CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59801 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1882-2018 Radicación n.° 59801 Acta 16 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GILBERTO RENGIFO LENIS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES e ICOLLANTAS S.A. I.

ANTECEDENTES El recurrente (fls. 2-11) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la «pensión especial de vejez», «por exposición a altas temperaturas», a partir del 11 de enero de 2007, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que nació el 11 de enero de 1957 y laboró para Icollantas S.A., antes Productora Nacional de Llantas S.A., del 6 de noviembre de 1984 al 27 de marzo de 2007, inicialmente en el cargo de operario de caldera y a partir de julio de 2000, como técnico de mantenimiento del taller de vulcanización, de suerte que siempre estuvo sometido a temperaturas que oscilaron entre «26.2 y 29.9 grados centígrados WBGT».

Anotó que con dicha empresa y con sus anteriores empleadores, cotizó de forma continua e ininterrumpida al Instituto demandado, para los riesgos de IVM, del 6 de julio de 1977 al 10 de enero de 1978, del 4 de mayo al 26 de agosto de 1983, y luego por el periodo arriba mencionado, para un total de 1191.29 semanas, de las cuales 1150 fueron con ocasión de actividades de alto riesgo.

Agregó que pese a lo anterior, el demandado le negó la prestación reclamada porque su empleador Icollantas S.A. no lo afilió «en la calidad de alto riesgo», en tanto «no se refleja el aporte adicional para dicha actividad», razones que carecen de sustento jurídico, pues la omisión del empleador es una circunstancia ajena al trabajador, cuyas consecuencias negativas no se le pueden trasladar a este.

El Instituto de Seguros Sociales (fls. 35-49) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia del derecho. Aceptó la fecha de nacimiento del actor y su vinculación con Icollantas S.A., pero aclaró que según la historia laboral, no hubo cotizaciones por actividades de alto riesgo.

Subrayó que la acreditación de labores en altas temperaturas, no se deriva de los grados centígrados del sitio de trabajo, sino de la confrontación de esas condiciones climáticas con la carga laboral, es decir, si «liviana, moderada, etc.», como resultado del «estudio de puesto de trabajo que para el caso que nos ocupa no se efectuó». El a quo ordenó la vinculación como litisconsorte necesario de Icollantas S.A.; esta empresa se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de «carencia de acción, de causa y de derecho», inexistencia de la obligación, prescripción, pago de lo debido y buena fe (fls. 99-119).

Admitió que el vínculo laboral se extendió por 22 años, 4 meses y 22 días. Admitió los cargos desempeñados por el trabajador y la realización de cotizaciones a su favor, que fueron «de carácter ordinario», pues nunca estuvo expuesto a un riesgo alto. Explicó que el trabajo en sus instalaciones es «aclimatado» y fue clasificado por la ARP como moderado, sin que el demandante permaneciera expuesto «de un 25% a 50% a altas temperaturas» en razón a constantes desplazamientos y a no manejar «elementos calientes»; además, que un técnico de mantenimiento trabaja con la máquina inactiva o apagada, por lo que en ese momento no existe emisión de calor.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 14 Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Cali, mediante fallo del 5 de julio de 2011 (fl. 259-CD), absolvió a los demandados y condenó en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 27-32), mediante la cual, el Tribunal confirmó la de primer grado e impuso costas al vencido en juicio.

El juez colegiado asentó que el actor no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía 37 años de edad y menos de 15 de servicios al 1 de abril de 1994. También, que el Decreto 2090 de 2003 era la norma llamada a resolver el litigio. Concluyó que el demandante no logró demostrar que contaba al menos con 500 semanas a 28 de julio de 2003, en los términos del artículo 6 del Decreto mencionado, ni que reunía los requisitos establecidos en el artículo 4 ibídem, para aspirar a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

Finalizó su análisis en los siguientes términos: Es evidente que para 2007 el actor no cumplía siquiera con el requisito de edad de 55 años, pues esa edad sólo la cumplirá para 2012. Por tanto, esa sola circunstancia da al traste con la aspiración pensional especial del demandante, pues lo que pretende de que se le reduzca 1 año de edad por cada 60 semanas de cotización, sin que la edad resultante pueda ser inferior a 50 años, es para el evento de que cumpliera con las semanas mínimas requeridas por el Sistema General de Pensiones y, como lo analizó con acierto el operador judicial de primera instancia, escasamente se acreditaron 646.86 semanas de cotización en condiciones especiales.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar «condene a pagar a las demandadas al reconocimiento y pago (sic) de la pensión especial de vejez, las mesadas retroactivas, las mesadas adicionales, indexación e intereses moratorios y costas del proceso».

Con tal propósito formula un cargo, que denomina primero, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 2 a 6 del Decreto 2090 de 2003, «en relación» con los artículos 2 a 6 del Decreto 1821 de 1994, 15 del Acuerdo 049 de 1990, 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 5 del Decreto 2630 de 1994 y 53 y 58 de la Constitución Política.

Afirma que el Tribunal erró al no dar por demostrado, estándolo, que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y que tiene derecho a la pensión especial de vejez, por «haber laborado en exposición a altas temperaturas y haber cotizado 1194 semanas en el sistema general de pensiones».

También, por inferir que el demandante «debía acreditar 500 semanas anteriores de la vigencia del Decreto 2090 de 2003», y que no tenía derecho a la referida prestación, «por el hecho de haber cotizado (…) 646,86 semanas en condiciones especiales». Bajo el título de «DOCUMENTOS NO APRECIADOS», relaciona la certificación suscrita por el Gerente de Servicios de Personal de Icollantas S.A. (fls. 16, 50 y 240), la historia laboral (fls. 17-19), la Resolución 13754 de 2009 expedida por el ISS (fls. 20-21), la copia del aviso de ingreso del trabajador al ISS como dependiente de la empresa mencionada (fl. 22), y el dictamen pericial practicado dentro del proceso (fls. 218-242).

Para demostrar la acusación, asegura que las pruebas aportadas por el demandado, dan cuenta de las altas temperaturas a las que se vio sometido el trabajador como operario de calderas, condiciones que fueron precisadas en el estudio técnico al puesto de trabajo que elaboró el perito designado en el proceso, del cual transcribe varios apartes.

Luego de recordar que según la sentencia CC C-922-2007, el «régimen de transición establecido en el artículo 6 del decreto (sic) 2090 de 2003, es materialmente imposible de cumplir», así como que la sentencia CC C-663-2007 declaró exequible dicha disposición «en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo», expuso lo siguiente: Así las cosas, se equivocó el ad quem al apreciar equivocadamente al manifestar (sic) que por el hecho de haber acreditado solo el actor 646,86 en condiciones especiales no tenía derecho a descontar un 1 año por cada 60 semanas adicionales exigidas en el sistema general de pensiones, entendiendo que por el hecho de contar el actor al año 2.007 cumpliría 50 años y en el año 2.012 cumpliría 55 años, no tenía derecho a descontar las semanas en acreditadas (sic) en condiciones especiales.

Y de acuerdo con el material probatorio no apreciado por el Tribunal fue que conllevó a violar la norma enunciada, argumentando que solo acreditó 646,86 semanas en condiciones especiales, sin que tuviera en cuenta que Gilberto Rengifo Lenis trabajó expuesto al calor desde 1984 hasta el año 2004, es decir, que tenía más de 988 en actividad de alto riesgo, por lo tanto, tenía más de 500 semanas a la vigencia de la norma acusada, pues se acreditó la exposición al calor que estuvo expuesto el trabajador (sic), corroborado con el informe pericial que se efectuó en la empresa como Técnico de Mantenimiento expuesto al calor como no expuesto al mismo (sic), se debe considerar en el sub lite que la obligación del empleador era cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle el pago pertinente, igualmente, el actor goza del régimen de transición previsto en el parágrafo transitorio 4 del régimen de transición previsto en [el] Acto Legislativo 01 de 2005, por ello, se deberá tener en cuenta que para el momento de entrar en vigencia la norma citada (sic), el trabajador había trabajado más de 15 años de servicio en la empresa con exposición al calor, pero como la Corte estableció que las 500 semanas era un imposible acreditar, por lo tanto, se debe dar aplicación al inciso 3 del artículo 3 del Decreto 1281 de 1994, en tal sentido se deberá disminuir en un (1) año por cada 60 semanas de cotización especial de vejez adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

RÉPLICA Icollantas S.A. destaca que en el alcance de la impugnación, el censor no precisa si las condenas deben operar de manera «simultánea, acumulada, solidaria o complementaria» para el Instituto y la empresa, y que reclama el pago de intereses de mora y la indexación, ambas de forma principal; estas deficiencias, dice, no pueden ser superadas por la Corte por vía de la interpretación de la demanda, pues ello supondría la disposición de los derechos reclamados.

Además, resalta que el cargo denuncia la preterición de pruebas no calificadas en casación, como el dictamen pericial, mezcla argumentos jurídicos con fácticos y omite analizar el contenido de los medios de convicción para explicar en qué consistieron los supuestos errores evidentes. Sobre el fondo de la acusación, anota que no se ataca la premisa fundamental de la sentencia de segundo grado, según la cual, el actor no reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como condición para la aplicación del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003; agrega que la empresa no aceptó que el accionante hubiese estado expuesto a altas temperaturas, a pesar de las pruebas obrantes a folio 16 y 50, que la historia laboral sí fue tenida en cuenta por el Tribunal para determinar el número de semanas cotizadas y el folio 240, se refiere a un trabajador diferente al actor, todo lo cual deja sin piso los supuestos errores de hecho denunciados.

El Instituto demandado añade que ninguno de los errores expuestos corresponde a la senda por la cual se orientó el cargo. CONSIDERACIONES Tal cual lo señalan las entidades replicantes, en el único cargo propuesto, el recurrente deambula entre acusaciones de orden fáctico y jurídico, pues si bien empieza con referencias a la preterición de los medios de convicción que acreditarían el trabajo en condiciones de alto riesgo, luego introduce algunas consideraciones sobre los regímenes de transición previstos en los Decretos 1821 de 1994 y 2090 de 2003.

La Sala solo se ocupará de las primeras, pues además de corresponder a la senda seleccionada, constituyen el eje principal del discurso de la censura. Se advierte entonces que la inconformidad fundamental estriba en que el juez colegiado no tuvo en cuenta que durante su relación con Icollantas S.A., el actor estuvo permanentemente expuesto a temperaturas superiores a los límites permitidos, lo cual emerge palmario de las certificaciones suscritas por el Gerente de Servicios de Personal de Icollantas S.A. (fls. 16, 50 y 240).

Si bien, el Tribunal no apreció tales documentos, de su estudio objetivo lo que se colige es que según el folio 16, adosado en copia en el folio 50, i) el actor laboró para la empresa demandada entre el 6 de noviembre de 1987 y el 27 de marzo de 2007; ii) se desempeñó como operario de caldera, técnico de mantenimiento y técnico de mantenimiento taller OPL; iii) «los niveles de temperatura a los cuales estuvo expuesto temporalmente dependiendo de los desplazamientos realizados durante la jornada de trabajo», oscilaron entre 26.2º C y 29.9º C, en los dos primeros cargos, y entre 25.6º C y 26.5º C, en el tercero y; iv) «las anteriores mediciones son puntuales, lo cual no significa que la gente tenga una exposición permanente a estos niveles de temperatura, por lo tanto se encuentran dentro de los niveles establecidos por la ley».

La certificación obrante a folio 240, da cuenta de las temperaturas «DE LOS DIFERENTES PUNTOS DONDE OPERA EL CALDERISTA», las cuales van desde 26.2 WBGT, en el escritorio y en el puesto de verificación de consumo, pasando por 28.6 WBGT en el área de bombas, hasta 29.9 WBGT en el punto de análisis de agua. En ese orden, no es posible identificar un error protuberante del Tribunal por no advertir que los anteriores documentos le enseñaban con claridad y suficiencia, que el trabajador estuvo permanentemente expuesto a temperaturas superiores a los límites permitidos, como lo expone el recurrente; por el contrario, la primera certificación analizada hace énfasis en que la exposición a las temperaturas mencionadas no fue permanente, sino intermitente y, en cualquier caso, estas «se encuentran dentro de los niveles establecidos por la ley».

Otro tanto ocurre con las demás pruebas denunciadas, si se tiene en cuenta que la historia laboral (fls. 17-19) acredita el número total de semanas de cotización en condiciones normales, la Resolución 13754 de 2009 (fls. 20-21) solo da cuenta de que el Instituto demandado negó la prestación y el folio 22, informa del ingreso del trabajador al ISS como dependiente de la empresa demandada, pero nada más. De esta suerte, tales medios de convicción no aportan elementos con entidad suficiente, para concluir que el juez colegiado se equivocó al no inferir que los trabajos desplegados por el demandante implicaban la exposición a temperaturas superiores a los límites permisibles, premisa sobre la cual gira la acusación. Conforme a lo expuesto, no se vislumbran razones para entender que la valoración de tal documentación habría hecho variar el convencimiento del fallador de segundo grado y, en vista de ello, no hay lugar a adentrarse en el estudio del dictamen pericial practicado dentro del proceso (fls. 218-242), toda vez que, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, no se trata de una prueba calificada en casación laboral, por manera que sobre aquel no es posible estructurar la comisión de un desacierto fáctico ostensible, a no ser que previamente se acredite la existencia de un error de igual gravedad sobre un medio probatorio calificado, que no es el caso.

De lo que viene de decirse y teniendo en cuenta la senda por la cual se orientó la acusación, el recurrente no logra demostrar las razones de orden fáctico por las cuales debe quebrarse la sentencia de segundo grado, por manera que esta providencia conserva la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida. No prospera el cargo.

Costas a cargo del recurrente, por cuanto el recurso fracasó y hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de febrero de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO RENGIFO LENIS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES e ICOLLANTAS S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00