CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1880-2020 Radicación n.° 75360 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ENRIQUE SALAZAR QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de febrero de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Carlos Enrique Salazar Quintero convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 2 con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, pretendió el pago de las mesadas pensionales adeudadas en forma retroactiva, incluidas las adicionales, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 20 de mayo de 1949; que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por lo cual era beneficiario del régimen de transición y le era aplicable lo consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que hizo aportes al ISS hoy Colpensiones, desde el 1º de enero de 1967 hasta el 2 de enero de 2014 cuando realizó su última cotización, y que alcanzó un total de «1.055» semanas sufragadas, de las cuales, acumuló 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión y que el 26 de mayo de 2014 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, petición que hasta la presentación de esta demanda aún no había sido resuelta.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al dar contestación a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones y manifestó que ninguno de los hechos relatados le constaban. Argumentó en su defensa que al actor no le asistía el derecho pensional reclamado, bajo los preceptos del régimen de transición, ya que no acreditó la densidad de semanas y el requisito de la edad antes del 31 de julio de 2010 conforme al Acto Legislativo 01 Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2005, para poder extender ese benefició de la transición hasta el año 2014, razón por la cual su situación pensional se debía definir teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, requisitos que bajo esta normativa tampoco acreditó. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, compensación, improcedencia en subsidio de la indexación de condenas, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 25 de septiembre de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor CARLOS ENRIQUE SALAZAR QUINTERO, identificado con la C.C. 8.345.005, la pensión de vejez a partir del 01 de junio de 2014, y en una cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, por ser beneficiario del régimen de transición y por cumplir con los requisitos exigidos por el decreto 758 de 1990, en la forma como quedo explicado en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor CARLOS ENRIQUE SALAZAR QUINTERO la suma de ($10.727.150) por concepto de retroactivo pensional desde el 01 de junio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2015.

TERCERO: A partir del 1º de octubre de 2015, la entidad demandada deberá continuar reconociendo al demandante una mesada pensional equivalente al salario mínimo mensual vigente Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 4 que para este año corresponde a $644.350, junto con la mesada adicional de diciembre, sin perjuicio de los incrementos de ley.

CUARTO: La entidad accionada reconocerá y pagará igualmente, al momento de efectuar el pago de las mesadas adeudadas, los INTERESES MORATORIOS, a la tasa más alta vigente al momento en que efectúe el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a partir del 1 de octubre de 2014, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

SEXTO: COSTAS a cargo de la parte demandada, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

SEPTIMO: De no ser apelada la presente decisión enviar al Honorable Tribunal Superior de Medellín en grado de CONSULTA […]. (La negrilla es del texto original). Para arribar a esa decisión condenatoria, el a quo estimó que si bien el demandante cumplió 60 años de edad el 20 de mayo de 2009 y según la historia laboral allegada al plenario (f.° 68) se encontró que en toda su vida laboral alcanzó 921,44 semanas cotizadas a pensión, densidad que era inferior para causar su derecho pensional, se encontró que al observar el detalle de pagos efectuados a partir del ciclo de julio de 1995, el demandante venía aportando con el empleador «ABELARDO RESTREPO RESTREPO, número de identificación 70.810.932», sin observarse novedad de retiro alguna, además que entre los años 1996 y 1999 aparecía una anotación que decía que: «su empleador presenta deuda por no pago», periodos que sumados arrojan 193 semanas, los cuales no habían sido contabilizados por Colpensiones, cuando al tenerlos en cuenta completa el requisito de semanas cotizadas.

Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 5 Frente a lo anterior, el juez de conocimiento consideró que estos periodos debían computarse a favor del promotor del proceso y sumarse para la definición de su derecho pensional, razón por la cual esas «193 semanas en mora» con las 921,44 que no son objeto de controversia, se obtiene un total de 1.114 semanas cotizadas a pensión. Definido ello, afirmó que el señor Salazar Quintero, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005, contaba con 850 semanas cotizadas, por lo cual, podía conservar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, más allá del año 2010, de ahí que ordenó el pago de la pensión de vejez del actor bajo lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a partir del 1º de junio de 2014.

Inconforme frente a la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De manera preliminar a dictar sentencia de segundo grado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con auto calendado 21 de enero de 2016 (f.° 84), requirió a la parte demandante para que allegara prueba que acreditara la existencia del vínculo laboral que presuntamente existió con el empleador Abelardo Restrepo Restrepo, identificado con el número patronal 70810932, para los periodos comprendidos entre enero de 1996 y el 30 Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 6 de septiembre de 1999; requerimiento que fue atendido por la parte actora, como consta con las documentales visibles a folios 85 a 98.

El fallador de alzada al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, mediante sentencia proferida el 15 de febrero de 2016, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la providencia de primera instancia dictada por la Juez Octava Laboral del Circuito de Medellín, proferido el 25 de septiembre de 2015, en el proceso ordinario adelantando por CARLOS ERIQUE SALAZAR QUINTERO contra COLPENSIONES, para en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones presentadas en su contra, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Costas en esta instancia a cargo del demandante […].

El juzgador de segunda instancia determinó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer, si el señor Carlos Enrique Salazar Quintero acreditó los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición, para poder acceder a la pensión de vejez reclamada, en particular, el referente a la densidad de semanas, ya que debía definirse si era posible tener en cuenta los periodos que aparecían con mora a cargo del empleador Abelardo Restrepo Restrepo, por el periodo que va desde el 1º enero de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999.

Comenzó por señalar que en el plenario se tenía por demostrado que el demandante nació el 20 de mayo de 1949, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1999, y que al analizar el reporte de semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones (fl. 68), se encontró que el empleador Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 7 Abelardo Restrepo Restrepo, con número patronal 70.810.932, efectuó aportes a nombre del señor Salazar Quintero, desde el 1º de julio al 31 de diciembre de 1995, no obstante, con posterioridad a esa data, no se sufragaron nuevas cotizaciones, y por tanto el total de semanas que acumuló el actor ascendió a 921,42, tal como lo ilustró en el siguiente cuadro: Con el fin de dirimir el conflicto, el Tribunal recordó que la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, ha afirmado que la mora del empleador en el pago de los aportes no puede perjudicar los intereses del trabajador que prestó sus servicios, razón por la cual debía establecerse probatoriamente si en efecto, la anotación que aparecía en la historia laboral del actor, de que «su empleador presenta deuda por no pago» en las casillas correspondientes a los ciclos de enero de 1996, 1997, 1998 y hasta septiembre de 1999 obedecía a una mora patronal o no. Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 8 Por esa razón, el ad quem requirió a la parte actora, para que allegara la prueba tendiente a establecer si en los periodos objeto de controversia, el demandante sostuvo una relación laboral con el citado empleador.

Producto de ello el demandante allegó al proceso una declaración extra procesal rendida por Francisco Luis Muñetones Pérez, identificado con cedula de ciudadanía 3.598.872, en la cual afirmó que conoció al accionante y que comenzó a trabajar con él en el año de 1996 y hasta finales de 1999, así mismo aportó al proceso las documentales denominadas «tarjetas de comprobación de derechos en el ISS», de los siguientes periodos: diciembre de 1996; febrero, abril, junio, agosto, octubre y diciembre de 1997; febrero, marzo, abril, septiembre y noviembre de 1998 y enero y marzo de 1999; probanzas en las cuales aparecía como empleador «Restrepo R. Ramón A, identificado con el número patronal 70.810.292».

Al examinar las anteriores pruebas, el juez de apelaciones afirmó que la declaración del señor Muñetones Pérez no era contundente para acreditar la existencia del vínculo laboral mencionado, en la medida que allí el declarante afirmó que conoció al actor desde el año 1996 hasta 1999, como compañeros de trabajo, pero al examinar la historia laboral del afiliado, para el Tribunal el vínculo con el empleador Abelardo Restrepo Restrepo, inició desde julio de 1995, circunstancia que consideró le restaba eficacia probatoria a la declaración. En el mismo sentido, resaltó que las tarjetas de comprobación de derechos que se allegaron expedidas por el Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 9 ISS, tampoco permitían concluir que en los periodos que aparecían en mora en la historia laboral, efectivamente hubiese existido una relación de trabajo entre el actor Salazar Quintero y el empleador «ABELARDO RESTREPO RESTREPO identificado con número patronal 70.810.932»; ya que si bien estas documentales daban cuenta de una afiliación al sistema, lo cierto es que certificaban un pago con un empleador distinto, es decir, con «RAMON A. RESTREPO R., con número patronal 70.810.292», diferente al que figuraba en la mencionada historia laboral, no solo en la razón social sino también en el número patronal.

A partir de lo anterior, dijo el Tribunal, que no podía concluirse que existiera mora en el pago de las cotizaciones al riesgo de pensión por parte del empleador «ABELARDO RESTREPO RESTREPO», pues la prueba aportada no acreditaba la existencia de la relación laboral de la cual se predicaba la mora en las cotizaciones y, por el contrario, lo que se demostró fue un presunto pago al sistema de seguridad social en pensiones, con otro empleador, entre los años 1997 y 1999, con quien no existe evidencia de una afiliación al sistema pensional.

Por todo lo anterior, concluyó que no había lugar a contabilizar las aludidas 193 semanas que presuntamente estaban en mora, ya que no se probó la prestación efectiva del servicio que permitiera generar cotizaciones a cargo del empleador y el consecuente cobro de la entidad de seguridad social. Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 10 De otro lado, en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez que reclamaba el demandante, quien en principio era beneficiario de la transición, afirmó que esa prerrogativa la perdió de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, ya que a la entrada en vigencia de esa reforma constitucional, solo contaba con 664,28 semanas de las 750 mínimas que esa normativa exigía y, por consiguiente, el derecho a la pensión de vejez del actor se debía definir con la norma vigente, esto es, la Ley 797 de 2003, frente a la cual el accionante tampoco cumplió requisitos, como quiera que para el año 2014, fecha de su última cotización, la densidad de cotizaciones exigida era de 1.275 y el actor como quedó visto únicamente acreditó 921,42 semanas.

Así las cosas, revocó íntegramente la decisión del a quo y en su lugar absolvió de todas las pretensiones a la entidad demandada e impuso las costas del proceso a la parte demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente que se case totalmente la decisión absolutoria dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 15 de febrero de 2016, para que, en su lugar, Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 11 se deje en firme la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, de fecha 25 de septiembre de 2015.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue oportunamente replicado y a continuación la Sala estudiará. VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: 24 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Decreto 758 de 1990; 14 del Decreto 656 de 1994; 5º del Decreto 2633 de 1994; 13 del Decreto 1161 de 1994; 48 y 53 de la CN.

En el desarrollo del cargo, la censura expone que el Tribunal en su decisión absolutoria desconoció más de 193 semanas de cotización que se causaron a su favor entre el año 1996 al 30 de septiembre de 1999, bajo el argumento de que estos periodos, que en la historia laboral aparecían con una anotación de no pago por parte del empleador Abelardo Restrepo Restrepo con número patronal 70810932, no podían ser contabilizados, ya que las tarjetas de pago que se allegaron al proceso en la segunda instancia, acreditaban la cancelación de unos ciclos de pensión pero con otro empleador, ya que en esas documentales aparecía registrado como aportante «RAMON A. RESTREPO R., con número Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 12 patronal 70.810.292», identificado con distinto número patronal y diferente razón social.

Argumenta que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que cuando el empleador no realiza los aportes a pensión, ya sea porque no afilió al trabajador, o en su defecto lo aseguró pero nunca pagó los aportes o lo hizo de manera tardía, será la AFP la encargada de hacer la respectiva gestión de cobro, porque el derecho pensional del afiliado no puede verse afectado de ninguna manera.

Expone que, en el primer caso, cuando no se realizan los aportes a pensión, naturalmente el responsable de la pensión no es otro que el empleador omisivo, por no haber cumplido con la obligación de afiliar a su trabajador como ordena la ley. Sin embargo, en el segundo caso, cuando el trabajador es afiliado, pero los aportes a pensión no se hicieron o se cancelaron en forma extemporánea, la responsabilidad de la pensión podrá ser del empleador o del fondo de pensión, dependiendo de si la administradora de pensiones adelantó o no las gestiones necesarias para lograr el pago de los aportes, ya que, en caso de haber hecho caso omiso a esa labor, deberá la entidad de pensiones asumir el reconocimiento de la prestación pensional.

En decir del recurrente, la situación del promotor del proceso, se ajusta a la segunda hipótesis, ya que en efecto su empleador si lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones, pero lo cierto es que no realizó los aportes completos a esa obligación. Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 13 Trajo a colación la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, donde se analizaron los efectos de mora patronal; así como también, las decisiones CC T-726 de 2013 y CC T-300 de 2014, donde se analizaron las facultades de los fondos de pensiones para efectuar cobro coactivo cuando el empleador no cumple con su obligación de pagar los aportes a pensión. Concluye diciendo que queda en evidencia el desacierto en que incurrió el Tribunal, al no haber tenido en cuenta que por el hecho de estar el demandante afiliado al ISS hoy Colpensiones, debía reconocerse las semanas en discusión, máxime, «cuando la entidad demandada no cumplió con su deber de cobrar dentro del término legal otorgado para ello».

VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque formulado en la esfera casacional, toda vez que afirma que el cargo contiene deficiencias de orden técnico, ya que la acusación fue presentada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de varias normas, pero el problema jurídico que plantea gira en torno a si existió una mora del empleador en el pago de cotizaciones a pensión, situación que exige un análisis probatorio, el cual resulta imposible de efectuar por la vía de violación de la ley sustancial seleccionada por la censura.

No obstante, señala que aún si se abordara el estudio del cargo, lo cierto es que encontraría que la decisión del Tribunal está acorde a derecho, en la medida que el Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante tenía el deber de acreditar que el pretendido empleador en mora, había sido verdaderamente su patrono, en los aludidos periodos que aspira le sean computados, ello conforme a lo estipulado en los artículos 13 y 24 de la Ley 100 de 1993 y, como ello no ocurrió, no había lugar a computar dichos tiempos para el reconocimiento de su pensión de vejez.

Bajo esos argumentos solicita se desestime el cargo y se deje incólume la decisión absolutoria adoptada por el juez de segundo grado. VIII. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que si bien, la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, es posible analizarla de fondo, porque mirándola en su contexto, resulta dable comprender que el tema sometido a estudio, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al haber negado al actor el reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en particular, por no contabilizar 193 semanas que corresponden al periodo que va desde enero de 1996 hasta septiembre de 1999, que aparecen en la historia laboral expedida por el ISS hoy Colpensiones, aparentemente a favor del señor Salazar Quintero, así estén en mora por el empleador, «ABELARDO RESTREPO RESTREPO, con número patronal 70.810.932».

Teniendo en cuenta que el ataque se formula por la vía directa o jurídica, resulta pertinente precisar que no existe Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 15 discusión probatoria, frente a los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el demandante nació el 20 de mayo de 1949; (ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, y por tal razón era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iii) que en la historia laboral del actor, en los periodos de cotización de enero de 1996 a septiembre de 1999, aparecía que su empleador «ABELARDO RESTREPO RESTREPO, identificado con el nro. Patronal 70810932» presentaba deuda por no pago; (iv) que una vez analizadas las pruebas recaudadas en la alzada, se pudo colegir que no era posible imputar a ese empleador mora de esos ciclos de cotización, ya que si bien el accionante allegó unas tarjetas de pago en algunos de esos periodos, estos comprobantes fueron expedidos por un empleador distinto al mencionado, el cual estaba identificado con la razón social «RESTREPO RESTREPO RAMON A» y tenía como número patronal 70810292;

(v) que al analizar los ciclos efectivamente cotizados, se pudo colegir que el actor perdió el beneficio de la transición, ya que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, solo acreditó 664,28 semanas; y (vi) que al estudiar el derecho pensional conforme a la normativa vigente y aplicable, esto es, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el demandante tampoco cumplió el requisito de densidad semanas, teniendo en cuenta que para el año 2014, fecha de su última cotización, debía tener 1.275 semanas de aportes y solo acumuló 921,42 semanas.

Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 16 Definido lo anterior, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, consagró que los empleadores son los responsables de la cancelación de su aporte y del de los trabajadores a su servicio, en lo que tiene que ver con el Sistema General de Seguridad Social, de ahí que, se les faculta para descontar el monto de las cotizaciones obligatorias de los salarios al momento de su pago, así como las voluntarias que expresamente hayan sido autorizadas por escrito por el afiliado, ello con el objeto de trasladar estas sumas a la entidad elegida por el empleado, según el riesgo, esto es, salud, pensión o ARL, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno Nacional y para que sean tenidas en cuenta según cada contingencia. Esa misma normativa, estableció que el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador, dado que la obligación de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social no puede desconocerse por falencias o desaciertos en el proceso de descuento.

En procura de garantizar el cumplimiento de la anterior obligación, el legislador previó en el artículo 24 ibídem, una facultad para todas las administradoras de pensiones de los diferentes régimenes, consistente en que pueden adelantar acciones de cobro cuando los empleadores incurran en un incumplimiento de sus obligaciones en el pago de aportes a los riesgos que cubre el sistema.

Dicha disposición, reza puntualmente lo siguiente: Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 17 ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Sobre este tópico, la jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha señalado que las administradoras de fondo de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, están llamadas a responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, esta Corporación arguyó que cuando el empleador omite su deber de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y ello impide que los afiliados accedan a las prestaciones legales, si la AFP no adelantó las gestiones de cobro respectivas, debe asumir el reconocimiento de la prestación. Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 6469-2016 y CSJ SL 4952-2016.

La Sala enseñó en esa primera jurisprudencia, lo siguiente: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 18 empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ (…) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 19 cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado” (subraya fuera del texto original).

De suerte que, queda en evidencia que el Sistema General de Seguridad Social, ha diseñado un mecanismo para que las obligaciones que están en cabeza de los empleadores frente a sus trabajadores y referentes al pago de aportes a los riesgos que cubre el sistema, no sean desconocidas y, mucho menos, afecten negativamente el reconocimiento de las prestaciones a las que los trabajadores beneficiarios tienen acceso.

Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora bien, el Tribunal no pudo cometer ningún error jurídico en la medida que aplicó correctamente las normas que integran la proposición jurídica, puesto que puso de presente la anterior línea jurisprudencial sobre la mora en el pago de aportes, pero al no encontrar probatoriamente demostrada la relación laboral del afiliado con el empleador que aparecía en la historia laboral sin pagar los ciclos o periodos que la parte actora pretende se le tengan en consideración, concluyó que por esa ausencia de la relación de trabajo con «ABELARDO RESTREPO RESTREPO» que genere la cotización reclamada, no era dable hablar de mora y gestiones de cobro, lo cual impide contabilizar esas semanas.

Lo anterior igualmente tiene respaldo jurídico y jurisprudencial, dado que en reiteradas oportunidades, esta Corporación ha explicado que la contabilización de aportes en mora a pensión no puede ser un asunto automático o mecánico, sino que el examen de la responsabilidad que debe efectuarse al presunto empleador moroso, debe estar acompañado de la plena certeza de que lo sucedido en esos ciclos en que no aparece pago a pensión, fue que efectivamente ocurrió una conducta morosa, para lo cual, se impone tener primeramente demostrado que en esos periodos de cotización se configuró una prestación personal del servicio o que existió realmente una relación laboral entre el trabajador afiliado y el empleador en mora, vinculo al amparo del cual resulte posible predicar un incumplimiento en el pago de aportes.

Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 21 Como en el presente asunto, el ad quem concluyó que el demandante no allegó prueba tendiente a demostrar la existencia del vínculo laboral en comento para el periodo cuestionado, lo cual no es objeto de discusión en sede casacional por la vía adecuada que lo sería la indirecta o de los hechos, se tiene que desde el punto de vista jurídico no resulta dable sumar esos ciclos de cotización, lo que significa que el razonamiento esbozado por la alzada no le merece a la Sala reproche alguno, ya que la jurisprudencia de esta Corporación, ha adoctrinado en forma reiterada, que para que pueda predicarse la existencia de mora del empleador en el pago de aportes pensionales, debe ser evidente la existencia de la prestación personal del servicio que los genera, resaltando que será el ejercicio probatorio que en cada caso en particular se despliegue, el que permita dar cuenta de ello.

Al respecto, en sentencia CSJ SL1355-2019, reiterada en la decisión CSJ SL631-2020, se indicó: […] si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas frente a la existencia de las relaciones de trabajo sobre las que se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de cotizaciones, lo correspondiente es esclarecerlas. De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho.

Recuérdese que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018). Estas dudas sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan sustento a las cotizaciones, deben ser disipadas mediante el ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en los artículos 54 y 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de por medio un derecho fundamental como lo es la pensión. Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre el particular, la Sala en la sentencia CSJ SL9766-2016 recordó que con ocasión de su investidura los jueces deben «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración»: […] En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». A su lado, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».

En ese orden de ideas, es dable concluir que la decisión adoptada por el Tribunal referente a que se debía acreditar la existencia del vínculo laboral de la demandante con el empleador «Abelardo Restrepo Restrepo» en el lapso controvertido, para que pudiese salir avante el reclamo de la mora en el pago de aportes entre los años 1996 a 1999, luce acertada, ya que las condenas a las que hay lugar a impartir en situaciones como esta, deben estar edificadas y soportadas sobre tiempos efectivamente laborados, de suerte, que cuando no exista certeza sobre ello, como ocurrió en el presente asunto, no es posible computar esos ciclos reclamados.

Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 23 Bajo esos argumentos, resulta evidente que la acusación jurídica propuesta por el censor no está llamada a prosperar, en la medida que al no estar acreditada la prestación del servicio entre el actor y el empleador «Abelardo Restrepo Restrepo» en el tiempo denunciado, no hay lugar a mora en el pago de aportes a pensión y consecuentemente, tampoco existía obligación en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de haber adelantado las acciones de cobro frente al mencionado empleador.

Cabe agregar que tampoco erró el fallador de alzada al negar el reconocimiento pensional invocado a la luz del Acuerdo 049 de 1990, por virtud de la transición, ya que el Tribunal concluyó que el promotor del proceso si bien cumplió los 60 años de edad el 20 de mayo de 2009, lo cierto era que para esa data solamente contaba con 921,44 semanas efectivamente cotizadas en toda su vida laboral, requiriendo 1.000 semanas, y de otro lado en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión, esto es, entre el 20 de mayo de 1989 y el mismo día y mes de 2009, solamente alcanzó 42,71 semanas, densidad inferior a las 500 exigidas en dicho reglamento del ISS, lo cual no logra derruir la censura con el recurso extraordinario.

Así mismo, el Tribunal acertó cuando afirmó que el demandante, el 31 de julio de 2010 perdió el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que aquel a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, solo acreditó 664,28 semanas, siendo requeridas mínimo 750, Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 24 para conservar el beneficio de la transición; de ahí, que jurídicamente el derecho pensional del señor Salazar Quintero debía definirse bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, frente a la cual tampoco cumplió requisitos, teniendo en cuenta que para el año 2014, fecha de su última cotización, la densidad de cotizaciones exigida era 1.275 semanas de cotización y el actor solamente acreditó 921,42 semanas conforme lo estableció la alzada, inferencia que se mantiene incólume.

Por todo lo anterior, es claro que el Tribunal no incurrió en ninguno de los desaciertos jurídicos denunciados por el censor y, por ende, el cargo formulado no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, 15 de febrero de 2016, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS Radicación n.° 75360 SCLAJPT-10 V.00 25 ENRIQUE SALAZAR QUINTERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.