SL1881-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 59641 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1881-2019 Radicación n.° 59641 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DANIEL ANTONIO CASTRO MOLINA contra la sentencia proferida por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de julio de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Daniel Antonio Castro Molina instauró demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarara que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 9 de octubre de 2004, fecha en la que cumplió los 60 años de edad.

De igual forma, solicitó que se condenara al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como el retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no pagadas, los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la respectiva indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa el recurso de casación, indicó que laboró tanto en el sector público como en el privado dentro de los períodos que concretamente discriminó así: (i) al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre (en adelante Dasalud) entre el 9 de febrero de 1972 y el 1º de mayo de 1973;

(ii) para el Instituto de Fomento Industrial Concesión Salinas (en adelante IFI) desde el 1º de junio de 1973 hasta el 10 de febrero de 1975; (iii) en la ESE Hospital General de Barranquilla, a partir del 1º de mayo de 1975 hasta el 12 de noviembre de 1989; (iv) para el ISS entre el 26 de septiembre de 1975 y el 28 de noviembre de 1989; y (v) en la Universidad Libre de Barranquilla desde el 19 de abril de 1978 hasta el 11 de junio de 1982.

Adujo ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 9 de octubre de 1944, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994. En consecuencia, manifestó que elevó solicitud ante el ISS el 2 de febrero de 2007, buscando el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, refirió que mediante Resolución n.° 22651 del 4 de noviembre de 2008, la entidad accionada le negó el otorgamiento de la prestación pensional, toda vez que no acreditaba, en primer lugar, los 20 años de servicio previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; en segundo lugar, porque tampoco cumplía con las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues contaba únicamente con «[…] 354 semanas cotizadas al ISS en toda su historia laboral, de las cuales 233 semanas son cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad»; y, en último lugar, tampoco logró probar un mínimo de 1000 semanas cotizadas en toda su vida laboral, según los postulados del artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Su inconformidad se erigió sobre la base de que, al estar cobijado por la transición tenía derecho a pensionarse con 500 semanas mínimas en cualquier tiempo y 60 años de edad, lo cual obra con suficiencia dentro de la correspondiente historia laboral. Elevó un derecho de petición el 2 de febrero de 2007, el cual fue resuelto negativamente, debiéndose así entender que estuvo agotada en debida forma la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, al igual que fuera beneficiario del régimen de transición del artículo 36 del la Ley 100 de 1993. A su vez, aceptó que negó el reconocimiento de la pensión de vejez y que se agotó en debida forma la reclamación administrativa.

Enfatizó en que al señor Castro Molina no se le concedió la prestación pensional en los términos por él requeridos, comoquiera que no reunía «[…] los requisitos de la normatividad pensional para acceder a ella», a saber, los del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó «falta de causa para demandar», cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de mala fe y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de mayo de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, al reconocimiento y pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, a favor del actor DANIEL CASTRO MOLINA, a partir del 9 de Octubre de 2004, debidamente indexado.

SEGUNDO: CONDENAR al pago del retroactivo generado desde el 9 de octubre de 2010 hasta la inclusión en nómina, debidamente indexado. [ ] La misma fue aclarada y complementada a través de providencia del 16 de agosto del mismo año, de la siguiente manera:

CUARTO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagarle al actor, los intereses por mora, y hasta cuando se le cumplan las mesadas causadas. Aplicándose la tasa máxima de intereses. [ ] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la entidad accionada, la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 31 de julio de 2012, revocó la decisión proferida por el a quo, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para arribar a esa decisión, en lo que interesa al recurso de casación, comenzó por precisar que el problema jurídico a dilucidar se circunscribía a determinar si el actor «[…] tiene derecho a que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con el artículo 7º de la ley 71 de 1988; […] o si por el contrario, este no acredita los requisitos de la ley para acceder a esta prestación».

De esta manera, estableció que el mencionado artículo 7º permite la acumulación de los tiempos de servicio en el sector público y privado con aportes al ISS en condición de trabajador particular, en aras de cumplir con los 20 años de servicios necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez. Empero, especificó que dichos aportes debían ser sufragados en una o varias entidades de previsión social o, en su defecto, al ISS.

Con lo cual, precisó que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –pues tenía más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994-, no contaba con los 20 años de servicios necesarios para causar el derecho. Lo anterior, pues dijo que, a pesar de haber laborado por un período de 21 años, 1 mes y 10 días al servicio de varias entidades públicas y privadas, únicamente contaba con 13 años, 9 meses y 16 días de aportes realizados al ISS.

Concretamente, el juez plural razonó en los siguientes términos: Si en principio contabilizáramos el tiempo de servicio del demandante, se concluiría que el demandante cumple con los 20 años exigidos por el artículo 7 de la ley 71 de 1988. No obstante, es inexcusable indicar que la norma mencionada, no exige 20 años de servicios, sino 20 años de aportes a cajas de previsión social o al Instituto de Seguro Social.

Y en este sentido, se observa que si bien, el demandante laboró con DASALUD DE SXUCRE (sic), la I.F.I. CONCESIÓN SALINAS y la E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA, no se demostró mediante medio probatorio idóneo que durante la vigencia de la relación laboral estas entidades hubiera afiliado al demandante a una Caja de Previsión Social o al Instituto de Seguro Social, como se determina de las certificaciones obrantes a folio 20 a 22; razón por la cual se determina que en este período no se demostró la realización efectiva de aportes.

Por ende, con base en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, el juez de alzada concluyó que los períodos trabajados por el señor Castro Molina para Dasalud, el IFI - Concesión Salinas y la ESE Hospital General de Barranquilla no podían ser tenidos en cuenta para el cómputo del requisito de semanas para alcanzar el derecho. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicitó lo siguiente: Se persigue con el recurso, que la Sala Laboral de la corte Suprema de justicia CASE totalmente la sentencia impugnada de fecha 31 de Julio 2012, proferida por la Sala Primera (1) Dual de decisión de descongestión Laboral del tribunal superior del Distrito judicial de Barranquilla, para que una vez constituida en sede de instancia se CONFIRME el fallo de primer grado (27-05-11), y en sustitución se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- EN LIQUIDACIÓN (hoy Administradora Colombiana De Pensiones “COLPENSIONES”) a reconocerle y pagar al actor la pensión en los términos y condiciones de la de primer grado con su aclaración y complementación […].

Con tal propósito formuló cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Para efectos metodológicos, los mismos serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen fines análogos y se fundamentan en argumentaciones similares. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal por violar: […] por infracción directa por indebida aplicación de los artículo (sic) 7 de ley 71 de 1988, art. 5º del decreto 2709 de 1994 y falta de aplicación del artículo 13 literal f, g, de la ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la ley 797 de 2003, artículo 9, en relación con el parágrafo 1º, literal a y b del numeral 2 del artículo 33 de la ley 100 de 1993, artículos 1, 10, 11, 13, 36, 50, 141, 142, 272, 288 ibídem, Arts. 1º, 2º, 4º, 13º, 48º, 53º, 228º, 230º de la Constitución Política.

En la demostración del cargo manifestó que, de haber aplicado el juez colegiado las disposiciones normativas enunciadas en dentro de la proposición jurídica, habría concluido que el actor sí tenía derecho al reconocimiento de la prestación económica solicitada. Lo anterior, toda vez que, de conformidad con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 21, 272 y 288 del C.S.T., se debió aplicar el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, donde los literales f) y g) prevén que, para efectos del reconocimiento pensional, se deben tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, incluyendo «[…] el tiempo del servicio como servidores públicos».

Agregó que, en los mismos términos, el artículo 33 de la misma ley, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, disponía que debía incluirse «[…] el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados». En tal sentido, argumentó que el ad quem no debió haber aplicado el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, pues el mismo contradecía la normatividad mencionada.

SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia del ad quem: […] por violar indirectamente por indebida aplicación de los artículos 7 de ley 71 de 1988 y art. 5º del decreto 2709 de 1994 y falta de aplicación de los artículos 9 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1, 10, 11, 13 literal f y g, 33 numeral 2 parágrafo 1 literal a y b, 36, 50, 141, 142, 272, 288, 289 de la ley 100 de 1993, Arts. 14, 16 y 21 del C.S.T, Arts. 2º, 4º, 13º, 48, 53, 228 de la Constitución Política, e indebida aplicación (sic) artículos 174, 187, 264 del código de Procedimiento Civil a causas de errores de hecho en la valoración de la prueba.

En la demostración del cargo, reprochó la conclusión a la que llegó el ad quem, según la cual, no se logró demostrar que durante la vigencia del vínculo laboral entre el actor y Dasalud, el IFI y la ESE Hospital General de Barranquilla, este hubiera sido afiliado a una Caja de Previsión Social o al ISS. De esta manera, aseveró que el juez plural no apreció la documental obrante a folio 20 del plenario, en donde constan los tiempos de cotización realizados por el demandante a Dasalud, así como tampoco apreció las certificaciones del tiempo laborado en el IFI y la ESE Hospital General de Barranquilla, previstos en los folios 21 y 22 del cuaderno principal, respectivamente.

Así, concluyó lo siguiente: En esa circunstancias (sic), es palmario los errores de hechos (sic) manifiesto (sic) que llevaron al Tribunal a infringir directamente el artículo 9 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la ley 100 de 1993, siendo que le asistía por tener sumados los tiempos cotizados y no cotizados al ISS, más de mil cincuenta semanas (1.057), tiempo este suficiente para ubicar la situación del actor a la norma que se reclama, pues el derecho estaba causado en vigencia de esta ley, por ello, en manera alguna apareja la ineficacia del derecho por el efecto inmediato de las normas de trabajo y favorabilidad (art. 16 y 21 C.S.T.) y remisión del artículo 36 de la ley 100 de 1993, donde se obtiene una pensión hasta el año 2010 ó 2014 según el caso, en que fenece la transición (Parágrafo 4º transitorio del acto legislativo 01 de 2005) porque tal criterio, además tiene su sustento en el artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional.

TERCER CARGO Acusó la sentencia del juez plural en lo siguientes términos: Denuncio la sentencia del Tribunal de violar por interpretación errónea los artículos 7 de ley 71 de 1988 y art. 5º del decreto 2709 de 1994, en relación con el literal a y b del parágrafo 1º del artículo 33 de ley 100 de 1993, arts. 1, 10, 11, literal f y g del artículo 13, 33, 36, 50, 141, 142, 272, 288, de la ley 100 de 1993, Arts. 14, 16 y 21 del C.S.T, Arts. 2º, 4º, 13º, 48, 53, 228 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, manifestó que el Tribunal le dio un alcance restringido al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en armonía con el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, pues dichas disposiciones debían «[…] entenderse también circunscritas o extensibles a aquellos tiempos servidos a una Entidad estatal que no tenía Fondo o Caja para efectos de reconocer pensiones, pues de ninguna manera pueden ser ineficaces dichos lapsos para efectos de acceder a la prestación».

Por ende, refirió que el juez colegiado desconoció el principio de favorabilidad previsto por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues de haberlo hecho, hubiera armonizado la Ley 71 de 1988 con el literal f) del artículo 13 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para efectos de reconocer la prestación pensional deprecada por el demandante.

Finalmente, resaltó que no podía endilgársele al actor el incumplimiento de la obligación a cargo del empleador, es decir, de afiliar al trabajador a una caja o entidad de previsión social. CUARTO CARGO Denunció la sentencia de haber violado: […] por indebida aplicación del artículo art. 5º del decreto 2709 de 1994 reglamentario del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y falta de aplicación del literal b del parágrafo 1º del artículo 33 de ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1, 10, 11, literal f y g del artículo 13, 36, 50, 141, 142, 272, 288, de la ley 100 de 1993, Arts. 14, 16 y 21 del C.S.T, Arts. 2º, 4º, 13º, 48, 53, 228 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, aseguró que el Tribunal aplicó de forma indebida el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, así como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Lo anterior, pues concluyó equivocadamente que los tiempos laborados por el demandante al servicio de entidades del Estado y no cotizados ante una caja de previsión social o el ISS, no debían ser tenidos en cuenta para efectos de reconocer la pensión de jubilación del actor.

En tal sentido, aseveró que dicho yerro se dio como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual «[…] garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia», permitiendo así la sumatoria de los aportes efectuados a las cajas de previsión social, junto con las semanas cotizadas al ISS y el tiempo de servicios prestado ante una entidad pública.

QUINTO CARGO Acusó la sentencia de segundo grado: […] de violar indirectamente por indebida aplicación el art. 5º del decreto 2709 de 1994 y falta de aplicación (sic) artículos 7 de la ley 71 de 1988 en relación con el artículo 1, 10, 11, 13, 36, 141, 142, 272, 288, 289 de la ley 100 de 1993, Arts. 14, 16 y 21 del C.S.T, Arts. 2º, 4º, 13º, 48, 53, 228 de la Constitución Política, artículos 174, 187, 264 del código de Procedimiento Civil a causas de errores de hecho en la valoración de la prueba.

Manifestó que el juez de alzada no tuvo en cuenta que el señor Castro Molina efectuó de manera válida las siguientes cotizaciones: […] DASSALUD del 09 de febrero de 1972 a 01 de mayo de 1973, equivalentes a un (1) año dos (2) meses y veintidós (22) días (folio 20), como el tiempo de servicio IFI CONSECIÓN SALINAS que va del 01 de Junio de 1973 hasta el 10 de Febrero de 1975, traducido a un (1) años, ocho (8) meses y ocho (8) días (fol. 21( y el tiempo laborado en el Hospital General de Barranquilla del 01 de Mayo de 1975 al 12 de Noviembre de 1989, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días (folio 22), tiempos estos pasados por alto por el tribunal que sumados con los de la Universidad Libre de Barranquilla que va del 19 de Abril de 1978 al 11 de Junio de 1982; equivalentes a cuatro años (4) un (1) mes y diez (10) días y al Instituto de Seguros Sociales que va el 25 de Septiembre de 1975 a 29 de Noviembre de 1989, convertido en trece (13) años ocho (8) meses y dieciséis (16) días, sumando en total veinte uno (21) año (sic), un (1) mes y diez (10) días, situación que ubica al actor en el artículo 7 de la ley 71 de 1988 de pensión de jubilación por aportes.

Agregó que, como consecuencia de lo anterior, el juez plural transgredió el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, donde se establece que «[…] los documentos hacen fe de su otorgamiento y de las declaraciones en ellas contenidas deben tenerse por probadas». RÉPLICA A su juicio, el recurso de casación adolecía de defectos técnicos.

De esta manera, frente al primero, tercer y cuarto cargos, adujo que «[…] si bien la (sic) recurrente enrostro (sic) las supuestas equivocaciones cometidas por el sentenciador, no expresó tal y como le correspondía en que (sic ) consistieron estas y mucho menos argumentó como (sic ) debía ser el correcto proceder por parte del ad quem, sobre el particular».

De igual forma, con respecto al segundo y al quinto cargos, señaló que los mismos también adolecían de errores técnicos, toda vez que el casacionista, si bien orientó su ataque por la vía indirecta, hizo alusión a la infracción directa, proposición jurídica que es exclusiva de la vía directa. Al respecto, esgrimió que, «[…] se hace evidente el error cometido por la accionante, al mezclar el sendero de los hechos con el de puro derecho».

Así mismo, refirió que su formulación carecía de claridad, puesto que el recurrente «[…] acusa en las proposiciones jurídicas a normas procesales, sin indicar que existió una violación de medio», lo cual es inadmisible en el recurso de casación. Agregó que el casacionista no especificó en cuáles errores de hecho incurrió el juez colegiado, así como tampoco señaló las faltas que cometió el Tribunal al analizar el material probatorio.

A pesar de ello, precisó que el proceder del Tribunal fue acertado, comoquiera que el señor Castro Molina no podía ser acreedor de la pensión de vejez en los términos del artículo 7 la Ley 71 de 1988, puesto que, para ello, era necesario acreditar «[…] 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», requisito que no cumplía el actor.

Así las cosas, afirmó que, para el caso concreto, si bien el actor había prestado su servicio en DASALUD, el IFI y la ESE Hospital General de Barranquilla, en ningún momento se cotizó ante una caja o fondo de previsión social. Por lo anterior, indicó que las alegaciones del recurrente no tienen ninguna vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES Habiendo hecho el análisis de los cargos presentados, encuentra esta Sala que, tal y como fue advertido por la opositora, el mismo adolece de diversos errores de orden técnico los cuales conviene traer a colación. En todo caso, debe precisarse que el propósito fundamental del recurso extraordinario de casación no es otro que proveer a la Corte de facultades para que realice, por una parte, un control de legalidad respecto de la sentencia proferida por el juez plural y, adicionalmente, para que efectúe una unificación de jurisprudencia en lo atinente a las controversias emanadas del ámbito laboral y de la seguridad social.

Con lo cual, no debe pensarse que la exigencia en el cumplimiento mínimo de requisitos formales para su formulación y que están plasmados en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, obedece a un actuar caprichoso de esta Corporación dirigido a perpetuar el exceso de ritualidad y formalismo, sino que, por el contrario, compone una garantía al debido proceso según los términos del artículo 29 de la Carta Política.

Así las cosas, los desatinos del casacionista se circunscriben a: 1. Tanto en el primero, como en el tercer y cuarto cargos, se omitió indicar la vía de ataque. Al respecto esta Corporación ha dicho en sentencia CSJ SL5498-2018, que: […] es una carga para el recurrente el deber de expresar los motivos de casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime violado y el concepto de la misma, esto es por vía directa, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida de la ley o interpretación errónea; o por vía indirecta, en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar las pruebas, las cuales debe singularizar y expresar la clase de error que estima se cometió. 2.

Por otro lado, y en lo que concierne al primer cargo, advierte la Sala una confusión respecto de las modalidades de violación de la norma sustancial. Es así, ya que el censor acusó simultáneamente la aplicación indebida y la interpretación errónea de las disposiciones legales esbozadas dentro de la proposición jurídica, lo que resulta improcedente, pues las mismas son incompatibles y excluyentes entre sí (CSJ SL15266-2017, CSJ AL6707-2017 y CSJ SL3634-2018). 3.

Ahora bien, frente al segundo y quinto cargos, se observa una inapropiada mixtura de las vías de ataque, pues a pesar de haber tenido como senda escogida la indirecta, a lo largo del escrito trae a colación discusiones de orden sustancial propios de la vía directa. Ello resulta inconducente por cuanto la primera supone uno varios yerros fácticos, la segunda se refiere a equívocos eminentemente jurídicos (CSJ AL1373-2019).

Por último, se advierte que en ningún momento el impugnante singulariza las pruebas cuya valoración se cuestiona, así como tampoco desarrolla la forma en la que se incurrió en su errónea o falta de apreciación. Sobre este punto, esta Corporación, en providencia CSJ SL1678-2019, estipuló que el recurrente tenía la carga ineludible: […] de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida. 4.

No obstante, la Sala estima que tales desavenencias técnicas son superables, pues ellas en su conjunto no son suficientes para desestimar su estudio de fondo, lo cual atiende además a un ejercicio de flexibilización interpretativa que entender el objeto de la inconformidad de la recurrente respecto en lo atinente a las consideraciones del juez plural.

Así las cosas, a pesar de que todos los cargos fueron dirigidos por vías diferentes, se tiene que el Tribunal estableció como ciertos los siguientes presupuestos fácticos: (i) que Daniel Antonio Castro Molina es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 9 de octubre de 1944, contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994; y (ii) que prestó sus servicios a entidades públicas y privadas tal y como se relaciona en el siguiente cuadro: Empresa/Entidad Desde Hasta Dasalud 9 febrero 1972 1º mayo 1973 IFI – Concesión Salinas 1º junio 1973 10 febrero 1975 ESE Hospital General de Barranquilla 1º mayo 1975 12 noviembre 1989 ISS 26 septiembre 1975 28 noviembre 1989 Universidad Libre de Barranquilla 19 abril 1978 11 junio 1982 En todo caso, el Tribunal sostuvo que no había de computarse el tiempo laborado por el actor para Dasalud, el IFI - Concesión Salinas y la ESE Hospital General de Barranquilla, en aras de conceder la pensión con base en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues dichos períodos no fueron efectivamente cotizados a una caja de previsión social.

La recurrente lo considera desacertado pues, a su juicio debían tenerse en cuenta todos los tiempos trabajados con ocasión del cómputo de tiempo de servicios, independientemente de que estos hubieran sido o no cotizados. En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si, para efectos de contabilizar el tiempo de servicios exigido por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, han de tenerse en cuenta los tiempos laborados al sector público y no cotizados, tal y como lo plantea el recurrente, o si, por el contrario, únicamente deben tenerse en cuenta los tiempos aportados ante una caja de previsión social o ante el ISS, tal y como lo sostuvo el ad quem.

Al respecto, se debe precisar que la postura anterior que tenía esta Corporación, frente a la viabilidad de sumar tiempos para acceder a la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, cuando parte de ellos habían sido servidos al sector público sin haber realizado cotizaciones o pago de aportes a caja de previsión social alguna, indicaba que el artículo 7° de dicha normatividad no se refería a tal posibilidad y, por ende, la única forma de sumar tiempos tanto en el sector público como en el privado, era que en ambas ocasiones se hubiera cotizado o se hubieran realizado los correspondientes aportes (CSJ SL, 7 mayo 2008, radicación 32615).

Sin embargo, la jurisprudencia varió este criterio a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, y estableció una nueva postura que sostiene que: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Dicha posición ha sido reiterada desde ese entonces, de manera pacífica, en sentencias CSJ SL15524-2015, CSJ SL11256-2016, CSJ SL15789-2017, CSJ SL2443-2018 y CSJ SL3208-2018, entre otras. Así pues, es dable concluir que erró el Tribunal al diferenciar entre los tiempos laborados en el sector público y que no fueron cotizados, con los que sí lo fueron, pues se itera que para la verificación de los requisitos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 tal disquisición resulta intrascendente.

Es decir, que se debía tomar todo el tiempo trabajado a pesar de que no hubieran hecho cotizaciones a cajas de previsión social. Empero, tal yerro no constituye razón suficiente para derruir la sentencia de segundo grado, ya que en instancia se arribaría a la misma conclusión de negar el derecho pensional solicitado por el señor Castro Molina.

Lo anterior, pues al realizar el cómputo de tiempos laborados por el actor, lo cierto es que este no cumple con las exigencias del artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Al respecto, se reitera, que no fue objeto de debate que el accionante trabajó desde el 9 de febrero de 1972 hasta el 12 de noviembre de 1989, aunque de manera paralela, al servicio de entidades del sector público y empresas de carácter privado.

Pues bien, debe advertirse que la simultaneidad de períodos laborados o cotizados no pueden ser sumados para efectos de incrementar la densidad de estas, sino únicamente para calcular el promedio del salario base sobre el que se hagan las cotizaciones. Concretamente, en la providencia CSJ SL3136-2018 se señaló: Bajo los anteriores presupuestos, se tiene que, en relación con el reproche del censor relativo a la simultaneidad presentada entre las cotizaciones realizadas para el periodo 15 de julio de 1994 al 31 de diciembre de 1994 con los empleadores, Colmódulos Ltda. y Coltruchas Ltda., tal y como lo indicó el Tribunal, dichos periodos de cotización no pueden sumarse a la vez, al total de semanas, habida cuenta que como lo ha expresado esta Corte en reiteradas ocasiones, el ISS subroga el riesgo por un mismo período y no por tiempos dobles.

En términos más amplios, cuando el afiliado presta sus servicios en forma coetánea a varios empleadores, los diferentes periodos aportados se tienen en cuenta únicamente para establecer el promedio del salario de base, pero no para computar el tiempo de cotización o semanas acumuladas por separado, como lo pretende el recurrente, pues así se desprende de los establecido en el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año. Por lo tanto, debe concluirse que el demandante solo trabajó por 17 años entre los sectores público-privados, y no 20 como equivocadamente pretendió entreverse dentro del recurso de alzada.

Así, no se cumplieron las exigencias mínimas del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 para causar la prestación pensional. Los cargos no han de prosperar en los términos en que fueron presentadosa. Sin costas dado que se encontró probado el error de Tribunal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Primera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DANIEL ANTONIO CASTRO MOLINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – hoy COLPENSIONES.

Sin costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00