreso a su sitio de trabajo por considerar que eran peligrosos para la seguridad de las instalaciones de la empresa; que la citación a diligencia de descargos data del 27 de abril de 2004, que fue fijada en las instalaciones donde laboraba, sin que existiera constancia de haberse enviado dicha comunicación a su residencia; que a la fecha de la citación, se encontraba con permiso sindical por jornada diaria de reclamos del artículo 18 de CCT, pero,} se presentó en el Puerto de Casabe y pretendió ir a su sitio de trabajo, pero no le fue permitido.

Aseguró que la terminación unilateral del contrato de trabajo, violó los principios del debido proceso, el derecho a la defensa, los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la asociación, a la sindicalización, a la negociación colectiva, la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002, el artículo 405 de Código Sustantivo de Trabajo, que establecía el fuero sindical, modificado por el artículo 1° del Decreto 204 de 1957, el Decreto 2486 de 1973, el Código Disciplinario Único, las leyes, procedimientos y circulares internas de la alta administración de la empresa; que dentro de las causales para el despido por justa causa no aparece la invocada por Ecopetrol S.A. Agregó que el Tribunal ad-hoc, creado para definir los 248 despidos de que fueron objeto los trabajadores por parte de ECOPETROL S.A., ordenó el reintegro a quienes no se les había aplicado el Código Único Disciplinario, no obstante, no avocó «el conocimiento de quienes fueron pensionados en contra de su voluntad» (f.° 8 cuaderno principal), además, que el demandante fue descartado de dicho reintegro, en tanto, cumplía con el puntaje exigido para acogerse al beneficio de pensión de jubilación proporcional; argumento que fue contrario a derecho pues, desmejoró la situación económica del trabajador.

Que, en sentencia de fecha 1° de abril de 1987, la CSJ expresó que « [ ] el reconocimiento a la pensión de jubilación no es justa causa de despido y que no pueden confundirse la indemnización prevista para castigar el arbitrio despido con el pago de la pensión [ ]», como es su caso. (f.° 9 cuaderno principal). Que la huelga decretada por la USO, no debía considerarse ilegal, en tanto que la exploración y explotación de hidrocarburos no se consideró servicio público esencial, según los artículos 1 y 4 de la Ley 142 de 1994; que el literal h) del artículo 430 del CST, estableció la prohibición de huelga en el caso en que dichas actividades estén destinadas al abastecimiento normal del combustible en el país; no obstante, dicha circunstancia no sobrevino. Que en sentencia CC T- 568 de 1999 se estableció que en los eventos donde el Estado fuese el empleador, el órgano gubernamental no podría ser el que realizara la calificación sobre la ilegalidad de la huelga, pues, resultaría contrario a los Convenios 87 y 98 de la OIT (f.° 3 a 11 cuaderno principal).

Alegó, que ECOPETROL S.A. le concedió la pensión de jubilación desde el 4 de mayo de 2004, la cual aceptó en vista de la necesidad económica que padecía en ese momento; que el último salario que devengó fue de $41.144 diarios, pero que a partir del 9 de diciembre de 2003 debía ser incrementado en un 5% según laudo arbitral; que la labor encargada la cumplió de manera personal, acató los horarios señalados por la empresa y fue subordinado; que la relación laboral tuvo vigencia por 19 años, 6 meses y 7 días; que la demandada descontó de los salarios y prestaciones las sumas correspondientes para la USO, por lo que era beneficiario del pacto convencional.

Expresó, que el 5 de mayo, el 11 de junio de 2004, y el 17 de agosto de 2006, agotó la vía gubernativa; que mediante oficio del 2 de octubre de 2006 se le negó el derecho; que la pensión de jubilación del demandante debía liquidarse en un 71.25% proporcional a los años de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Convención, es decir, $1.507.903 mensuales; que recibió como salario en especie durante el último año de servicio 528 libras de carne de primera calidad, la cual tenía un valor de $3.800 por libra, prestación que generó un pago en especie de $167.200 mensuales, lo que compensó el subsidio de alimentación tiqueteras, que estableció el artículo 59 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

Dijo que durante el último año de servicio no fue cancelado la prima de antigüedad, equivalente a 21 días de salario; que recibió por concepto de cesantías la suma de $30.890.953, caso en el cual, debió recibir $42.715.259; que la demandada no le pagó la suma total por concepto de prima de vacaciones, que en consecuencia, le adeudaba $644.017; que no recibió la suma correspondiente a 15 días de salario por vacaciones cumplidas y no disfrutadas, sino, el monto equivalente a 6.7 días calendario; que ECOPETROL S.A., le liquidó la pensión de jubilación sin el aumento salarial para los años 2003 y 2004, que hizo caso omiso a la sentencia CC C-931 de 2004, que tampoco se le aplicó el fallo del Tribunal de Arbitramento que convocó el gobierno para la negociación de la convención colectiva del trabajo para dichos años y, el Decreto 3545 del 2003.

Añadió que con el fallo del Tribunal de Arbitramento se violó el preámbulo y los arts. 1,2,5,13,25,42,44,53 y, 366 de la CN, el art. 7 del PIDESC y, el art. 26 de la CADH, los cuales, según el art. 93 de la Constitución, integraron el bloque de constitucionalidad, asimismo, el laudo arbitral vulneró el principio de igualdad y de movilidad de todas las asignaciones de los trabajadores, consagrado en el art. 53 de la Carta Política; que fue afiliado a la corporación CAVIPETROL y en consecuencia, la accionada le aportó «[ ] la misma cantidad que el trabajador ahorrara sin que esta excediera del 3% del salario[ ]»; que también se le adeudaba la bonificación por pensión de jubilación y que tenía derecho al pago proporcional de la prima quinquenal.

(f.° 11 a 18 cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, ECOPETROL S.A. manifestó como hechos ciertos, que entre el 21 de julio de 1986 y el 4 de mayo de 2004 suscribió contrato de trabajo a término indefinido con el demandante; que dio por terminado dicho contrato debido a la participación de este en la suspensión colectiva de trabajo; que el acta de conciliación suscrita por las partes se encontró debidamente probada e hizo tránsito a cosa juzgada como lo establece los artículos 19 del CPT y SS y 66 de la Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001 y el art. 17 del Decreto 2511 de 1998; que la asignación salarial era de $41.144 mensuales; que la labor encomendada la realizó de manera personal, que cumplió un horario y que fue subordinado; los descuentos de los salarios y prestaciones con destino a la USO; que agotó la vía gubernativa y que respondió desfavorablemente sus pretensiones.

De los demás, sostuvo que no eran ciertos o no eran hechos (f.° 158 a 165 cuaderno principal). Propuso la excepción de cosa juzgada, con fundamento en que, las pretensiones que el demandante relacionó con respecto al incremento de la pensión de jubilación y prestaciones, fue resuelto mediante audiencia de conciliación del 12 de julio de 2004, acta n.° 0754 y las vinculadas con el reconocimiento y pago del incremento salarial de 2003 y 2004, fue decidido por el laudo arbitral de fecha 16 de diciembre de 2003 (f.° 166 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Berrio, Antioquia, mediante fallo del 22 de agosto de 2008, resolvió:

PRIMERO: Declárese que entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ESCOPETROL S.A. y el señor CARLOS EDUARDO OVIEDO BARRIOS, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.420.958 expedida en Barrancabermeja, Santander, existió un contrato de trabajo a término indefinido, que y se dio por terminado por decisión libre v voluntaria del demandante al conciliar su derecho a. la pensión de jubilación, reconocida a partir del 4 de mayo de 9004, atendiendo a lo expuesto en el numeral 2.4 de la parte motiva.

A consecuencia de estas declaraciones, se declara que el contrato de trabajo se dio por terminado con justa causa y se niegan las condenas solicitadas en las pretensiones SEGUNDA TERCERA y CUARTA de la demanda.

SEGUNDO: Se niega la declaratoria de las excepciones de mérito alegadas por el apoderado de la empresa demandada, excepto la de pago parcial, según lo expuesto en los numerales 2.4. y 2.9. de la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Se ordena tener como salario en especie la prestación CARNE y con incidencia salarial, para efectos de las liquidaciones de las prestaciones sociales legales y extralegales, atendiendo lo solicitado en las pretensiones NOVENA Y DÉCIMA, por lo dicho en el numeral 2.6. de la parte motiva, respectivamente.

CUARTO: Se declara que la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. ‘’ECOPETROL S.A.’’, está obligada a pagar al demandante la suma de Un Millón Trescientos Noventa mil Cuatrocientos Cuarenta pesos ($1.390.440,00) MLCTE, por concepto de la mesada pensional mensual, pagadera a partir del Cuatro (4) de mayo de 2004, atendiendo la exposición del numeral 2.14. de la parte motiva.

QUINTO: CONDÉNESE a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. ‘’ECOPETROL S.A.’’, a pagar al señor CARLOS EDUARDO OVIEDO BARRIOS, dentro de los cinco días contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, las sumas de dinero que se detallan a continuación, por los conceptos de: A). - La suma de Doce Millones Trescientos diez Mil -Ciento Setenta y cinco pesos ($12.310.175,oo) MLCTE, por concepto de la sumatoria de los saldos adeudados por prima de vacaciones, bonificación por jubilación y cesantías, según la exposición de la parte motiva de esta providencia. B). - La suma de Un Millón Ochocientos Noventa y Dos Mil Cuatrocientos Treinta Pesos ($1.892.430,oo) Mlcte adeudados por la reliquidación de la pensión jubilación durante el año 2004, incluida la reliquidación de la mesada adicional de diciembre de 2004, tal como se expuso en el numeral 2.14. de la parte motiva.

SEXTO: Se ordena a la Empresa demandada, que en el término de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, realice los cálculos, tomando como base el valor de la pensión aquí reconocida, aplicando el porcentaje legal o convencional establecido para el incremento de las pensiones cuando se devenga más de un salario mínimo legal mensual, descuente los valores pagados y pague, dentro del mismo término, el saldo adeudado que resulte de las mesadas pensionales causadas, incluyendo las mesadas adicionales a que tiene derecho el demandante, por cada año, a partir del año 2005 y siguientes.

SÉPTIMO: Se ordena a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. ‘’ECOPETROL S.A.’’ que pague las sumas a que se refieren los literales A). y B). del numeral QUINTO y la suma que resulte del numeral SEXTO, todos de esta parte resolutiva, debidamente indexados, desde que se hicieron exigibles, hasta su pago efectivo, con el promedio que resulte de la sumatoria de los índices de precios al Consumidor que se causen hasta el pago efectivo de las condenas.

OCTAVO: Se niegan las demás declaraciones pedidas y se ABSUELVE a la Entidad demandada de las demás condenas solicitadas con la demanda.

NOVENO: Se condena en COSTAS a la parte demandada en un 70%. Liquídense por Secretaría.

DÉCIMO: La presente providencia queda notificada en ESTRADOS (negritas originales del texto) (f.° 289 reverso a 290 reverso cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 15 de mayo de 2009, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 334 cuaderno principal).

En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, el Tribunal solo estudió el escrito de apelación de la parte demandada, por cuanto el demandante no sustentó la alzada (f.° 321 a 322 cuaderno principal). Con relación a la inconformidad del recurrente sobre el salario en especie, el Tribunal acogió la sentencia de un caso similar contra ECOPETROL S.A., de fecha 27 de mayo de 2008 rad. 05 579 31 05 001 2005 00102 01 de la misma Corporación, en la cual se decidió sí el suministro de carne constituía o no salario en especie.

Concluyó, que al no pactarse de manera expresa en la convención ni en el contrato que el producto carne no constituía factor salarial, se entendía como tal. Que, en este orden de ideas, resulta acertado el razonamiento que hizo el a quo acerca de la periodicidad y el contenido de este suministro para concluir que era salario con todas las consecuencias jurídicas que de ello derivan.

Por lo que el demandante si recibió salario en especie representado en el suministro de carne, durante el último año de servicios, comprendido entre el mes de mayo de 2003 al mismo mes del año 2004 (f.° 326 a 328 cuaderno principal). Respecto a la reliquidación de la pensión de jubilación, el ad quem señaló que no presenta controversia alguna, en cuanto a la fuente de la pensión reconocida, ni el porcentaje utilizado, sino frente a los factores con incidencia salarial que fueron tenidos en cuenta por el juzgado al momento de reliquidar la pensión. Consideró que si bien la pensión de jubilación como tal, no tiene su fuente en el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, los factores salariales que la componen si tienen fundamentación tanto en la ley como en la norma convencional; que le asiste razón al a quo, cuando indicó que para la obtención del salario base de liquidación se tendrán en cuenta los liquidados por la empresa aunados a los que se definieron en la providencia revisada, trabajando sobre las doceavas de cada uno de los conceptos tenidos en cuenta; que una vez revisados los factores tenidos en cuenta por el a quo para proceder a efectuar la liquidación de la prestación, se observa que los mismos se encuentran ajustados a las normas aplicables al caso, pues para ello tuvo en cuenta todos los factores que tienen incidencia salarial «carne» que no fue tenido en cuenta por la empresa al momento de conceder la pensión (f.° 328 a 331 cuaderno principal).

Con relación a la prima de vacaciones indicó el Tribunal, que la operación realizada por el recurrente para determinar su valor, era errada, en cuanto, aplicó la regla de tres y dividió entre 365 días. Aclaró que dicha fórmula debió dividirse entre 360 días, equivalentes al año laboral, en ese sentido, el demandante tiene derecho al pago correspondientes de 29 días, en consecuencia, por 231.7 días laborados, tiene derecho a 18.66 días de salarios básicos vigentes a la terminación del vínculo.

Concluyó, que la empresa adeudó la suma de $229.718 por concepto de la prima de vacaciones (f.° 331 a 332 cuaderno principal). Sobre la liquidación del auxilio de cesantía el ad quem encontró ajustado a derecho los factores y las operaciones que realizó el juez unipersonal para la liquidación del auxilio de cesantía. Expresó, que el recurrente no argumentó la inconformidad, sino, que se limitó a indicar la forma en que se esta se liquidó (f.° 333 cuaderno principal).

Por último, hizo alusión a la indexación, manifestó, que este es un elemento de actualización por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y una sanción por mora, por lo que, su aplicación fue objetiva frente a las sumas dinerarias causadas. Por consiguiente, se confirmó la indexación ordenada por el a quo, tomó como extremo inicial del IPC el del mes en que se generó cada una de las obligaciones impuestas, y como final el del pago de las mismas (f.° 333 a 334 cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°336 a 343 cuaderno principal y f.° 1 a 53 cuaderno CSJ). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte demandada pretende, que se: CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el e (sic) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia- Sala Laboral, el 15 de mayo de de (sic) 2009, en cuanto confirmó las condenas impuestas en los numerales tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno del resuelve de la sentencia proferida por el Juez de primera instancia de 22 de agosto de 2008 y para que en sede de instancia revoque la de primera instancia en sus numerales tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno del resuelve y en su lugar absuelva de todo cargo y condena a la parte demandada ECOPETROL S.A., proveyendo en costas a la parte demandante (negrita original del texto) (f.° 59 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos, con fundamento en la causal primera del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación (f.° 59 a 69 cuaderno CSJ).

VI. CARGO PRIMERO. Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 469 del CST, con relación de los artículos 467, 470 y 471 del CST; artículos 51 y 61 del CPT y SS y artículos 174, 175, 177 y 187 CPC. PRUEBAS ERRONEAMENTE (sic) APRECIADAS: 1. DOCUMENTOS · Convención Colectiva vigente para 2001-2002 (del cuaderno anexo de pruebas) (negritas originales del texto) ERROR DE DERECHO: Dar por probado sin estarlo, que la convención colectiva aportada y con vigencia para los años 2001- 2002, tenía la constancia de depósito, que la hiciera producir efectos (negritas originales del texto) (f.° 60 cuaderno CSJ).

Para la demostración del cargo aduce que, el ad quem incurrió en un evidente error de derecho, pues aplicó la convención colectiva del trabajo suscrita para los años 2001- 2002 a pesar de carecer de la constancia de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, exigido en el artículo 469 del CST. Que, no obstante, el texto de la convención obre en el proceso no produce efecto alguno sino cumple con el requisito del depósito y al no producir efectos no se puede hablar condenas tales como, el suministro de carne, el salario básico, el subsidio de alimentación, los turnos y sobretiempo, los reemplazos temporales, la prima de antigüedad en dinero y por ello la reliquidación del auxilio de cesantía, tampoco la reliquidación de la pensión e indexación, con base en normas convencionales.

Refiere que la prueba del depósito es lo que se ha denominado una prueba ad substantiam actus o ad solemnitatem, es decir, que no puede ser suplida por ningún otro medio probatorio, a pesar de la libre apreciación de las pruebas que tiene el juzgador, porque la ley ha querido darle solemnidad a determinados actos que sin ellos no es posible su demostración y eficacia Por último, explica que, aunque se realizó solicitud de depósito el 11 de junio de 2001, con esto no se puede presumir que este se efectuó el mismo; que, además, dicha petición carece de firma de quienes la suscribieron, y no se registra ninguna manifestación de aceptación expresa, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 269 del CPC (f.°59 a 61 cuaderno CSJ).

VII. RÉPLICA Al oponerse al primer cargo, el demandante cita el artículo 54ª, adicionado Ley 712 de 2001, articulo 24, que establece que, además, se reputarán auténticas las reproducciones simples de las convenciones colectivas de trabajo, laudos arbitrales, pactos colectivos, reglamentos de trabajo, estatutos sindicales, constancias y certificaciones, lo que deja sin sustento legal las argumentaciones del recurrente; además al revisar detenidamente el cuaderno donde aparece la prueba de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en Ecopetrol S.A. para los años 2001-2002 en la página número 5 se encuentra la reproducción simple del depósito de la convención, al igual que el contenido de la misma y del laudo arbitral de 2003.

Manifestó, que con relación a sí el suministro de carne constituía salario en especie, en la sentencia de la CSJ del 27 de mayo de 2008, queda claro que las partes podían pactar de forma expresa beneficios habituales que no formaran parte del salario. Así las cosas, ECOPETROL S.A., y el opositor no expresaron que dicho suministro no tenía incidencia salarial, en consecuencia, se debe entender como tal (f.° 73 a 75 cuaderno CSJ).

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que a folio 133 del cuaderno de la Corte obra memorial allegado por el apoderado de Ecopetrol S.A., en el cual informa que su representada, el 19 de septiembre de 2013, suscribió ante el Ministerio del Trabajo acta de conciliación individual con el señor Carlos E. Oviedo Barrios y, que en consecuencia, le manifiesta al Despacho que próximamente los apoderados de las partes presentaran el acuerdo conciliatorio para aprobación; no obstante, dentro de los anexos allega el Acta de Conciliación suscrita por las partes y el Acta de Acuerdo Integral y Definitiva sobre Situación de Trabajadores Despedidos con Ocasión del Conflicto Colectivo 2002-2004 Ecopetrol- Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo –USO, suscrita en la Comisión Especial de Tratamiento de Conflictos ante la OIT “CETCOIT”, caso 2355.

Por lo que previo a resolver esta Sala requirió al citado apoderado para que se sirviera explicar los fines del escrito presentado, ante lo cual señaló que « el memorial busca ilustrar al Despecho sobre la conducta asumida por las partes en forma posterior al proceso que ahora conoce, que no puede ir más allá, porque me ha dado instrucciones mi poderdante ».

Agregó que los documentos anunciados como anexos en el memorial, se encuentran en el expediente «en folios anteriores a los del memorial objeto de la explicación, lo cual fue verificado por este apoderado en forma personal, el día 11 de agosto de 2017, y que solo tiene como fin participar a la justicia de algunas decisiones entre las partes, que seguramente serán de utilidad para decisión que usted considere».

Al respecto es preciso señalar que debido a que la parte demandada advierte que el memorial busca simplemente ilustrar al Despacho sobre las decisiones de las partes, sin indicar a la Corte, los fines de la documental allegada, como por ejemplo si con ello pretende desistir del recurso de casación y dar terminado total o parcialmente el proceso, esta Corporación se da por enterada, pero dicha documental no puede ser objeto de pronunciamiento alguno, toda vez que ante esa realidad, debe recordar que su función constitucional es actuar como Tribunal de casación para lo cual fue convocada, con el fin de resolver el recurso extraordinario, cuya finalidad no es dirimir el litigio entre las partes, sino establecer la sujeción a la legalidad del fallo impugnado, por lo que es dentro de ese marco competencia que se entra a resolver.

Hecha la aclaración anterior, procede esta Sala a revisar el primer cargo. Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: La inconformidad de la censura, en suma, consiste en que la convención colectiva aportada al proceso no podía producir efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 469 del CST, pues carece de constancia de depósito y, por tanto, no era viable que el Tribunal impusiera ninguna condena con base en la misma, ya que no tiene ninguna validez; aspecto que constituye un hecho nuevo inadmisible en casación, dado que en el memorial de alzada (f.° 292 a 295) el tema no fue objeto de debate, de modo que el ad quem no se pronunció sobre el particular y, por ende, no incurrió en los yerros que le atribuye la censura, así este reclamo no resulta oportuno en la esfera casacional, por cuanto se podría llegar a afectar el derecho de defensa de la contraparte.

Sobre esta particularidad la Corte ya se ha manifestado, en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 38830, expuso: 1º) Desde el pórtico observa la Sala que los planteamientos del cargo, se formulan de manera extemporánea, habida cuenta que no fueron aducidos en la contestación de la demanda, ni se constituyó como presupuesto de las excepciones.

En puridad de verdad solo hasta ahora, en casación, la demandada muestra su disconformidad alrededor de los requisitos del acuerdo colectivo, luego es palmario que se exhibe tardía, pues apréciese que la sociedad accionada guardó absoluto mutismo de tal reproche durante las instancias y bajo ese horizonte no se explicaría cómo podría imputarse al juzgador de alzada la equivocación frente a un asunto que no se controvirtió en primer grado, ni mucho menos en la sala sentenciadora, toda vez que, itérese, ninguno de los hechos, fundamentos y razones de su defensa estribaron en lo que hoy el ataque esboza ante la Corte Suprema de Justicia. 2º) De otra parte resulta insoslayable lo estatuido en el numeral 7º del artículo 95 de la Constitución Política, en cuanto al deber que tiene todo ciudadano de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia, lo que significa que los reparos que las partes puedan tener en el trámite de un debate, deben ser esgrimidos en las oportunidades que la ley adjetiva establece para ello, y que en materia del proceso laboral están determinadas en el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tratándose de la parte demandada. 3º) En punto tocante al principio de la lealtad procesal, consagrado en los artículos 25, 31 y 49 de la misma obra instrumental, ha dicho esta Corporación que no solo la fundamental garantía del debido proceso, sino también el deber de lealtad procesal que debe existir entre las partes obliga a que los litigantes expresen con claridad los hechos en que funden sus pretensiones cuando se actúa como demandante, o de sus excepciones, cuando al proceso se acude como demandado, para que sobre estas bases procesales claras y debidamente determinadas el juez, procediendo de manera igualmente leal con los contendientes, resuelva el conflicto de intereses jurídicos que los enfrenta, sin salirse de los términos en que se traba la relación jurídico-procesal.

Esto es, los hechos afirmados en el escrito inaugural de la litis, sus correcciones o adiciones, las pretensiones oportunamente planteadas, y los hechos aseverados en la contestación de la demanda, los que fundamenten las excepciones propuestas, o que resulten debidamente probados, cuando se trata de aquéllos que no requieren de proposición expresa (sentencia de 10 de octubre de 1994, radicación 6864). 4º) Es que no se puede pasar por alto la conducta procesal asumida por la sociedad convocada a juicio al contestar el libelo genitor, pues a pesar de tener ante sus ojos las súplicas invocadas por el actor, cuyo báculo lo constituyó precisamente el acuerdo colectivo, aportado como prueba con la demanda, no le mereció reproche o repudio alguno. Aquí y ahora, repárese en que el promotor del proceso en el acápite de las pretensiones solicitó que se declarara “que la demandada sin justa causa terminó el contrato de trabajo con el demandante, por lo que debe pagarle las indemnizaciones por despido injusto (doblada por la convención colectiva) (…) como corolario obligado de la declaración pedida, que la demandada sea condenada a pagar al demandante 2.1 por concepto de indemnización (…) según cláusula 22 de la convención colectiva de los trabajadores de Tolcemento (…) [ya que] gozaba de los beneficios prestacionales de la Convención Colectiva”.

Nótese, entonces, que, si el fundamento probatorio de las pretensiones fue la convención colectiva de trabajo suscrita por la demandada, no se entiende cómo de considerar la accionada que no le era aplicable al actor por carecer de los requisitos de ley y/o por no extenderse o ser beneficiario de la misma, optó por asumir una posición silenciosa, a sabiendas que era esa la prueba sobre la cual gravitaría la litis, por ello no es procedente reprocharla en estos momentos.

En ese orden de ideas, dentro de tal escenario, se concluye que, en estrictez, la demandada la aceptó. En un asunto de similares contornos puesto a escrutinio de esta Sala, en sentencia de 20 de abril de 2010, radicación 35963, se dijo: “Es indiscutible que en la contestación de la demanda la sociedad Avianca S. A. no puso en duda la existencia de la cláusula convencional que le sirvió al Tribunal para imponer el reintegro del demandante.

Su defensa jamás se fincó en la supuesta inexistencia de la referida cláusula (…) El argumento esencial y básico de la defensa radicó en que, según su propia interpretación del precepto contractual, el actor no tenía derecho al restablecimiento de su contrato de trabajo. Es decir que lo que alegó la parte demandada fue sobre los alcances de la disposición convencional, más nunca sobre su invalidez.

Lo anterior suponía que ese tema había quedado por fuera del marco procesal, por lo que pretender a través del recurso extraordinario invalidar la sentencia planteando ahora un supuesto error de derecho que apuntaba a la destrucción de la fuente normativa del derecho controvertido, no deja de ser una actuación que riñe con los principios de la buena fe y de la lealtad procesal que se debe observar en los procesos”. 5º) Por último, estima la Corte de mucha utilidad traer a colación los siguientes pasajes de la sentencia de la Sala de Casación Civil de 27 de marzo de 1998, radicación 4943, en torno a que el comportamiento “en cuanto concluyente e inequívoco en poner de manifiesto una aquiescencia tácita respecto del valor demostrativo integral de determinado medio probatorio a pesar del vicio existente, excluye la posibilidad de que aquel, cambiando su posición y contrariando en consecuencia sus propios actos anteriores en los que otros, particulares y autoridades, fundaron su confianza, pretenda obtener ventaja reclamando la descalificación de dicho medio por estimarlo inadmisible”.

Así mismo, respecto de la extemporaneidad de lo debatido en sede de casación, en sentencia CSJ SL14777-2017, se dijo: Sobre tal aspecto encuentra la Sala que lo planteado en esta oportunidad por la censura resulta extemporáneo, en la medida que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada (f.° 171-180 cuaderno de instancias) se circunscribió a tres aspectos puntuales: (i) a la pérdida del régimen de transición por parte del demandante al no haber cumplido con los requisitos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, (ii) a la aplicación incorrecta de «la fórmula contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y (iii) a la prescripción, situación ésta que impide a la Corte examinar el asunto propuesto en el cargo, máxime cuando el Tribunal nada dijo al respecto, pues la única decisión que sobre los incrementos pensionales adoptó hizo exclusiva alusión a la indexación de los mismos, para indicar que, como el retroactivo por tales incrementos aún no ha ingresado al patrimonio del actor, este debía indexarse conforme a la fórmula allí indicada por la entidad demandada al momento de su pago, aspecto del que se reitera, la demandada no impugnó en su oportunidad.

Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. […] En consecuencia, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 452, 458, 461, 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 127, 128, 249, 307 y 308; los artículos 1 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la ley 712 de 2001, artículo 2), 25, 51, 60, 61, 77, 78, 130, 136 140, 141 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 269, 276 a 279 y 332 del Código de Procedimiento Civil (f.° 62 cuaderno CSJ).

Las pruebas erróneamente apreciadas fueron: DOCUMENTOS: · Convención Colectiva vigente para 2001 - 2002 del cuaderno anexo de pruebas. (artículo 57 parágrafo 1, folio 62). · Escrito de demanda (folios 2 a 27 del cuaderno principal). · Escrito de la contestación de la demanda (folios 158 a 168 del cuaderno principal) · Laudo arbitral de diciembre 9 de 2003, (cuaderno anexo de pruebas). · Liquidación cesantía, (folio 216 del cuaderno principal). · Liquidación de pensión de jubilación (folios 173, 174, 238 a 240 del cuaderno principal). · Acta número 000754 audiencia especial de conciliación (folios 175 a 178 del cuaderno principal) (f.° 62 cuaderno CSJ).

Las pruebas no apreciadas fueron: · Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, expedida el 29 de abril de 2004, cuaderno anexo de pruebas (f.° 63 cuaderno CSJ). Los errores manifiestos de hecho fueron: 1. Dar por probado sin estarlo, que ECOPETROL suministró carne al aquí demandante CARLOS EDUARDO OVIEDO BARRIOS, a título gratuito. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el suministro de carne se hace a título oneroso, en razón a que ECOPETROL continuará vendiendo en sus comisariatos los artículos que ha venido vendiendo, y en el caso del precio de la carne mantuvo el vigente a la fecha de la firma de la convención colectiva. 3. (sic) 4. No dar por demostrado estándolo que con base en la convención colectiva de trabajo vigente para 2001- 2002, con base en el artículo 104, se tiene el último salario mensual del trabajador que no haya tenido variación en los últimos tres meses. 5.

No dar por demostrado estándolo que para liquidar el tiempo de servicios para el auxilio de cesantía se debe acudir al Código Sustantivo de trabajo, artículo 249, es decir un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año. 6. No dar por demostrado estándolo que el aquí demandante en el hecho primero de su demanda (folio 2 del cuaderno principal), confesó que el tiempo de servicios con la demandada ECOPETROL lo fue de julio 21 de 1986 hasta 4 de mayo de 2004. 7.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada ECOPETROL, en confesión por apoderado en la contestación de la demanda (folio 158 del cuaderno principal), confesó el tiempo de servicios señalado en la demanda como hecho primero. 8. Dar por demostrado sin estarlo, que para liquidar el salario base de liquidación de la cesantía, se toman los factores que lo componen por doceavas partes, cuando debe ser el promedio de los últimos 3 meses. 9.

No dar por demostrado estándolo, que el salario base de liquidación de la cesantía es el percibido en forma uniforme durante los últimos 3 meses, o en caso de ser variable el promedio de estos últimos 3 meses de servicio. 10. No dar por demostrado estándolo que el subsidio de alimentación es el que fija la convención colectiva, para el lugar donde se encuentra trabajando el trabajador, que para el caso del demandante corresponde al del Centro de Producción. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario base de liquidación para la pensión de jubilación es el mismo que se tiene para liquidar la cesantía. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante era beneficiario del laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2003 y estudiado por la Corte Suprema de Justicia- Sala Laboral, como da cuenta su sentencia del 29 de abril de 2004. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que el aquí demandante, terminó su relación laboral en forma anterior a la expedición del laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003, cuya vigencia quedó supeditada a la fecha de la ejecutoria de la sentencia expedida por la Corte Suprema de Justicia, el 29 de abril de 2004. 14. Dar por demostrado sin estarlo, que el aquí demandante era. beneficiario del incremento para el año 2003, como bonificación, contemplado en el laudo arbitral expedido el 9 de diciembre de 2003. estudiado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de abril de 2004 (f.° 63 a 64 cuaderno CSJ).

Para la demostración del cargo, manifiesta, que se apreció de forma equivocada el articulo 57 parágrafo 1 de la convención colectiva de trabajo del periodo 2001- 2002, en el entendido, de que ECOPETROL S.A., no entregó el producto carne como un salario en especie, sino, que la empresa tiene un comisariato para sus trabajadores a título oneroso.

Insiste en que el Tribunal interpretó mal la convención colectiva, pues en la demanda, el actor explicó en el hecho décimo primero que en el último año de servicios retiró carne en bolsas conforme lo establecido en el artículo 57 parágrafo 1° de la Convención Colectiva, es decir que la compraba y no puede el valor que tenía esta carne volverlo salario en especie, porque la norma es clara, expresa y no admite interpretaciones distintas a que ECOPETROL S.A. le vendía la carne a sus trabajadores a través de sus comisariatos; que así las cosas el Tribunal incurre en los errores de hecho 1 y 2, porque para exista salario en especie se requiere que se suministre tal elemento a título gratuito pero la norma convencional señala que el valor de la carne se regirá por el valor vigente a la fecha de la convención. Que el Tribunal hizo suyos los planteamientos del juez de primera instancia, en donde afirmó que no se dijo expresamente, ni en dicha convención, ni en el contrato de trabajo, que ese suministro de carne no constituye salario para liquidar prestaciones sociales; que la interpretación dada por el ad quem es equivocada y contraria a la literalidad del artículo de la convención (f.°64 a 65 cuaderno CSJ).

Ahora bien, con respecto a la pensión de jubilación, el Tribunal incurre en error de hecho, en el entendido, que para liquidarla no podía tener en cuenta los mismos factores que para la cesantía, puesto que el accionante terminó su contrato el 4 de mayo de 2004, por lo que, su último año de servicios estaba comprendido entre el 23 de mayo de 2003 y la data señalada, y el salario cambia cada año por el mes de junio; así las cosas, los salarios del último año tienen variación y la cesantía no tuvo variación en los últimos 3 meses de servicios.

Que de esta manera, se nota la equivocación del Tribunal, el promedio del salario del último año de servicios no se obtiene de sumar durante 12 meses el último salario del trabajador, sino que se debe sumar el salario de cada mes con los demás factores de liquidación, así, se tiene un valor total de ganancias del año, al que se divide entre 12, y a ese resultado se le saca el promedio acordado entre las partes que es de 64.29%; en consecuencia, si el ad quem hubiese aplicado correctamente el artículo 109 de la convención colectiva, habría incurrido en este error protuberante de hecho (f.° 66 cuaderno CSJ).

Manifestó, que el Tribunal apreció equivocadamente el acta de conciliación, puesto que, el demandante aceptó en esta, que le habían pagado todos los salarios y prestaciones sociales, por lo que el ad quem no debió estudiar si se adeudaba o no algún día por la prima de vacaciones y, por el contrario, debió absolver a ECOPETROL S.A. por los efectos de la cosa juzgada, por lo que, incurrió en un error de bulto (f.° 67 cuaderno CSJ).

En cuanto a la cesantía, dijo que el juez de segundo grado cometió el error de sumarle a la liquidación el suministro de carne, en tanto este no constituye salario; que, además, si el demandante aceptó el pago mencionado están desconociendo los efectos de la cosa juzgada, que en consecuencia no opera, el incremento del rubro en la bonificación por pensión de jubilación y cesantías.

Sobre la indexación de las sumas, adujo que es inoperante, pues al encontrarse demostrado los errores de hechos, no habrá valores que actualizar (f.° 68 cuaderno CSJ). Por último, advirtió que el Tribunal no apreció la sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 29 de abril de 2004, porque de haberla tenido en cuenta habría entendido que el laudo no cobijo la relación laboral aquí discutida, ya que terminó el 3 de mayo de 2004, y si la sentencia tiene fecha de 29 de abril de 2004 y se notificó el día siguiente el 30 de abril de 2004, que era viernes, el término de ejecutoria comenzaba a correr el día lunes 3 de mayo de 2004 y que según el Código de Procedimiento Civil una providencia queda en firme tres días después de su notificación, luego esta fecha es muy posterior al vínculo laboral, razón por la cual al demandante no le cobijaba ni la bonificación ni el incremento del 5% para los años 2003 y 2004 de que trata el laudo arbitral (f.° 68 a 69 cuaderno CSJ).

X. RÉPLICA Al oponerse al segundo cargo, sostiene, que el censor incurrió en deficiencias insalvables de orden técnico, ya que, no cumple con los previsto en el artículo 90 del CPT y SS. Aduce, que según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el error de hecho será motivo de casación, cuando provenga de la falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, una confesión judicial y una inspección ocular, es decir, que no es admitido error de hecho que se origine por otro medio de prueba, por lo que, la Corte no puede examinar las pruebas señaladas por el recurrente como apreciadas de manera errónea.

Asimismo, la prueba no calificada que alega el recurrente, no puede ser examinada, en el entendido, de que no demostró yerros fácticos a través de una prueba idónea, es decir, de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular. De igual manera, dicha prueba no tuvo incidencia en una comisión de errores (f.° 76 a 77 cuaderno CSJ).

Con respecto a que el ad quem apreció equivocadamente el art. 57 parágrafo 1 de la convención colectiva de trabajo de los años 2001- 2002, el opositor manifiesta las mismas razones de oposición del cargo primero (f.° 78 a 79 cuaderno CSJ). En lo referente a la no aplicación correcta del art. 109 de la convención, por el hecho de la reliquidación de la cesantía, el Tribunal dejó ver los factores y el origen de los valores decretados para la nueva liquidación. De igual modo, sobre la reliquidación de la pensión de jubilación, el ad quem determina que el monto que se debe tener en cuenta para realizarlo, es el que está integrado por el promedio que se tuvo para la cesantía, más la doceava parte del valor pagado por vacaciones.

Esta afirmación es contraria a lo que sostuvo el recurrente, que en segunda instancia se tomó el mismo valor del promedio base con que se liquidó la cesantía y para la pensión de jubilación (f.° 79 a 80 cuaderno CSJ). Manifiesta, que la conciliación tiene por objeto los derechos renunciables, ya que, si recae sobre ciertos e indiscutibles, el acto sería nulo, esto según los arts. 15, 340 a 344 del CST.

En efecto, el acta de conciliación celebrada por las partes desconoció los derechos mínimos del trabajador, ya que, no reconoce la totalidad de estos, lo que transgrede la norma laboral y, por ende, debe ser declarada nula, como lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia CC T-1008 de 1999; que si bien, el demandante firmó la conciliación, esta tiene falencias, por lo cual, es susceptible de revisión y de la demanda de reliquidación de los conceptos plasmados (f.° 80 a 82 cuaderno CSJ).

Por último, con relación a los yerros invocados en la demanda de casación, el recurrente no explica el error del fallador, no menciona la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia, ni la relación de los yerros con las presuntas normas quebrantadas (f.° 82 a 83 cuaderno CSJ). XI. CONSIDERACIONES Para desconocer a la incidencia salarial de la entrega de carne, que determinó el Tribunal, la censura alega que el Tribunal interpreta mal la convención colectiva, en su artículo 57 parágrafo 1, porque le dio tratamiento, al suministro de carne, de salario en especie, cuando la norma es clara y no admite interpretaciones, ECOPETROL le vendía carne a sus trabajadores a través de sus comisariatos y no suministraba tal elemento a título gratuito ni como contraprestación directa del servicio, pues este insumo se entregaba a título oneroso, y era una facilidad que la empresa le daba a los trabajadores para que adquirieran productos de la mejor calidad, si a bien lo tenían o de lo contrario podían comprarlo en el establecimiento comercial de su preferencia. Que, además, el Tribunal hizo suyos los planteamientos del juez de primera instancia, en cuanto afirmó que no se dijo expresamente en la convención, ni en el contrato de trabajo que este suministro de carne no constituye salario.

(f.° 64 a 66 del cuaderno de la Corte). Así las cosas, revisada la motivación de la sentencia impugnada al respecto, se advierte que el ad quem concluyó que el suministró de carne constituía salario en especie, porque conforme se había decidido en sentencia de otra Sala del Tribunal, no es tema discutido que el demandante en forma periódica recibía por disposición de la convención colectiva el suministro semanal de carne; que Ecopetrol no demostró, conforme su afirmación en la contestación, que la entrega se hiciera para facilitar la labor del trabajador; que de conformidad con el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se requiere pacto expreso para que los beneficios habituales entregados al trabajador no constituyan factor salarial, motivo por el cual la literalidad de la cláusula novena del contrato de trabajo, configura una norma general e indeterminada que no reúne la exigencia normativa; que resulta acertado el razonamiento que hace el a quo acerca de la periodicidad y contenido de este suministro para concluir que era salario con todas las consecuencias jurídicas que se derivan de ello.

En este orden de ideas, es preciso señalar que en los eventos en que la sentencia del Tribunal esta soportada en varios fundamentos jurídicos o fácticos, el recurrente tiene que controvertirlos todos y cada uno de ellos para alcanzar a derruir la decisión, pues si deja de rebatir fundamentos que resultan pilares de la decisión atacada y estos son suficientes para que permanezca en pie, el recurso fracasara, ante las presunciones de legalidad y acierto que abrigan la sentencia, presunciones que no se desvirtúan en este caso, pues entre la pluralidad de razones que expone el sentenciador de segundo grado para sustentar su decisión sobre el tema el recurrente no las ataca todas Lo anterior, debido a que, de la sustentación del cargo, se advierte que la censura centra su ataque fundamentalmente en dos razones: i) en el hecho que el suministro de carne obedecía sencillamente a que ECOPETROL vendía la carne a sus trabajadores, a través de sus comisariatos, como una facilidad que les daba la empresa para que adquirieran productos de la mejor calidad, quedando en libertad de adquirir este insumo en el establecimiento comercial de su preferencia y ii) que no se tenía que señalar ni en la convención ni en el contrato que el suministro de carne no constituía salario, pues en la convención lo que se pactó fue existían productos para la venta; por tanto, omitió la censura controvertir razones esenciales que condujeron al ad quem a considerarlo como un factor salarial, como fueron las características de periodicidad, permanencia y la ausencia de prueba de que su entrega facilitara la labor del trabajador.

En efecto, en sentencia CSJ SL13058-2015, citada por la CSJ SL12298-2017, dijo lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

En consecuencia, la censura no logra derruir todos los pilares fundamentales de la decisión de segunda instancia sobre la incidencia salarial del suministro de carne al trabajador, por la que la determinación se mantiene incólume. Con todo, la Corte ha considerado que sobre el alcance que pueda otorgarle el juez del trabajo a una determinada cláusula convencional, de entre las diferentes interpretaciones igualmente razonables, no resulta susceptible de corrección en el ámbito del recurso extraordinario de casación, salvo que, ha precisado, tal exégesis resulte totalmente contraria a la razón, al texto naturalmente entendido y a la intención de los contratantes allí concretada, de forma tal que se incurra en un error de hecho evidente, ostensible y manifiesto (CSJ SL, 23 oct. 2012, rad. 42223).

El cuestionamiento acerca de la interpretación dada a la norma convencional citada, es un asunto que ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sala, en casos similares al que se estudia, así en sentencia CSJ SL 20 feb. 2013, rad. 42480, se expuso: De igual forma, en la sentencia del 7 de septiembre de 2010, radicación 37061, la Corte al estudiar las mismas cláusulas convencionales, como las del contrato de trabajo, indicó: “Seguidamente, es necesario transcribir la parte pertinente del artículo 57 de la convención colectiva de trabajo, el cual señala “Parágrafo 1.

(…) El suministro de carne será de doscientos cincuenta (250) gramos diarios por persona mayor de un (1) año de edad, que forme parte de la familia inscrita del trabajador, durante seis (6) días en la semana (…)”. “Al examinar el contenido del precitado artículo 57, que consagra el suministro de carne, su tenor literal admite más de una interpretación, pues al no referirse expresamente a si dicho suministro constituye o no factor salarial es lógico entender que éste pueda constituir factor salarial, como lo coligió el Tribunal después de efectuar el análisis de la cláusula 9ª del contrato de trabajo y el artículo 128 del CST, conclusión que no se torna desproporcionada e irracional. ”La sola admisibilidad de la apreciación efectuada por el Tribunal, así existan otras posibles, como las que plantea el censor, o así ella no se comparta, de por sí excluyen la evidencia del error, necesario para proceder al quiebre de la decisión. “De otro lado, el ad quem adujo que el antecitado artículo 128 contemplaba que las partes pueden pactar que algunos beneficios habituales entregados al trabajador, no constituyan factor salarial para efectos prestacionales, que tal pacto debía ser expreso, y no debía quedar la menor duda de que fue voluntad de las partes excluirlos; que la cláusula novena del contrato es norma general e indeterminada, la cual estableció una actividad probatoria por parte del empleador”.

Por tanto, no se evidencia yerro alguno del Tribunal cuando consideró viable incluir como factor del salario el suministro de carne y, en consecuencia, tampoco se advierte ninguna equivocación cuando el ad quem, incluye este rubro para liquidar las cesantías. Ahora bien, el recurrente, además plantea en la sustentación de la acusación que el Tribunal apreció equivocadamente: i) el artículo 109 de la convención colectiva y la liquidación de la pensión de jubilación, por lo que incurre en un error protuberante de hecho al tener en cuenta los mismos factores para liquidar la cesantía y la pensión de jubilación; ii) el acta de conciliación suscrita por las partes, en la cual el actor acepta el monto y condiciones de la pensión proporcional de jubilación que se le otorga y deja constancia que le han sido cancelados todos los valores por concepto de salarios y prestaciones legales y extralegales declarando a paz y salvo a la empresa, por lo que no se debió estudiar si se debía o no algún valor por concepto de prima de vacaciones ni se podía incrementar el rubro de la bonificación por pensión y de las cesantías, en razón a los efectos de la cosa juzgada.

Así mismo, señala que el Tribunal no apreció la sentencia dictada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, porque de haberlo hecho habría entendido que el laudo no cobijó la relación laboral aquí discutida, razón por la cual no era procedente el incremento del 5% para los años 2003 y 2004. Respecto de las anteriores alegaciones se observa que la demandada no expresó inconformidad alguna en el recurso de alzada, por lo que no se encuentra legitimada para discutir dichos aspectos en el recurso extraordinario.

Lo anterior, por cuanto en el escrito apelación respecto de la pensión de jubilación si bien hace alusión al promedio mensual de ingresos y a que se debía tener en cuenta la edad, el tiempo de servicios, para conseguir el puntaje y el correspondiente porcentaje para obtener el valor de la prestación, lo cierto es que no se refiere al error que ahora plantea acerca de que se tuvieron los mismos factores para liquidar la cesantía y para liquidar la pensión, máxime cuando se advierte que el Tribunal consideró que una vez revisados los factores tenidos en cuenta por el a quo para efectuar la liquidación de la prestación, los mismos se encontraban ajustados a las normas aplicables, de donde se desprende que acogió los mismos factores que el juez de primera instancia. Con relación a la prima de vacaciones señala la forma como se debía liquidar; así mismo, plantea sobre la bonificación por jubilación que no es un elemento constitutivo de salario y además que los cálculos para incrementar la liquidación de la pensión, y de las cesantías son errados, pero en ningún momento alega los efectos de la cosa juzgada con relación a la conciliación. Por último, se evidencia que en alzada no discutió el hecho de que el laudo no cobijó la relación laboral aquí discutida, razón por la cual no era procedente el incremento del 5% para los años 2003 y 2004.

Sobre el tema esta Corporación en sentencia CSJ SL14777-2016, expuso: Sobre tal aspecto encuentra la Sala que lo planteado en esta oportunidad por la censura resulta extemporáneo, en la medida que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada (f.° 171-180 cuaderno de instancias) se circunscribió a tres aspectos puntuales: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS.

Por consiguiente, resulta evidente que sobre los aspectos expuestos el reclamo del censor resulta extemporáneo, por no haber sido controvertidos en el recurso de alzada; así permitirles a las partes que introduzcan en la sede casacional hechos no debatidos en la alzada, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contra quien se exhibe tal situación como una novedad, por resultar sorpresiva e inconsulta.

Al margen de lo anterior, es preciso señalar que sobre los efectos de los laudos arbitrales esta Corporación ya se ha pronunciado, es así como en sentencia CSJ SL10206-2017, expuso: Adicionalmente, los laudos arbitrales, por tener efectos de convención colectiva de trabajo en cuanto a las condiciones de trabajo (artículo 461 del CST), no tienen efectos propiamente de una sentencia judicial, por lo que rigen desde de su promulgación. Al respecto se pronunció la sentencia CSJ SL15705-2015, así: De ahí que no sea apropiado asimilar completamente un laudo arbitral con una sentencia judicial y, a partir de este razonamiento, considerar que la vigencia del laudo solo inicia con su ejecutoria, ya que, la regla general es que produce efectos hacia el futuro desde el momento de su promulgación, con fuerza y talante de convención colectiva.

En sentencia CSJ SL, 24 may. 2010, rad. 41921, esta Sala se pronunció sobre el tema que trae a colación el recurrente en los siguientes términos: No encuentra la Corte que los arbitradores hayan conferido a su proveído un efecto retroactivo, al determinar que tendría vigencia desde su promulgación, pues en modo alguno le fijaron consecuencias jurídicas antes de que se profiriera tal decisión; aparte de que resulta apenas lógico que lo hicieran desde que fue emitida.

Es claro que el laudo que resuelve un conflicto colectivo de trabajo, según lo establece el artículo 461 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene el carácter de convención colectiva de trabajo en cuanto a las condiciones de trabajo y, por esa razón, no es posible considerar que sólo adquiere vigor desde que pueda entenderse ejecutoriado, pues, en estricto sentido, no lo acompañan todas las características de una sentencia judicial.

Por manera que considerar que tal decisión es retroactiva, por no haberse dicho que su vigor jurídico surgiría desde la ejecutoria, es realmente un exótico argumento que la Sala no comparte, como surge de lo que explicó, al dar respuesta a un razonamiento similar, en la sentencia de 11 de julio de 2006, radicada con el número 29884, en la que señaló lo siguiente: “Critica el recurrente el laudo en cuanto señaló que tendría vigencia de un año contado a partir de la fecha de expedición y también por haber tenido ese momento como punto de partida para el incremento salarial; así mismo porque considera que el aumento salarial decretado es inequitativo.

“1.1. Sobre el primer aspecto ha de anotarse que la queja es infundada, pues el Tribunal de Arbitramento tiene facultad para señalar el término de vigencia del laudo dentro del límite temporal fijado en el artículo 461 del Código Sustantivo del Trabajo que es de dos años. Como la vigencia del laudo bajo estudio, se fijó en un año no hubo trasgresión legal alguna por parte del Tribunal.

“Ahora bien, frente al cuestionamiento porque el incremento salarial opere a partir de la fecha de expedición del laudo y no de su ejecutoria, se advierte que es la regla general que el laudo arbitral produzca efectos hacia el futuro desde el momento de su expedición; según lo dispuesto en el artículo 461 del Código Sustantivo del Trabajo el fallo del Tribunal de Arbitramento tiene el carácter de convención colectiva, y con arreglo al numeral 2° del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954, la nueva convención colectiva rige a partir de su firma.

“Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala desde el fallo de 19 de julio de 1982, ha reconocido a los árbitros la posibilidad incluso de decretar aumentos salariales con efecto retrospectivo, es decir, que operen desde un momento anterior a la expedición del laudo”. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EDUARDO OVIEDO BARRIOS, contra ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 39 SCLAJPT-10 V.00