CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65034 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1880-2019 Radicación n.° 65034 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TECLA TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES TECLA TORRES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, a partir del 23 de septiembre de 2008, con los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de septiembre de 1953 y, al 1° de abril de 1994, contaba con 40 años de edad; que cotizó como empleada del grupo poblacional madres comunitarias, a través del consorcio prosperar, desde el 1° de agosto de 1996 hasta el 23 de septiembre de 2008, reuniendo 616 semanas de cotización; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional, la que fue negada, concediéndole la indemnización sustitutiva (f.° 11 a 17 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, así como que le negó la pensión de vejez. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, compensación y prescripción (f.° 34 a 38 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 13 de junio de 2013 (f.° 308 a 310 del cuaderno principal), absolvió al demandado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 17 de julio de 2013, confirmó la del Juzgado (Cd f.° 5 y f.° 6 a 9 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que debía establecer si la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tuvo por sentado, que aquella realizó cotizaciones desde el 1° de agosto de 1996 hasta el 31 de enero de 2009, para un total de 581 semanas y que nació el 23 de septiembre de 1953, para concluir que la promotora del litigio no era beneficiaria del régimen de transición, ya que este beneficio se edifica sobre dos soportes facticos alternativos y expresos, siendo necesario otro implícito o tácito, la pertenencia a un régimen anterior de pensiones, es decir la vinculación a un conjunto normativo que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le resultara aplicable.

Asentó, que la edad no daba derecho al régimen de transición, si la persona no estaba afiliada a cualquiera de los regímenes existentes con anterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social integral, situación en la que se encontraba la actora. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 4 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado y que a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, «como violatoria de la ley sustancial», del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; 1°, 2°, 3°, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional « normas que fueron indebidamente aplicadas», procediendo esa vulneración por la «valoración y apreciación errónea, por error de hecho», porque la norma del régimen de transición no exige que se estuviese cotizando al 1° de abril de 1994 (f.° 5 a 7 del cuaderno de la Corte).

En su desarrollo, indica que la demandante cumplió con el resquito de edad previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1° de abril de 1994, contaba con 40 años, normativa que no exige estar cotizando a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, siendo aplicable la variada jurisprudencia que se ha emitido al respecto, en consonancia con el principio de favorabilidad, como los son la CC T-534-2001, CC C-1056-2003, entre otras que enlista.

Por último, reproduce las sentencias CC C-596-1997 y CC T-625-2004. RÉPLICA Dice, que en el cargo se entremezclan las vías de ataque, siendo suficiente esa situación para no abordar su estudio, pero que, en todo caso, la decisión cuestionada estuvo apegada a la ley (f.° 20 a 26 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Por sabido se tiene que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica que, de no acreditarse, conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta no se incurrió en ningún yerro, ya sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. Lo anterior, en la medida en que la accionante no señala su senda de ataque y, aun de entender que se presenta por la senda indirecta, en tanto alude a la «valoración y apreciación errónea, por error de hecho», pasa por alto que era su deber enunciar los yerros que se le atribuyen al Tribunal, sin dar lugar a ningún equívoco, así como las pruebas que, por su inobservancia o errada valoración lo sustenta, situación de la que no se ocupó el censor.

Esta circunstancia evidencia, que no se cumplió con lo previsto en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida que la sustentación del recurso de casación debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables, en atención a que su planteamiento y demostración se encuentra delimitados por las reglas fijadas para su procedencia, ya que una demanda de esta naturaleza y categoría, se encuentra sometida a rigorismos técnicos, a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Esta Sala, frente a los requisitos de un cargo presentado por la senda de los hechos, en la sentencia de casación CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45799, indicó: 2º) La demanda de casación deber reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógico. Por manera que si el ataque se dirige por la vía de los hechos, como en el asunto bajo escrutinio, el recurrente además de indicar los medios de prueba que fueron erróneamente apreciados o dejados de apreciar debe, de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 90 del Código Procesal Laboral, expresar el desatino fáctico de apreciación, esto es, demostrar qué es lo que, contrario a lo observado por el juzgador o dejado de observar, muestra cada uno de los medios de convicción. Esto, por cuanto de sólo indicarse aquellos y olvidarse lo segundo, se estaría señalando la fuente del error, pero no éste en sí mismo.

Además, es deber del impugnante en casación exponer de manera clara qué es lo que la prueba acredita y el yerro evidente en su apreciación, cuando denuncia su errada valoración, o qué es lo que ha debido tener por probado el fallador de haberla apreciado, cuando acusa su omisión. Y esa demostración la debe hacer mediante un análisis ponderado y crítico de las pruebas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación, con las conclusiones acogidas en la resolución judicial, labor que por completo omitió la censura.

Además, no obstante encauzarse el ataque por la senda de los hechos (se aleude a esa clase de yerros en la proposición jurídica), se hace referencia a situaciones jurídicas que escapan por completo a esa vía, como cuando afirma que, para ser beneficiario del régimen de transición pensional, no es obligatorio estar cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Entonces, al haberse erigido la acusación por la senda de los hechos, quiere decir, que el error del sentenciador se origina, no por la aplicación o inaplicación de una disposición, sino por abstenerse de revisar determinada prueba o que, de haberlo hecho, se hizo con error, relacionado, eso sí, con los elementos o supuestos fácticos del juicio.

Respecto a la mezcla en el cargo de la vía directa y la indirecta, en sentencia de casación CSJ SL1989-2018, se advirtió: Es así que, el impugnante expone un discurso en el plano jurídico, ajeno a la vía de los hechos por la que se orientó el cargo, sin explicar en debida forma los supuestos errores fácticos que le atribuye a la decisión de segundo grado, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de primer y segundo grado.

Por manera que, al presentarse serios y evidentes yerros de técnica, el recurso, en verdad, se asemeja más a un alegato de instancia, circunstancia que comporta la inobservancia de presupuestos legales y jurisprudenciales que permiten abordar su estudio. Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL038-2018, que memoró rememoró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, se anotó: En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado.

Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal […]. Aun si por extrema laxitud se acometiera el estudio de la acusación, al entender que el reclamo que se hace a la decisión de segundo grado, es el haber solicitado la presencia de un régimen anterior, para ser beneficiaria de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando esta normativa no predica ese requisito, no se encontraría ningún error en la determinación del Tribunal, dado que esta Corporación ha advertido sobre la necesidad de haber contado con la protección del riesgo de vejez, para proteger la expectativa de un derecho previo a su vigencia. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL1095-2019, se anotó: Pues bien, el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado en algún momento con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.

En otras palabras, nadie puede aspirar a que se le devuelva lo que nunca ha tenido. El debate jurídico planteado por la demandante se contrae a establecer si por el único hecho de contar con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, es beneficiaria del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, y por ende ha de aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, o si por el contrario, como lo indicó el ISS al negarle la prestación, era necesario haber cotizado algún número de semanas antes de esa fecha.

Pues bien, el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado en algún momento con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.

En otras palabras, nadie puede aspirar a que se le devuelva lo que nunca ha tenido. De acá que no se pueda alegar la aplicación de disposiciones bajo cuyo régimen nunca se satisfizo la mínima exigencia en ellas previstas. Así las cosas, con independencia de la edad que se tuviera a la fecha en que entró en vigencia para efectos pensionales la Ley 100 de 1993, era requisito indispensable, haber contado con alguna afiliación anterior; así se ha indicado por ejemplo en la sentencia SL8801 – 2015, de jul.1º de 2015, rad. 55945, en los siguientes términos: La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.

En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 2129-2014, en la que así se pronunció la Corte: […]. En resumen, el simple hecho de contar con la edad no hace a la actora acreedora del régimen de transición, era necesario que para el momento en que comenzó la nueva legislación, contara con un “régimen pensional anterior”.

De lo dicho primariamente, se sigue que el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TECLA TORRES contra al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00