SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1881-2024 Radicación n.° 99696 Acta 16 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ENRIQUE MORENO LASTRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES Álvaro Enrique Moreno Lastra llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a Reficar SAS en liquidación para que se declarara: 1) que con la primera existió un contrato trabajo del 4 de julio de 2012 al 29 de marzo de 2015, cuando el empleador la terminó sin justa causa; 2) que el finiquito fue ineficaz; 3) que la bonificación de asistencia y «demás bonos Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 2 y auxilios extralegales» que recibía eran salario.
Solicitó que se condenara a las demandadas solidariamente a: 4) reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando y conceder la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1996 o, en subsidio pagar la indemnización por despido injusto; 5) reliquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones, primas, cesantías y sus intereses, junto con los aportes al sistema de seguridad social, con fundamento en el salario realmente devengado; 6) reconocer las indemnizaciones moratorias y la plena y ordinaria de perjuicios por la omisión en el cuidado de su salud; 7) indexar las condenas y 8) conceder lo que resulte probado.
Dijo que el 4 de julio de 2014 lo contrató CBI Colombiana S. A. como tubero C; que su atadura se modificó para variar el término pactado; que el 13 de enero de 2015 recibió preaviso de culminación de las labores; que el 29 de marzo de ese año, el empleador finiquitó su relación contractual y no tuvo presente que desde el 2014 padecía dolores lumbares; que el 13 de marzo de 2015 había suscrito Acta de reincorporación laboral.
Aseveró que la demandada omitió cuidar su salud y tomar las medidas de protección necesarias e incumplió el deber de reportar a la ARL la enfermedad de posible origen profesional. Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que su remuneración estaba compuesta por una asignación básica, un bono de asistencia, unos incentivos (progresos, primas técnicas, progreso tubería) y unos auxilios (alojamiento y transporte); que el empleador liquidó el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones, con fundamento en el sueldo base; que, por tanto, concedió las primas, vacaciones cesantías e intereses a las cesantías deficitariamente.
Apuntó que CBI era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S. A.; que aquella cumplía algunas de las actividades del objeto social de la última y que, por tanto, esta es solidariamente responsable de los créditos adeudados (f.° 1 a 16, cuaderno de primera instancia, expediente «20230305219084706», expediente digital) La accionada no objetó la declaración de existencia del contrato de trabajo, pero se resistió a los demás pedimentos.
Acotó, que el contrato de trabajo del demandante inició el 4 de julio de 2012; que no fue modificado unilateralmente; que las variaciones que se surtieron fueron consentidas por el trabajador; que en marzo de 2015 comunicó la resolución por la expiración del plazo pactado y que no le constaban las condiciones de salud reseñadas por aquel.
Sostuvo que la bonificación no era «sustancialmente salarial»; que sobre ella «las partes en el contrato [ ], la estimaron artificialmente como factor de dicho orden, Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 4 exclusivamente, para los efectos previstos en la cláusula que la contempla». Propuso las excepciones de mérito de buena fe y prescripción (f.° 1 a 27, cuaderno del juzgado, archivo «20230307486124706», expediente digital, ibidem).
En auto del 24 de mayo de 2017 se aceptó el desistimiento de la acción frente a Reficar S. A. hoy SAS (f.° 516 a 517, cuaderno de primera instancia, expediente «20230305219084706», expediente digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, el 17 de agosto de 2017 resolvió:
PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas la excepción de fondo de innominada o genérica, interpuesta por la demandada CBI COLOMBIANA S. A., y PARCIALMENTE PROBADA la excepción de buena fe y prescripción. Dadas las consideraciones de la sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor ÁLVARO ENRIQUE MORENO LASTRA y la demandada CBI COLOMBIANA S. A. existió una relación laboral en virtud de un contrato de trabajo por obra o labor contratada que posteriormente fue modificado a término fijo inferior a un año, desde el 04 de julio de 2012 hasta el 29 de marzo de 2015, dadas las consideraciones de la sentencia.
TERCERO: CONDÉNESE a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. al reconocimiento de la bonificación asistencial como factor salarial y, por consiguiente, al pago de la reliquidación del trabajo suplementario del actor, en la suma de $2.019.899, suma que deberá ser indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a cancelar al actor por concepto de reliquidación de las Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 5 prestaciones sociales definitivas, la suma de $ 3.046.915,37, suma que deberá ser indexada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A., a cancelar el cálculo actuarial por concepto de los aportes a la seguridad social en pensiones, de conformidad con las reliquidaciones de trabajo suplementario, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensiones al cual esté afiliado el actor, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEXTO: ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A., de las restantes pretensiones de la demanda.
SEPTIMO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este proceso [ ] (f.° 535 a 538, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de octubre de 2021, al resolver la apelación de ambas partes, decidió:
PRIMERO: REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO, QUINTO de la sentencia apelada de fecha 17 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de ALVARO ENRIQUE MORENO LASTRA contra CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A., de las condenas impuestas en primera instancia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEXTO de la sentencia apelada para en su lugar: DECLARAR ineficaz la terminación del contrato de trabajo del señor ÁLVARO ENRIQUE MORENO LASTRA, acontecida el 29 de marzo de 2015 por parte de CBI COLOMBIANA S. A., y en consecuencia, ORDENAR como indemnización el pago de salarios y prestaciones sociales desde el 29 de marzo de 2015 hasta la fecha efectiva de extinción de la personería jurídica de la sociedad demandada, así como el pago de los aportes a los subsistemas de pensión y salud, y la indemnización del artículo 26 de la ley 361 de 1997.
TERCERO: CONFIRMAR, en sus demás partes la sentencia apelada.
CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia. Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo que determinaría i) si la bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, prima técnica convencional concedidas al demandante tenían carácter salarial; ii) si procedían las reliquidaciones pretendidas y, iii) si el despido fue ineficaz.
Explicó, en perspectiva de los artículos 127 y 128 del CST y de la sentencia CSJ SL5159-2018, que los ingresos que recibían los trabajadores eran salario, a menos que el empleador demostrara que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio, porque el empresario al ser el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, se encuentra en mejor posición probatoria al respecto; que, si bien era cierto, las partes podían desalarizar un pago determinado, no les estaba permitido desconocer la naturaleza retributiva a los créditos que constituyen contraprestación directa de la actividad subordinada.
Apuntó que el demandante y CBI pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que el trabajador tendría derecho como remuneración, una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, ii) el desempeño de este y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE) y que se pagaba por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.
Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que en ese convenio también consignaron que esa bonificación no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que, sí se tendría en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero (folio 16 al 25).
Estimó que de la redacción de ese acuerdo se infería que la accionada reconoció el carácter retributivo de ese crédito, no sólo porque lo concedía en proporción al tiempo servido, sino, en razón a que su causación estaba dada por la asistencia y el cumplimiento de labores del subordinado, esto es, correspondía con el despliegue de determinada fuerza de trabajo; allende a que, según se infería de los volantes de pago era reconocida habitualmente (f.° 106 a 133).
Razonó que, sin embargo, el pacto de exclusión no tuvo como propósito quitar el carácter salarial de un crédito que era remuneratorio; que, por el contrario, lo reconoció como tal para algunos rubros (cesantías y sus intereses, primas, aportes a seguridad social e indemnización por despido injusto), excluyéndolo, solamente, de la base de liquidación de trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas, es decir, frente a conceptos de menor incidencia, lo cual determinaba su validez.
Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo respecto de los incentivos convencionales que la cláusula 12 de la CCT (f.° 84 a 91), estableció que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones»; que ese documento era parte integral del acuerdo colectivo; que según el mismo, los créditos extralegales demandados1 no tenían incidencia salarial.
Concluyó que ese convenio era válido y eficaz, conforme lo explicado en las sentencias CJS SL 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970, porque, [ ] el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas.
En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. En este orden de ideas, se tiene que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI COLOMBIANA S. A., es válido, pues fue producto de la negociación colectiva, y de acuerdo con ello, solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario.
Por lo anterior, dada la naturaleza de los incentivos ya referenciados y la validez del pacto de exclusión convencional, no es posible declarar su incidencia salarial, 1 incentivo HSE, progreso, prima técnica convencional, progreso de tubería. Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 9 Aseveró frente a la estabilidad laboral reforzada, que al tenor de los artículos 13 y 53 de la CP, 26 de la Ley 361 de 1996 y la sentencia CSJ SL1360-2018; así como también, conforme lo probado (f.° 40, 43, 45, 48, 49, 51, 52, 55, 56, 60, 89, 91 y 92), el demandante tenía derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales causados desde el 29 de marzo de 2015 hasta la fecha de extinción de la personería jurídica de la demandada, porque para el momento del preaviso tenía condiciones de salud que impedían la terminación del contrato, previo a obtener la autorización del Ministerio de la Protección Social, so pena de ineficacia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada y, en su lugar, «REVOQUE el numeral primero de la sentencia [ ] proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial», demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «20230835529514706» expediente digital).
Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y por su afinidad se examinarán conjuntamente. Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la sentencia por la vía directa «por violación de los artículos 43, 65, 127, 128 y 159 del CST» Afirma que busca demostrar «las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídico del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización», expuestas por la segunda instancia, en razón a que, reconocido el carácter remuneratorio de determinado crédito, conforme los artículos 43 y 53 de la CP y 159 del CST, debe tomarse el mismo con total rigurosidad.
Recuerda que según el artículo 127 del CST, todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como retribución directa del servicio es salario, con independencia de su denominación y que en aplicación del artículo 128 del CST es posible restarles esa condición a ciertos conceptos, siempre y cuando, los mismos no sean remuneratorios (CSJ 22069-2004;
CSJ SL12220-2017; CSJ SL5159-2018; CSJ SL1278-2021; CSJ SL2029-2021). Precisa que el juez de la apelación realizó una exégesis errada de esos artículos, porque, «[ ] si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba [ ] el servicio», no podía descartarse de plano su naturaleza por el pacto de desalarización y, menos aún, considerarlo válido, por haber restado incidencia solo para algunos conceptos.
Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 11 Insiste que ese entendimiento contraría lo permitido por el artículo 128 del CST (ibídem). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el segundo fallo trasgrede la ley sustancial por la senda indirecta, «por la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST en relación con los artículos 467, 470 y 471 del CST».
Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores notorios: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el empleador no tuvo la finalidad de desconocer la incidencia salarial de la bonificación de asistencia. 2. Dar por demostrado, no estando que las partes firmaron un pacto de exclusión salarial. 3. Dar por demostrado, sin estarlo que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo del demandante pactaron indicadores para la causación de la bonificación de asistencia. Refiere que esos defectos ocurrieron porque el sentenciador «inobservó o valoró erróneamente», el contrato de trabajo (f.° 18 a 28) y los volantes de pago (f.° 106 a 133).
Aduce que, acorde con la cláusula cuarta del contrato de trabajo, en la que se lee que la bonificación «no hacía parte de la remuneración ordinaria», se evidencia que, [ ] el empleador si utiliza su posición dominante para en un claro ejercicio de mala fe disfrazar o esconder la naturaleza salarial del pago y que esta conducta siempre estuvo orientada a desconocer los mínimos laborales a que refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 del Código Sustantivo del Trabajo.
Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 12 Enfatiza que, de acuerdo con las conclusiones jurídicas del fallo, no era acertado deducir la validez del pacto de exclusión salarial, para generar una menor erogación para el empleador «frente a un esfuerzo superior del trabajador al que simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su salario»; que esa comprensión desconoce que el salario hace parte de los derechos mínimos irrenunciables y que, por ende, no puede existir pacto en contrario.
Precisa que los volantes de pago anexos a la demanda y su contestación, enseñan i) que laboraba horas extras, nocturnas, dominicales y festivas; ii) que estas eran remuneradas, exclusivamente, con fundamento en el salario básico; iii) que CBI «desatendía los criterios de causación de las tablas (cláusula cuarta)», porque por ejemplo en agosto de 2013 tuvo dos ausencias, lo que formalmente hubiera significado el pago de la bonificación en un 60 %; que sin embargo fue concedida, simplemente con la deducción de esos días no laborados; iv) que, en consecuencia, el pacto en referencia era simulatorio y defraudatorio.
Añade que, como se dijo en la sentencia CSJ SL1259- 2023, se equivocó el juzgador al afirmar, en perspectiva del contrato, que el crédito en referencia era salario y, a su vez, admitir un tratamiento como si no lo fuera (ibidem). Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO TERCERO Dice que «ataca la sentencia con fundamento en la causal tercera de casación por vía indirecta, por violación de los artículos 65 del CST, en consecuencia, los artículos 168, 179 y 187 del CST» Adjudica al sentenciador: Dar por no demostrado contra evidencia que el empleador actuó de mala fe cuando incorporó a los contratos una fórmula de liquidación y causación de la Bonificación de asistencia que desconocía el carácter salarial de este pago.
No dar por demostrado que el empleador actuó de mala fe al afectar el pago de horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos al pagarlos en un porcentaje menor al que indica la ley. No dar por demostrado estándolo que la conducta del empleador implicaba un fraude a la Ley, que implicaba para el trabajador un empobrecimiento inversamente proporcional al lucro que recibía el empleador.
No dar por demostrado que el empleador originalmente conocía y reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia y que luego modificó la redacción de los contratos de trabajo para desconocer el carácter salarial del pago. Señala que esos yerros fueron consecuencia de la apreciación equivocada de: Contrato de trabajo del demandante con la empresa CBI COLOMBIANA S.A (F.° 18 - 28).
Política salarial de Reficar 2010 (F.° 134-148). Política salarial de 2011 (aportada en contestación de CBI Colombiana S. A.). Volantes de pago del trabajador (F.° 106-133). Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 14 Sostiene que, El error del tribunal consistió en apreciar mal la prueba documental referente al bono de asistencia y de ella considerar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones pactadas en el contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, ese pacto fue ilegal lejano de la realidad, ya quitarle su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, es un acto carente de buena fe ya que no podía hacer por ser retributivas del servicio prestado en horas extras y que fueron habituales.
Refiere que no constituye un obrar leal o correcto, dejar de liquidar los derechos y prestaciones laborales con «todo el componente salarial»; que acudir a figuras como la desalarización constituye un fraude a la ley, pues pretende disimular la verdadera naturaleza remuneratoria de un emolumento y así desconocer derechos laborales. Resalta que, [ ] en los folios (134-148), se encuentra el documento denominado procedimiento para la implementación de la política salarial de REFICAR extensivos a trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, en el folio (136) se observa el objeto, el cual reza: [ ] Más adelante en el mismo folio (136), se observa en el numeral segundo el alcance, que indica: […] Por último podemos observar el numeral 4.2 de este documento (f °. 137 - 138), que refiere a la bonificación, el cual reza: Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 15 Estima que esos medios de prueba permitían advertir que el empleador en el 2010 era consciente que el mencionado crédito retribuía el servicio; que, sin embargo, para la fecha en que suscribió el contrato de trabajo, decidió modificar su naturaleza y que tal variación enseñaba el interés del empresario de disminuir costos laborales y, junto con ello, de defraudar la ley (ibidem).
IX. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación carece de claridad, porque el impugnante no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, pretendía la confirmación, modificación o revocatoria de la primera sentencia (CSJ SL3190-2023). Sin embargo, una lectura integral de los cargos permite deducir que su intención es que la Sala quiebre parcialmente el fallo impugnado, en cuanto revocó la incidencia salarial del «bono de asistencia», así como la reliquidación de sus derechos y que, en sede de instancia, se conceda dicho reclamo, junto con la sanción moratoria.
Así se dice, pues, aunque no se pasa por alto, que el Tribunal realizó un pronunciamiento respecto de ese estipendio y de los créditos extra convencionales (incentivo HSE, progreso, prima técnica convencional, progreso de tubería), ocurre que la censura dirige sus esfuerzos, únicamente, en rebatir por la vía directa y la indirecta el Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 16 razonamiento que atañe con aquella bonificación, con lo cual, limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico.
Ahora, en torno a lo último, la censura no adjudica en los cargos primero y tercero, por lo menos expresamente, un sub motivo de infracción normativa; no obstante, atendiendo el esquema argumentativo de aquel cuestionamiento (CSJ SL840-2020) y la vía seleccionada del último (CSJ SL3124- 2023), es posible colegir que increpa a la segunda instancia, de un lado, haber interpretado con error los artículos 127 y 128 del CST y de otro, aplicado indebidamente el artículo 65 del CST, al no dar por demostrado, estándolo, la mala fe de la empleadora.
En ese orden de ideas, la Corte, en primer lugar, analizará la prosperidad del cargo enderezado por el camino de puro derecho y, de ser el caso, se ocupará de los subsiguientes, para lo cual, importa anotar que no existe discusión en torno a: i) Que el Moreno Lastra trabajó para CBI Colombiana S. A. en liquidación del 4 de julio de 2012 hasta el 29 de marzo de 2015, ii) Que en la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que aquél recibiera como «asignación» un salario básico y una «bonificación mensual» o de asistencia. iii) Que la última estaba determinada por «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 17 de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». iv) Que mencionado estipendio era remuneratorio del servicio, pues dependía de la prestación efectiva del mismo y era concedido habitualmente. v) Que, aunque dicha bonificación de asistencia se sumaba junto con el salario, para efectos de reconocer las cesantías, intereses y primas de servicios, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron excluirlo de la liquidación de «[ ] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».
En efecto, con fundamento en esas premisas, el Tribunal afirmó que, aun cuando la bonificación de asistencia retribuía la actividad subordinada del reclamante, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido «[ ] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos».
Sin embargo, esa comprensión no se acompasa con los lineamientos que sobre el particular ha sentado la Corte en torno a esa normativa; muy por el contrario, en un caso idéntico al presente, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre esa argumentación, precisó: Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 18 […] en el entendimiento que les ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.
En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Dicho razonamiento, huelga agregarlo, es armónico con la doctrina probable sobre el particular, expuesta entre muchas otras en las decisiones CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277;
CSJ SL12220-2017; CSJ SL1437-2018; CSJ SL5159- 2018; CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899- 2019; CSJ SL1993-2019; CSJ SL5146-2020, según la cual: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte. 2) La excepción, al tenor del artículo 128 del CST, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y las Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 19 entregadas por mera liberalidad del empleador, que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» (CSJ SL5159-2018) «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar la entidad retributiva de ciertos pagos que por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen. 4) El principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), es aplicable para determinar y delimitar la naturaleza salarial de un rubro, pues lo relevante es verificar si materialmente tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que le impriman o de la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago. 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, la tiene el empleador.
De ahí que emerge en evidente el equívoco jurídico del juez de alzada, quien dijo acudir al alcance jurisprudencial de las normas que aplicó, pero dejó de lado que el Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 20 entendimiento adecuado de los artículos 127 y 128 del CST, también le imponía concluir que los pactos de exclusión salarial no pueden ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo, con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023).
En ese orden de ideas, el primer cargo es próspero y el segundo no lo es, pues el equívoco del juez de la apelación en punto de la incidencia salarial del bono de asistencia, por lo visto, no fue fáctico, de la manera que se le adjudica en ese cargo. Al respecto, en aras de la claridad, agrega la Sala que la condición remuneratoria del servicio de la bonificación analizada, ciertamente, como lo dedujo el Tribunal, halla soporte en la prueba documental, porque la redacción de la cláusula cuarta del contrato de trabajo permitía colegir que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación mensual», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero, ordinariamente pagada.
Efectivamente ese pacto hace alusión en el concepto «REMUNERACIÓN» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación». Además, en su «parágrafo primero» regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[ ] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 21 oficial» (f.° 19 a 27, cuaderno del juzgado, expediente «20230305219084706», ibídem) Lo cual apareja que desde el artículo 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como salario por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración. No pasa por alto la Sala que los contratantes también intentaron hacer ver en la cláusula, que la «bonificación mensual» o de asistencia estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: i) aporte del empleador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo: % Bonificación Condición 100 % No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador. 70 % No haberse presentado durante el mes solo un evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 40% Haberse presentado durante el mes dos eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado. 0% Haberse presentado durante el mes tres o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador. ii) Desempeño en HSE % Bonificación Condición 100 % No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajo ninguna observación de no conformidad atribuibles a él. Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 22 70 % No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una observación de no conformidad atribuibles a él. 40% Haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos observaciones de no conformidad atribuibles a él. 0% Haberse presentado durante el mes una fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos observaciones de no conformidad atribuibles a él. Empero, lo acreditado con los volantes de pago, esto es, más allá de la formalidad convenida (tal y como lo dedujo el colegiado, sin discusión), es que la cuantificación de ese emolumento refleja los días laborados por los trabajadores y que había sido concedido «regularmente», es decir, de forma ordinaria y habitual.
Finalmente, en relación con el tercer ataque, se impone decir que es inestimable, porque el Tribunal no calificó la buena o mala fe de la empleadora y, por tanto, no es posible adjudicarle un error respecto de un tema que no se pronunció. Sin costas en sede extraordinaria, porque la acusación es parcialmente próspera y no hubo réplica. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Por las resultas de la casación, se mantiene indemne la absolución de la reliquidación pretendida con fundamento en el reconocimiento salarial de las bonificaciones extra convencionales y las condenas emitidas por razón del fuero de estabilidad laboral del actor.
Así, en perspectiva de los tópicos de disenso expuestos Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 23 por los recurrentes2, de conformidad con el artículo 66 A del CPTSS, los objetos de discusión giran en torno a: i) la concesión del bono de asistencia pactado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, ii) la forma en que se liquida ese crédito y, iii) la procedencia de la indemnización moratoria.
En efecto, sobre el asunto CBI Colombiana en Liquidación S. A. sostiene que la primera juez vulneró el principio de congruencia, porque el demandante no cumplió con la carga de manifestar en su demanda a cuánto ascendían los montos que no fueron presuntamente concedidos y cuál era el impacto en sus prestaciones; que, en consecuencia, la condena por reliquidación se impuso en uso de la facultad de fallar por fuera o más allá de lo pedido y con desconocimiento de lo pactado en el contrato de trabajo, según el cual, la bonificación de asistencia si se computaba para liquidar cesantías y sus intereses y prima de servicios.
Aseguró que ese crédito no se pagó como contraprestación directa del servicio prestado, porque de acuerdo con el contrato y la política salarial de Reficar su concesión estaba sometida a ciertas condiciones que no pendían de la actividad subordinada; que, además, la habitualidad o el incremento patrimonial del trabajador no permitían calificar inmediatamente ese rubro como retributivo y que si aquel era un factor salarial no debía 2 minutos 01:05:00 a 01:13:00 (actor) y 01:14:00 a 01:23:00 (accionada), audiencia trámite y juzgamiento.
Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 24 incrementar la base remuneratoria. Agregó que, en gracia de discusión, de insistirse en la condición retributiva de la bonificación de asistencia, existían errores en su liquidación, porque la primera juez «[ ] no tuvo en cuenta que sea causaba cada mes, es decir, el día 30 o 31 [y que en consecuencia] lo único que se tenía que entrar a calcular las horas extras, dominicales, festivas, de esa específica jornada que él trabajo, es decir, del día 30 o 31 de cada mes».
El demandante, por su parte, plantea que no era razonable dar por demostraba la buena fe en la omisión de pago, para efectos de la absolución de la sanción moratoria, porque cuanto estaba acreditado que la bonificación de asistencia se concedió habitualmente y que no se reconoció de acuerdo con las condiciones contractuales, las cuales, se tomaron como una simple formalidad para defraudar los créditos laborales. 1) De la congruencia: La juez de primer grado resolvió el conflicto, en el marco de las pretensiones y, específicamente, de los hechos propuestos, pues según lo pedido se pronunció sobre la condición salarial de la bonificación mensual y condenó a la reliquidación de las cesantías y sus intereses, primas y vacaciones, porque aquel rubro, tal y como lo encontró probado, según lo denunció el actor, no se habían sumado Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 25 para hallar el monto del trabajo extra, dominical y festivo.
Así las cosas, no se advierte la infracción a los artículos 281 del CGP y 50 del CPTSS, relativos al principio de congruencia, alegada por el apelante, pues si bien no se realizó un ejercicio matemático en el gestor, para constatar el monto de la diferencia, que es en lo que se insiste, lo cierto es que, desde las aristas fácticas del caso, la juzgadora inicial halló esa cuantificación deficitaria de los derechos sociales del trabajador. 2) la naturaleza de la bonificación. A las razones expuestas, en sede de casación a las que se remite la Sala en aras de la brevedad, importa recordar con apego en la sentencia CC C521-1995: i) que salario es la remuneración ordinaria, fija o variable en «dinero o en especie» que recibe el trabajador como contraprestación directa de sus servicios; ii) que es competencia del legislador, determinar los elementos de esa retribución y, iii) que relacionado con los artículos 127 y 128 del CST, lo que debe comprenderse es que tal delimitación, puede ser «[ ] deferida a la voluntad de las partes», sin que ello implique que, en uso de esa potestad, resulte posible desconocer la naturaleza salarial de pagos que, en realidad constituyen retribuciones de la labor subordinada (CSJ SL5159-2018 y Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 26 CSJ SL5146-2020).
Ahora, lo último no obsta para que, en sentido contrario, en aplicación de esa autonomía de la voluntad, se comprenda que emolumentos que, en principio, no son retributivos del servicio, pueden convenirse válidamente, con connotaciones salariales. Tal la conclusión, no sólo porque un pacto semejante estaría acorde con lo dispuesto en el artículo 132 del CST, sino debido a que esa es la lectura que se sigue de una interpretación acorde con las normas del Bloque de Constitucionalidad, pues, i) las partes pueden acordar todo lo que no les esté prohibido (artículo 6° CP), siempre que, como lo sería en el particular, no desconozcan derechos laborales mínimos, irrenunciables e imperativos (artículos 1°, 2°, 25 y 53; 1°, 11, 13, 14 y 15 del CST) y, ii) el artículo 1° del Convenio 95 de OIT, debidamente ratificado por Colombia, mediante la Ley 52 de 1962, de carácter prevalente en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 53 CP y sentencias CSJ SL5288-2021 y CC SU995- 2009), establece que salario es, [ ] la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 27 prestado o deba prestar.
De donde, del contrato de trabajo (f.° 19 a 27, cuaderno del juzgado) y los volantes de pago (f.° 109 y siguientes, ib), que hacen alusión al «bono de asistencia», no hay dubitación de que el pago en discusión era retributivo del servicio y que, por tanto, debía tenerse en consideración para liquidar el tiempo suplementario, dominical y festivo.
Ahora, de advertirse, como lo exalta la apelación, que esa no era la verdad que emergía de la atadura, resultaría necesario afirmar que, en todo caso, la accionada no logró controvertir la presunción según la cual lo recibido por el trabajador era salario (CSJ SL3073-2023), porque, le fue pagado en proporción a los servicios prestados y no había una medida distinta de cuantificación del rubro que el despliegue de la actividad subordinada. 3) De la forma en que se liquida: Ahora, la demandada plantea que la bonificación mensual debía liquidarse respecto del trabajo suplementario o extra realizado el día 30 o 31 de cada mes, porque esa era la fecha en la que aquel crédito se causaba.
Sin embargo, esa lectura, no se atiene a la forma en que se cuantifica ese crédito remuneratorio porque confunde el «período» de causación de la remuneración con la fecha de exigibilidad. En efecto, de conformidad con el artículo 134 del CST: i) el salario se remunera en «períodos iguales y vencidos»; ii) ese lapso lo fijan las partes, motivo por el cual, si convinieron Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 28 que el mismo correspondía al mes, la retribución se entrega para aquellas fechas, pero, corresponde a la totalidad de las labores ejercidas en el tiempo anterior, en otras palabras, durante los 30 días previos a su pago y, por ende, iii) el reconocimiento económico del «trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno» ha de efectuarse «junto con el salario ordinario del período en que se han causado o a más tardar con el salario del período siguiente».
Luego entonces, no desacertó la primera juez al reliquidar las prestaciones, sumando los dominicales, festivos y el tiempo extra causados durante los 30 días previos a cada pago del salario, porque ese era el período de causación; mientras que, el de exigibilidad correspondía con esa fecha o a más tardar con el día en que debía reconocerse el salario del período siguiente, como se explica en la sentencia CSJ SL1068-2021. 4) De la indemnización moratoria: La Corte ya ha sentado su posición en estos asuntos, al examinar los volantes de pago, el contrato de trabajo y la política salarial de Reficar, en torno a que, respecto de la falta de inclusión del bono de asistencia para liquidar el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, «la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado» (CSJ SL3073-2023 con referencia en la CSJ SL1259- Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 29 2023).
Ahora, si bien es cierto en algunos casos frente a la utilización de pacto de exclusión salarial, ha emitido condena al respecto, también lo es que ello procede exclusivamente cuando «[…] se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador», cuestión que no se encuentra configurada en el asunto, pues, según se dijo en la providencia CSJ SL2964- 2023: […] por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena SAS, lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe.
De ahí que lo que procede, como lo ordenó la primera instancia, es la indexación de lo adeudado. En ese orden de ideas, la Sala confirmará los ordinales segundo, tercero y quinto, en cuanto, acertadamente, reconocen el carácter remuneratorio del bono de asistencia; reliquidan las prestaciones, pues el acrecimiento de ese monto, respecto del trabajo suplementario, dominical y festivo significa un incremento proporcional en las cesantías y sus intereses, primas y vacaciones y, absuelven de la indemnización moratoria.
Por las resultas del proceso, no se condena en costas de segunda instancia, porque, ninguna de las partes sacó Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 30 avante su impugnación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró ÁLVARO ENRIQUE MORENO LASTRA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó la decisión de primera instancia que le dio carácter al bono de asistencia pactado contractual, ordenando la liquidación de los créditos reclamados por el actor.
No se casa en lo demás. En sede de instancia
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR EN LO QUE FUERON OBJETO DE APELACIÓN los ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, el 17 de agosto de 2017.
SEGUNDO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Aclaración de voto CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 540749069FB3C30BD0AD5B7A310AD37472A2000CD01B74945FFA5DD4EFB0F7B7 Documento generado en 2024-07-26 SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrada ponente Radicación n.° 99696 Acta 16 ÁLVARO ENRIQUE MORENO LASTRA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.
En los siguientes términos procedo a sustentar los motivos por los que aclaro el voto en la presente decisión, ya que, si bien comparto la determinación final de casar parcialmente la providencia del Tribunal únicamente en cuanto a la naturaleza salarial del bono de asistencia pactado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, me distancio del estudio efectuado en sede de instancia respecto de la pretensión de indemnización del artículo 65 del CST por los siguientes motivos: 1.
La competencia de la Corte actuando como juez del trámite ordinario se limita a exclusivamente al aspecto objeto del recurso de casación, puesto que aquellos no quebrantados se mantienen incólumes, luego conservan su vigencia, así como la presunción de acierto y legalidad que los cobija (CSJ SL925-2018). Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 2 Pues bien, dentro del proveído se dejó plasmado a folio 22 y 23 que «la acusación [fue] parcialmente próspera» frente al tópico aludido previamente, mientras que al comenzar la «sede de instancia» se puntualizó que: Por las resultas de la casación, se mantiene indemne la absolución de la reliquidación pretendida con fundamento en el reconocimiento salarial de las bonificaciones extra convencionales y las condenas emitidas por razón del fuero de estabilidad laboral del actor.
Y aunque se planteó el cargo tercero para reprochar lo referente a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, este fue inestimable, porque -como se detalló en la sentencia- «el Tribunal no calificó la buena o mala fe de la empleadora y, por tanto, no es posible adjudicarle un error respecto de un tema que no se pronunció». Luego entonces, en este aspecto la decisión del colegiado de confirmar la absolución de tal moratoria sigue en firme, sin que esta Corporación, actuando como ad quem, tuviera la potestad de analizar dicha materia.
Así se instruyó en providencia CSJ SL937-2022 al señalar que este órgano de cierre «en sede de instancia», no puede examinar problemáticas que no fueron objeto de inconformidad debido a que: […] El quiebre de la sentencia de segunda instancia, en sede casacional, tiene como consecuencia que ésta desparezca del mundo jurídico, con lo cual corresponde a la Corte ocupar ese lugar y proferir la que corresponda, confirmando, modificando o Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 3 revocando la de primer grado, al compás de lo solicitado en el alcance de la impugnación (AL2096-2023).
Además, frente al tema discutido en tal oportunidad, se dejó detallado que «respecto a la primera problemática, que un punto que confirmó el Tribunal y en casación no se discutió, de modo que en sede de instancia la Corte carece de competencia para pronunciarse y, en consecuencia, debe continuar incólume». Replicado igual criterio en sentencia CSJ SL1686-2023 se sostuvo que: [….] conforme a lo resuelto en el estadio de la casación, la Sala actuando como tribunal de instancia, le halla parcialmente la razón a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al formular el recurso de apelación, precisando que no hay lugar a revocar la sentencia de primer grado, en tanto su responsabilidad subsidiaria se mantiene incólume por no haber sido este aspecto motivo de inconformidad en el recurso extraordinario, quedando en consecuencia este punto por fuera de debate en las instancias […] (subrayado añadido). 2.
Lo anterior adquiere mayor relevancia si se recuerda que por la naturaleza de las indemnizaciones, trátese de los artículos 65 del CST o 99 de la Ley 50 de 1990, es necesario expresar de forma razonable y claro los motivos de desconcierto, pues se trata de pedimentos que son autónomos y debido a tal calidad deben ser confutadas de manera independiente.
En ese sentido se emitió la providencia CSJ SL5290- 2021, en la que se sostuvo que la indemnización moratoria «constituye una pretensión autónoma, comporta una condena adicional a las requeridas que si bien se deriva del no pago de Radicación n.° 99696 SCLAJPT-10 V.00 4 prestaciones sociales, no se encuentra implícita en ellas y, por el contrario, requiere de una valoración jurídica y probatoria por parte del juez».
Por ello, enfatizó que no es «inescindible ni consustancial, al pago de prestaciones sociales, como tampoco opera de manera automática frente a la indebida liquidación». 3. Ahora, no se desconoce que se ha defendido que el operador judicial está en la obligación de resolver la controversia cuando se trata de derechos mínimos, fundamentales e irrenunciables que están siendo quebrantados, de acuerdo con los fundamentos fácticos discutidos y probados en el juicio.
Sin embargo, la indemnización concerniente no cumple tales presupuestos. 4. Se debe aclarar que con lo presente no estoy refutando los fundamentos que de fondo expuestos para negar la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, bajo el entendido que la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias, sin que se demostrara un actuar del empleador de mala fe, sino que en mi prudente juicio la Sala al dictar el fallo de remplazo no debió pronunciarse frente a dicha pretensión, por los motivos previamente expuestos.
En los anteriores términos respetuosamente dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. Documento firmado electrónicamente por: Cecilia Margarita Durán Ujueta Código de verificación: 9A51D7354CAC5039541CCBC41304C41294D457EB4ED932B1AED9FCADC0D1666F Fecha: 2024-06-26