Microsoft Word - SL1882-2020 (81572).docx SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1882-2020 Radicación n.° 81572 Acta 18 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso TULIA BEATRIZ BARRERA MONTAÑEZ contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de enero de 2018, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES La citada actora promovió demanda laboral contra la accionada para que reliquide su pensión de vejez, con el 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, junto con el pago de los reajustes, la indexación, los intereses moratorios, las costas del proceso y lo que se encuentre probado ultra y extra petita.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró al servicio de Acerías Paz del Río S.A. desde el 25 de abril de 1974 hasta el 27 de noviembre de 2003; que el 27 de octubre de 2005, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones le reconoció la pensión de vejez a partir del 22 de octubre de 2004, mediante Resolución n.° 006127; que dicha prestación se calculó conforme al ingreso base de liquidación de los diez últimos años de aportes; que el promedio mensual de lo percibido entre noviembre de 2002 y octubre de 2003 correspondió a $1.896.273, suma que al aplicarle una tasa de reemplazo de 75% arroja una mesada inicial de $1.422.047 y al indexarse asciende a $1.769.447, y que, no obstante, la administradora de pensiones reconoció la prestación en cuantía de $1.272.410 (f.º 4 a 10).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que las cotizaciones al sistema se hicieron a través del empleador Acerías Paz del Río S.A., el reconocimiento de la prestación, el ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para calcular la pensión y el monto de la misma. Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, pago y/o compensación, «imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal», no pago de los intereses moratorios, «no configuración de derecho al pago del I.P.C. ni pago de indexación o ajuste alguno», imposibilidad de condena en costas, «innominada o genérica» y «declaratoria de otras excepciones» (f.º 30 a 43).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 10 de agosto de 2016, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la demandante (f.° 85 CD n.º 5). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primer grado (f.° 129 CD no. 6).
En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que le correspondía establecer si a la demandante le asiste o no derecho a la reliquidación de la Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 4 pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. A continuación, indicó que no es objeto de discusión (i) que la demandada le reconoció a la actora una pensión de vejez en cuantía de $1.272.470 con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (ii) que para obtener dicha suma tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación de $1.413.789 y una tasa de reemplazo de 90%.
Asimismo, consideró que no es posible reliquidar la prestación de la accionante conforme a lo devengado en el último año de servicio, toda vez que el Acuerdo 049 de 1990 -norma bajo la cual se concedió el derecho-, no contempla ese IBL, aunado a que no podía hacerse una mixtura entre dicha disposición y las leyes 71 de 1988 y 33 de 1985. Igualmente, estableció que si lo que pretendía la convocante era que se liquidara su pensión conforme al ingreso base de liquidación consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, ello tampoco era posible dado que el régimen de transición consagró que se aplicaría la norma anterior únicamente en cuanto a la edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto, pero no el IBL que se calcula conforme a la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años de servicio, el tiempo que a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social le hiciere falta para causar el derecho o el promedio de toda la vida laboral, según corresponda, para propender por Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 5 la sostenibilidad financiera del sistema y el principio de igualdad.
Resaltó que ese es el criterio de esta Sala, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional tal como quedó plasmado en las sentencias CC C-258-2013, CC SU-230- 2015 y CC SU-395-2017. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado para que, en sede de instancia, «profiera sentencia condenatoria contra la demandada, en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene a la demandada la reliquidación de la pensión de vejez de acuerdo al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios».
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal. Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 6 VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Para sustentarlo, aduce que si bien el Tribunal determinó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición que consagra dicha norma, lo cierto es que no le dio la intelección adecuada a los incisos 2.° y 6.° ibidem, pues no tuvo en cuenta que esa disposición contempla que el ingreso base de liquidación hace parte integrante del monto y, en tal medida, si aquel se incrementa este también. Refiere que con esa interpretación el ad quem vulneró el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, pues las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, las leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, eran más benévolas.
Sostiene que el sentenciador de alzada vulneró el artículo 58 Superior al no darle aplicación al «derecho adquirido a la transición», pues al momento de la entrada en vigencia de la norma de seguridad social, a la actora le faltaban 11 días para cumplir el tiempo de servicio necesario para adquirir la prestación. Para sustentar lo anterior, citó apartes de la sentencia CC C-789-2002.
Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. OPOSICIÓN Al oponerse al cargo, Colpensiones manifiesta que la demanda de casación adolece de deficiencias de orden técnico, pues, en primer lugar, el alcance de la impugnación se formuló mal toda vez que no se le indicó a la Corte cómo debe actuar en sede de instancia; esto es, si modificar, confirmar o revocar la decisión de primer grado.
Asimismo, señala que la acusación se orienta por la vía indirecta pero la modalidad de violación es la interpretación errónea que es exclusiva de la senda jurídica y tampoco indica los errores de hecho en los que incurrió el sentenciador de alzada ni las pruebas no apreciadas o erróneamente valoradas. Igualmente aduce que, en la sustentación del cargo, el recurrente tampoco refiere cuál fue la interpretación equivocada que el ad quem le dio a la norma, pues simplemente se limita a plantear un «posible yerro».
Por otra parte, establece que aun si se pasaran por alto dichas falencias la demanda no saldría avante, dado que conforme a la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional el régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 mantuvo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo de la norma anterior, pero no el ingreso base de liquidación, pues este se calcula conforme al inciso 3.° ibidem o al artículo 21 de la ley de seguridad social.
Para sustentarlo, trajo a Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 8 colación las sentencias CSJ SL 33851, 27 en. 2001 y CSJ SL5480-2014. Del mismo modo, considera que tampoco es posible, como lo solicita la recurrente, que se le apliquen las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 para causar la pensión, pero se calcule el ingreso base de liquidación conforme a lo consagrado en la Ley 33 de 1985, pues ello iría contra el principio de inescindibilidad de las normas, dado que no es viable tomar de cada una lo más conveniente.
VIII. CONSIDERACIONES Si bien, tal como lo indicó la opositora, la impugnante no le señala a la Corte qué hacer en sede de instancia; es decir, si confirmar, modificar o revocar la decisión de primer grado, es posible concluir que su intención es obtener su revocatoria al solicitar que «en sede de instancia profiera sentencia condenatoria contra la demandada, en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda», toda vez que aquella fue absolutoria.
Por otra parte, respecto al reproche de Colpensiones en cuanto a que la censora, a pesar de orientar el cargo por la vía indirecta, plantea como modalidad de violación la interpretación errónea que es un concepto exclusivo de la senda del puro derecho, debe advertirse que del desarrollo del cargo es posible determinar que la intención de la recurrente es atacar la sentencia de alzada por la vía Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 9 directa, pues prescinde totalmente de argumentos fácticos; en consecuencia, para la Sala dicha alusión no es más que de un simple lapsus scribae que no tiene la virtualidad de descalificar la demanda de casación. Ahora bien, le corresponde a la Corte establecer si erró el ad quem al determinar que el IBL de la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe calcularse conforme a su mandato o si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en el régimen anterior o, en su defecto, en otra disposición, como las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988.
De entrada, debe precisarse que el Tribunal no cometió ningún error dado que su decisión acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala de la Corte (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL3272-2014, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL4693-2017, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, CSJ SL3278-2018, entre otras), según la cual el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la nueva ley de seguridad social; por tanto, para tal efecto, no es posible acudir a disposiciones precedentes.
Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 10 Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, mas no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Es decir, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.
Consecuente con lo anterior, esta Corporación también ha puesto de relieve que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 ibidem, y para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo cuerpo normativo.
Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343 reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184-2017, CSJ SL1901-2018 y CSJ SL2010-2018, adoctrinó: Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 11 Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales (…) (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Así las cosas, es posible concluir que la norma aplicable en este asunto en materia de ingreso base de liquidación es la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y, mucho menos, como lo pretende la demandante, el Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 12 consagrado en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pues la prestación se concedió conforme a los postulados del Decreto 758 de 1990, y no es viable tomar de cada régimen los presupuestos que más le convengan, en cuanto ello sería desconocer el principio de inescindibilidad de las normas.
Por lo anterior, no incurrió el juez ad quem en ningún error, en razón a que la base salarial de la pensión de vejez de la demandante se liquidó con fundamento en la nueva ley de seguridad social, tal como lo encontró acreditado el Tribunal en el sub examine. Por último, es claro para esta Colegiatura que el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, no es aplicable en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición. De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable.
A la luz de lo discurrido, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 13 ($4’240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de enero de 2018, en el proceso que TULIA BEATRIZ BARRERA MONTAÑEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 81572 SCLAJPT-10 V.00 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Catatlill Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 81572 TULIA BEATRIZ BARRERA MONTAÑEZ vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema.
No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.° 81572 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL.
Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley.
Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 30 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 2 Radicación n.° 81572 1.
La interpretación del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte 3 Radicación n.° 81572 para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso.
Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del indice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que 4 Radicación n.° 81572 se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos arios o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos arios, para trabajadores del sector privado, y de un ario para los servidores públicos.
Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 arios para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 arios para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC.
Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. 5 Radicación n.° 81572 En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez arios para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez arios para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho».
Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez arios o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 arios, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho.
Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. 6 Radicación n.° 81572 Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del articulo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.
Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.
En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.
Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. 7 Radicación n.° 81572 De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.
Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible.
Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos arios o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos arios aproximados.
Y para el sector público, dado el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último ario de servicios. 8 Radicación n.° 81572 Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995.
Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos arios o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos arios para los aquellos, un ario para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.
Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual Radicación n.° 81572 En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez arios o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho.
Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 arios para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho.
Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez arios, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable.
De lo explicado hasta aquí fluye una primera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición 10 Radicación n.° 81572 para los afiliados que les hace falta menos de 10 años para adquirir el derecho se deben liquidar, única y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el Indice de Precios al Consumidor.
En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de «toda la vida», a menos que expresamente se renuncie al régimen de transición. 2. La posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 30 del mencionado articulo 36 con la del articulo 21 en determinados eventos Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por manifiesta inequidad.
Me explico. Si mediante el régimen de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno al tiempo que le falta al afiliado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio de favorabilidad que subyace a la institución de la transición, que este no puede ser perjudicial en relación con el estatuido en la legislación permanente (Ley 100 de 1993).
Entonces, como el artículo 36 instituye que para los que les falta más de 10 años, el IBL se toma con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el I.P.C., esta es la definición que debe utilizarse, por regla general, para liquidar la pensión a favor de este grupo de afiliados. 11 Radicación n.° 81572 No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendría de la aplicación de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, debe aplicarse este último cálculo, en tanto, se repite, aun a riesgo de fatigar, que la esencia de un régimen de transición es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo régimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no puede ser más desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones.
Pero lo dicho también tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un máximo de 10 años. Ello se corrobora con el artículo 39 del proyecto de ley, texto definitivo, aprobado por el Senado, registrado en la Gaceta del Congreso 397 del 16 de noviembre de 1993, el cual señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) arios para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación expedida por el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta para ello, fuere igual o inferior a dos (2) años, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Así las cosas, en nuestro criterio, lo que se deriva de la Ley concerniente al IBL es que no fue parte de los elementos dejados íntegramente a salvo por la transición, pues debe servir como instrumento de graduación proporcional de la 12 Radicación n.° 81572 base pensional para llevarlo hasta el momento en que sea igual al IBL ordinario, es decir, el promedio de los últimos diez años cotizados.
Debe en todo caso señalarse que el término «o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» fue incorporado al texto definitivo del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes, según consta en la Gaceta del Congreso 434 del 3 de diciembre de 1993. 3. Conclusión A modo de corolario, considero que en los casos en que al afiliado le falten 10 o más años para adquirir el derecho, el IBL se concreta con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, tal como lo señala expresamente el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 o, por favorabilidad, con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, apoyándose en este estricto sentido en el artículo 21 de la mencionada Ley.
Ahora bien, seria pertinente aplicar el IBL de «toda la vida» conforme al articulo 21 de la Ley 100 de 1993, si para el afiliado es más favorable la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media, a condición de que en virtud del articulo 288 ibídem renuncie al régimen de transición. Conforme a lo anterior, aclaro el voto. 13 Radicación n.° 81572 Fecha ut supra FERNANDO ti STILLO CADENA 14