SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL188-2024 Radicación n.° 97707 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró JAIRO HERRERA CASTELLANOS a la recurrente y a ASESORES EN DERECHOS SAS, en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jairo Herrera Castellanos llamó a juicio a Asesores en Derechos SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A., Porvenir S. A., la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, Fiduciaria La Previsora S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se declarara que fue trabajador de Flota Mercante Grancolombiana S. A. En consecuencia, se condenara a: i) Asesores en Derechos SAS, como mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A. a que expidiera «bono pensional o cálculo actuarial» por el tiempo que sirvió en tal compañía. ii) Fiduprevisora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a Porvenir S. A. el «bono pensional o cálculo actuarial». iii) Porvenir S. A. para que tuviera en cuenta el tiempo que laboró a favor de Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante para la pensión de vejez o devolución de saldos. iv) Todas las accionadas a que reconocieran los perjuicios morales, materiales, los intereses moratorios o en Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 3 su lugar la indexación, lo probado ultra y extra petita más las costas.

En defecto de lo anterior, solicitó que se declarara la «responsabilidad subsidiaria» de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café de las obligaciones pensionales en su favor. Por consiguiente, la condenara a desembolsar a Porvenir S. A. el «título pensional o cálculo actuarial» por el tiempo que sirvió a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. Ante la posibilidad de no prosperidad de lo previo, peticionó que se dispusiera como «responsable subsidiario» a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café y que fuera el obligado de trasladar a Porvenir S. A. el «título pensional o cálculo actuarial» correspondiente.

En soporte de sus pedimentos, argumentó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. por contrato de trabajo a término indefinido, desde el 23 de marzo de 1982 hasta el 6 de diciembre de 1989, cuando fue despedido; que el último cargo que ejerció fue el de segundo camarero a bordo; que se le detuvo su vínculo del 1° de agosto de 1984 al 2 de enero de 1986, por un lapso de 574 días; que el Juzgado 5° Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 11 de octubre de 1989 declaró ilegal la suspensión, que confirmó el superior el 28 de febrero de 1990, sin que fuera casado por esta Sala; que, por tanto, en total prestó sus servicios por 2816 días, equivalente a 402.28 Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 4 semanas de cotización; que el 5 de diciembre de 1994, suscribió Acta de Conciliación, en la que no se estipuló nada sobre el tiempo laborado en el que no se contribuyó. Informó que su ingreso mensual era de US 733.16 y estaba compuesto por el i) «salario básico mensual» (US 305); ii) la prima de antigüedad 16 % US 32.84; iii) las horas extras (US 164.38); iv) el salario en especie (alimentación y alojamiento) (US 209.58); v) los viáticos y suplementos (US 1.67); vi) la incidencia de las primas extralegales donde el 8.33 % era salario (US 29.74).

Mencionó que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no efectuó los aportes a pensión del 23 de marzo de 1982 al 6 de diciembre de 1989; que en dicha entidad se constituyó el sindicado Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial Unimar, al cual perteneció y con el que se suscribió CCT del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo 1991.

Recordó que el 20 de abril de 2016 presentó solicitud de cálculo actuarial a Asesores en Derecho SAS, la que se negó por Resolución n.° 077 del 1° de julio de 2016, razón por la cual radicó recurso de reposición el 13 de julio de 2016, que se atendió por Acto Administrativo n.° 106 de 26 del mismo mes y año. Adicionó que el 31 de marzo de 2017 formuló peticiones a la Federación Nacional de Cafeteros, a Asesores en Derechos SAS, a Fiduprevisora S. A. y el 31 de marzo del Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 5 2017 a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como a Porvenir S. A. Esgrimió que el ISS llamó a vinculación obligatoria a todas las empresas, entre ellas las de transporte marítimo como la Flota Mercante Grancolombiana S. A., por Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967.

Sin embargo, arguyó que en el sublite ello tan solo se efectuó por Resolución n.° 3296 del 2 de agosto de 1990. Puntualizó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., suministraba los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de esta última compañía. Luego, relató los actos que se dieron en la Superintendencia de Sociedad después de la inscripción de dicha situación, el 29 de abril de 1998.

Por último, narró cronológicamente los sucesos que rodearon la creación del Fondo Nacional del Café el 22 de noviembre de 1940, de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., el 8 de junio de 1946, así como las obligaciones de tales entidades y trajo a colación las diferentes acciones que contra las convocadas a juicio han ejercido extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. en sede constitucional, entre ellas el fallo CC SU1023-2001 y ante el Consejo de Estado (f.° 650 a 664 del cuaderno 2).

Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 6 Fiduprevisora S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la sentencia CC SU1023-2001, lo referente a sucesos dados ante la Superintendencia de Sociedades y la Reclamación Administrativa del 31 de marzo de 2017 radicada ante ella. De los restantes, adujo que no le constaban o no eran supuestos concernientes a la demanda.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y la innominada (f.°722 a 734 del cuaderno 2). La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó las súplicas. Frente a los supuestos fácticos afirmó que eran reales que tenía la condición de titular de la cuenta Fondo Nacional del Café y que la Federación Nacional de Cafeteros era la administradora de aquel.

En cuanto a lo demás, manifestó que no le constaban o no era verídicos. En su amparo, exteriorizó como medios de defensa perentorios «el Ministerio de Hacienda no representa los intereses de la Federación Nacional de Cafeteros – administradora del Fondo Nacional de Café, ni al PAR Fiduprevisora Panflota», «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda» y la «falta de legitimación en la causa del MHCP» (f.° 782 a 794, ibidem).

Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 7 Porvenir S. A. se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó la afiliación del demandante al RAIS y de los otros, dijo que no tenía conocimiento por ser ajenos o no eran tales. Formuló como excepciones de mérito las de falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, buena fe, «inexistencia del daño alegado», prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la accionada, «ausencia de prueba efectiva de daño» y la innominada (f.° 810 a 831, ibidem).

Asesores en Derecho SAS, como mandataria con representación de Panflota se opuso a los pedimentos, salvo la declaratoria de que el actor trabajó para Flota Mercante Grancolombiana S. A. Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros era la administradora del Fondo Nacional del Café, algunos trámites judiciales surtidos frente al Consejo de Estado, la edad del petente, el último cargo, la vinculación a Porvenir S. A., la Solicitud de reconocimiento del cálculo actuarial del 20 de abril de 2016, las Resoluciones n.° 077 de 1° de julio de 2016 y n.° 106 del 26 de julio siguiente, la Petición Administrativa del 31 de marzo de 2017 radicada ante Asesores en Derecho SAS y de los otros adujo que no tenía certeza o no eran ciertos.

Enlistó como medios de defensa de fondo los de «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 8 Estado», cosa juzgada, «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, eL ISS no había asumido los riesgos de IVM», buena fe, «imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», inexistencia de la obligación, «ausencia de presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial», prescripción, «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» y la genérica (f.° 871 a 888, ibidem).

Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café arguyó que las pretensiones no estaban llamadas a ser exitosas. De los supuestos fácticos, consintió los relativos a la creación y evolución de la Federación Nacional de Cafeteros y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., así como que el actual mandatario que representaba a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. es Asesores en Derecho SAS.

De los demás, indicó que no le constaban o no eran verídicos. Presentó como excepciones de mérito las de «inexistencia de la obligación», prescripción, buena fe, «imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. a la seguridad social por falta de cobertura», falta de legitimación en la causa, «límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f.° 1 a 29 del cuaderno 3).

Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 9 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de julio de 2021 (f.° CD 942 y acta 943 a 944 del cuaderno 1°), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor JAIRO HERRERA CASTELLANOS fue trabajador de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA por el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 1982 y el 06 de diciembre del

89. POR VÍA DE CORRECCIÓN: Se declara para todos los efectos que la relación laboral aquí declarada inició el 23 de marzo de 1982 y no el 24 de marzo como se mencionó, de conformidad con la información relacionada en el contrato de trabajo y la liquidación laboral del demandante.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA a expedir en favor del demandante la resolución de bono pensional o cálculo actuarial que le corresponda al demandante, por el tiempo laborado por la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, teniendo como último salario devengado $112.078 pesos.

TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a que proceda a elaborar el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado por el demandante, comprendido entre el 24 de marzo del 82 y el 06 de diciembre del 89, teniendo como base el último salario efectivamente devengado por el demandante, esto es la suma de $112.078 pesos, debidamente indexado a la fecha de la expedición del mismo e incluir en la historia laboral del señor JAIRO HERRERA CASTELLANOS el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S. A[..] a través de su representante legal o quien haga sus veces, a que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA traslade el valor actualizado del cálculo actuarial que se refiere el numeral anterior con destino a PORVENIR, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR de manera subsidiaria a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a que en caso de ser necesario gire los Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 10 recursos a FIDUCIARIA LA PREVISORA para que se cumplan las órdenes aquí impartidas.

SEXTO: CONDENAR a PORVENIR a recibir el pago del cálculo actuarial e incorporar en la historia laboral del demandante el periodo laborado por él en la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, esto es 24 de marzo del 82 al 06 de diciembre del 89.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de la pretensión de indemnización de perjuicios elevada por la parte actora, por las razones expuestas.

OCTAVO: ABSOLVER al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y en tal sentido declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del MINISTERIO y falta de legitimación en la causa.

NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa, imposibilidad jurídica para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional, buena fe, cosa juzgada, y demás elevadas por las demandadas PORVENIR, ASESORES EN DERECHO, FIDUPREVISORA Y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

DÉCIMO: COSTAS de esta instancia a cargo de FIDUPREVISORA, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y PORVENIR […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer los recursos de apelación presentados por el accionante, Asesores en Derecho SAS, Porvenir S. A., la Federación Nacional de Cafeteros y Fiduprevisora S. A., el 28 de febrero de 2022 (f.° 985 a 1002 del cuaderno del Tribunal), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia de primer grado, únicamente en el sentido de señalar que el salario de referencia para la liquidación del cálculo actuarial corresponde a la suma de US733.16, con la respectiva conversión a pesos, de acuerdo a la tasa representativa del mercado para la época, precisándose en todo caso el salario base Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 11 de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para 1989 (último año en que el actor laboró y hasta donde existió la omisión en el pago de aportes pensiónales), ni superior a 20 veces dicho salario, así como respetando las tablas de categorías de salarios del entonces ISS, para establecer el IBC correspondiente a los aportes aquí dispuestos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juez 33 Laboral del Circuito de Bogotá.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia En lo que interesa al recurso extraordinario, puntualizó que, conforme los aspectos de inconformidad de las alzadas, no era objeto de controversia la relación laboral entre el actor y la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolobiana S. A., entre el 23 de marzo de 1982 y el 6 de diciembre de 1989, lapso durante el cual no se efectuaron aportes a seguridad social en pensiones.

Se debe especificar que abordó el estudio de la excepción de cosa juzgada que fue alegada por Asesores en Derecho SAS y la Federación Nacional de Cafeteros, así como la inconformidad del salario determinado para establecer el cálculo actuarial, pero que no se sintetizarán, pues no tienen incidencia en el trámite no ordinario, al no ser tópicos atacados.

Luego, analizó lo siguiente: i) Falta de afiliación y cotización por no cobertura del ISS. Recordó que esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2016 reexaminó su posición y planteó que era Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 12 inviable estimar que el dador de empleo no tuviera responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su dependiente, «con fundamento en que ello desconoc[ía] la protección integral que se debe al trabajador, pasando por alto que éste último no tiene por qué ver frustrado su derecho al excluirse el periodo durante el cual prestó su servicio bajo el amparo de un aparente vacío normativo».

Arguyó que el patrono debía atender el pago de los periodos en que la prestación estuvo a su cargo, pues solo de esta manera se liberaba de la carga que le correspondía en virtud de las obligaciones contractuales. Transcribió las decisiones CSJ SL3892-2016 y CC T784-2010. En cuanto a que no estaba vigente el nexo de trabajo cuando se expidió «la Resolución n.° 3296 de 1990 (folio 137), por la cual se procede a fijar la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios para el personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo», acudió al literal d) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003, que dispone la contabilización de tiempo de servicios, sin que allí se exigiera la vinculación laboral para la referida época.

De nuevo reprodujo fragmentos de la decisión CSJ SL3892-2016 e insistió que en la misma dirección se ha pronunciado la Corte Constitucional en fallo CC T410-2014, en el que se concluyó que es inaplicable el condicionamiento de que el lazo debe estar en vigor a la vigencia de la Ley 100 Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 13 de 1993, en aras de contabilizar los ciclos laborados en los que no se efectuaron aportes, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. ii) Cancelación del cálculo actuarial al 100 % a cargo de empleador.

Señaló que bastaba con aducir que no se probó que durante el lazo con Flota Mercante Grancolombiana S. A. se hicieron los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el subordinante el obligado de recaudarlos. Tampoco se evidenció que se cumplió con el deber de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al ISS, dado que «[…] si bien el llamado de afiliación para los trabajadores marítimos se dio con la Resolución No. 03296 del 2 de agosto de 1990 (f.° 137)», ello no significaba que «la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó […] es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, lo cual como se vio no se hizo», por lo que confirmó la condena del cálculo en las condiciones que decretó el a quo.

Además, dijo que no tenía trascendencia la proporción en que el empleador como el trabajador debían contribuir al sistema general de pensiones, ya que el fundamento de la condena estribaba en que para ese entonces - cuando no había cobertura del ISS - la pensión estaba a cargo del dador de empleo, en tanto era el único responsable del riesgo pensional.

Por tanto, se liberaba de su obligación asumiendo Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 14 por ese lapso la amortización total del cálculo actuarial (artículo 72 de la Ley 90 de 1946) (CSJ SL3924-2021). Con soporte en la última sentencia referida, así como en la CSJ SL14388-2015, arguyó que tampoco era posible ordenar el desembolso de las cotizaciones indexadas, ya que: […] los periodos en que no hubo afiliación no pueden ser asimilados a aquellos en que si hay afiliación, pero existe mora o pago tardío, pues se tratan de situaciones jurídicas diferentes, que por ello conllevan también consecuencias diferentes para el empleador y para la entidad de pensiones” En los segundos, esto es, en los que se presenta mora patronal, se tiene establecido que es obligación de la administradora de pensiones tenerlos en cuenta si no ejerció las correspondientes acciones de cobro (artículos 23 y 24 Ley 100 de 1993), pero, en el primero, cuando no hubo afiliación -que es el caso que nos ocupa-, la entidad solamente puede tener en cuenta el tiempo siempre y cuando el empleador traslade el valor del cálculo actuarial a satisfacción, (literal d, parágrafo 1o, artículo 33 de la Ley 100 de 1993), por ende de darse una orden distinta al pago del cálculo actuarial, el tiempo de aportes aquí reclamado no se tendría en cuenta por la AFP Porvenir. iii) Responsabilidad subsidiaria.

Reprodujo el mandato 148 de la Ley 222 de 1995, del que extrajo dos premisas: por un lado, «se consigna[ba] la posibilidad de endilgarle responsabilidad subsidiaria a la matriz sobre las obligaciones adquiridas por la empresa subordinada» y, de otra parte, «se establec[ía] la presunción legal de que la situación concursal se ha originado en actuaciones propias del control de la entidad matriz sobre su filial, constituyéndose aquí la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria» (CC C510-1997).

Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 15 Sostuvo que «la presunción de responsabilidad» de la norma surgía bajo el entendido que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., fue causada por la subordinación que vinculaba a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café. Por consiguiente, esgrimió que «[…] las obligaciones de la sociedad en liquidación obligatoria deb[ían] ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta se ocup[ará] de desvirtuar, a través de los medios probatorios permitidos en la ley, su inocencia en el tema de la insolvencia de la sociedad controlada o subordinada»; carga probatoria ausente en el sublite.

En ese orden, confirmó la condena a la Federación Nacional de Cafeteros de cancelar de manera subsidiaria el valor del cálculo actuarial. Posteriormente, abordó la responsabilidad de Fiduprevisora S. A., Asesores en Derecho SAS y la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así: Con relación a la responsabilidad de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -la cual pide la FEDERACIÓN sea analizada- importa señalar que a través del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pagos No. 3-1-0138 celebrado el 14 de febrero de 2006 (folios 752 a 760), la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante constituyó el Patrimonio Autónomo denominado PANFLOTA, cuyo objeto es la administración de tales recursos por parte de ésta sociedad y su destinación al pago de las mesadas pensiónales a cargo de la CIFM.

Así mismo, los numerales 4 y 16 de la cláusula cuarta (fls. 711 y 712 vto), Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 16 advierten que FIDUPREVISORA debe cancelar oportunamente las obligaciones que afectan el patrimonio autónomo, siempre y cuando cuente con los recursos para cumplir dicho propósito. Así las cosas, resulta claro que debe FIDUPREVISORA es la llamada inicialmente a realizar el pago del cálculo actuarial, en primer lugar, con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, y en el evento que tales dineros se agoten o resulten insuficientes para atender dicha obligación, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como responsable subsidiaria deberá proveer las sumas necesarias para que FIDUPREVISORA cumpla con la orden aquí impartida, como lo dispuso el juez de primer grado.

Ahora, frente a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS, resulta que está en virtud del contrato de Mandato No. 9264-001- 2014 actúa únicamente como Mandataria con Representación de PANFLOTA por ende solo tiene como obligación expedir los actos administrativos relacionados con el reconocimiento, la sustitución o cualquier trámite pensional de los trabajadores de la CIFM S. A. liquidada y es en este sentido que se le endilgara la responsabilidad para el presente asunto (Cd folio 892).

En cuanto a la responsabilidad de la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, alegada por el promotor del litigio, la Sala advierte ésta se solicitó como una segunda pretensión subsidiaria (fl. 650 vto.), en caso de que no se condenara a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. al pago del cálculo actuarial, no obstante como ya se vio la orden impuesta en esta instancia se dio frente a tal sociedad, por ende al salir avantes las peticiones principales, no se puede dar lugar al estudio de la subsidiaria y en todo caso también se demostró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros frente a las obligaciones pensiónales de la entonces Compañía de inversiones Flota Mercante, por lo que de esta manera se encuentra garantizado el pago del cálculo actuarial aquí controvertido, sin que sea necesario entonces, en este asunto, endilgársele responsabilidad al Estado a través de la Nación Ministerio de Hacienda y más cuando la misma Corte Constitucional, en sentencia SU 1023 de 2001, en la cual se ocupó de la garantía de los derechos fundamentales de los pensionados de la compañía de inversiones de la flota mercante, concluyó la improcedencia de aplicar la responsabilidad subsidiaria del Estado en asuntos como el presente, y ante la iliquidez de la entonces empleadora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 17 Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo, para en su lugar: […] absolver a la Federación de las pretensiones y, en su lugar, revocar la absolución que impartió para la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público al acoger las excepciones que propuso y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa a esta con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Plantea como primer «alcance subsidiario» que se debe casar la providencia de segundo grado en cuanto: […] confirma la decisión de primera instancia en lo que, respecto a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S. A. y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flora Mercante Grancolombiana S. A. y en sede de instancia habrá de recovar lo así dispuesto por el juzgado de conocimiento, para en su lugar, absolverla de tal súplica.

Y como segundo que compete casar la determinación del Tribunal que ratificó el fallo inicial: […] en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y, en sede de instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 18 la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al 75 % del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flora Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de inversiones de la Flora Mercante S. A.( f.° 26 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por el señor Herrera Castellanos y Porvenir S. A. que se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia atacada de violar la ley sustancial por aplicación indebida de: […] el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2° y 6° de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Sostiene que encauza la denuncia por la senda directa, ya que fue integrada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, calidad que le imponía al juzgador determinar quién era «su mandante» y, en consecuencia, de estar vinculado imponerle condena a este. Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 19 Indica que esta Corporación al encontrar que no es persona jurídica y al estar establecido quién es el titular o dueño de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., habrá de inferir que es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como «su mandante», la que debe asumir la «responsabilidad subsidiaria».

Cita la sentencia CC SU1023-2001, en la que se advirtió que la medida allí adoptada es transitoria frente al Fondo Nacional de Café, porque es el juez ordinario el que en definitiva debe establecer a quién le corresponde la «responsabilidad subsidiaria» del canon 148 de la Ley 222 de 1995 e «inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación».

En cuanto a su naturaleza, acudió a la decisión CC C840-2003, para argumentar que: […] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona […] (f.° 27 vto. a 31 vto. del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 20 VII. RÉPLICA Jairo Herrera Castellanos apunta que no observa argumento que lleve a cambiar el criterio establecido en la sentencia CSJ SL616-2022, ya que desde la decisión CC SU1023-2021 se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Indica que no se dijo nada respecto de la Nación en la contestación de la demanda ni en el recurso de alzada, por lo que pretenderlo ahora se torna extemporáneo.

Recuerda que esta controversia ya se zanjó por la Corte Constitucional en providencia CC SU1023-2021 en donde se estableció: […] los alcances de responsabilidad subsidiaria y ordenó a la sociedad matriz esto es “la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café” a pagar las mesadas pensionales a los jubilados e imponiéndoles a los pensionados demandar ante un juez ordinario. […] Cierto es que la controlante es la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, y esta es la verdadera responsable subsidiaria, siendo equivocada la apreciación de la censura, puesto que de una parte se afirma que la controlante de la Flota Mercante es La Nación, y es ésta quien debe responderle por las malas decisiones que se tomaron en el seno del Comité Nacional del Café. Sin embargo, después dice que este mismo Comité buscó proteger el pasivo pensional y defender sus intereses.

En apoyo de su posición judicial, reproduce los fallos CSJ SL15310-2014, CSJ SL471-2019, CSJ SL1973-2019 y asevera que para la prosperidad de la pretensión frente a la Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 21 censura y dar aplicación de la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el trabajador solamente debe poner en el plano de los jueces laborales la situación de matriz de aquella y la subordinación de la compañía de inversiones, pues es a ella a quien corresponde desvirtuarla (f.° 1 a 6 del documento de réplica de la parte accionante del cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A. realiza una oposición conjunta a las delaciones, para lo que cita las providencias CSJ SL181-2018 CSJ SL673-2021, CSJ SL2168-2021 y CSJ SL1126-2023, que abordan iguales problemas jurídicos, contra las mismas accionadas. Arguye que la Corte Constitucional también se ha pronunciado frente a que, aun en el evento de que el trabajador no estuviera vinculado con su empleador al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, en todo caso es aplicable lo previsto en el literal c) del parágrafo 1° de su canon 33 como lo consagrado en el parágrafo 1° del literal c) del precepto 9° de la Ley 797 de 2003, como se expuso en fallo CC T194-2017.

Señala que no desaparece el deber del dador de empleo de hacer una provisión anual para poder sufragar las futuras pensiones de sus funcionarios, por el hecho de que no estuviese obligado a afiliar a la seguridad social a sus trabajadores porque no se había extendido la cobertura a Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 22 ellos. Finalmente, en lo que respecta al pago del 100 % del cálculo actuarial, acude a la decisión CSJ SL054-2023 (f.° 1 a 12 del documento de oposición de Porvenir S. A. del cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor Jairo Herrera Castellanos cuando asevera que en el trámite de alzada no se dijo nada en cuanto a la responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, comoquiera que el recurrente en tal oportunidad solicitó que se analizara ello, pues los elementos probatorios desvirtuaban la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

No obstante, se observa una equivocación referente a que la denuncia se dirigió por la vía directa, pero en realidad el tópico planteado compete a la esfera fáctica, pues discute la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público bajo la condición de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y ello implica analizar el contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional.

Incluso, este documento es el idóneo para establecer la forma en que se distribuyeron las cargas y las responsabilidades por la ejecución de ese acto jurídico, pero dicha temática también desborda la competencia de la Sala, por ser un tema que debe ser analizado por la vía de los Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 23 hechos. En ese sentido, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia CC SU1023-2001 dijo: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 24 administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración […] En todo caso, con sujeción al tópico netamente jurídico del embate, es viable examinar el colegiado aplicó indebidamente la disposición 148 de la Ley 222 de 1995, al concluir que en el caso la responsabilidad subsidiara recaía en la Federación Nacional de Cafeteros.

Para resolver ello se debe memorar que la normativa Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 25 aludida dispone:

ARTÍCULO 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. En este mandato se previó una presunción legal, en el sentido de que el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada se da debido a las actuaciones de control efectuadas por la sociedad matriz.

Luego entonces, ello puede ser desvirtuado por la entidad controlante, si demuestra que la liquidación ocurrió por causas disímiles a su actuar. En sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020, CSJ SL4820-2020 y CSJ SL1641-2023 se instruyó que la Federación Nacional de Cafeteros, como sociedad matriz o controlante, debía asumir la responsabilidad subsidiaria Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 26 discutida, cuando no desvirtúa la presunción legal tantas veces referida.

En concreto, en esa oportunidad (CSJ SL15310-2014) se adujo que: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En similares términos se emitió el fallo CSJ SL471- 2019, mencionado en CSJ SL1767-2023, que precisó: […] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 27 Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014. En el sub examine, atendiendo la senda por la que se encauzó el cargo, no es objeto de disputa que el colegiado encontró que no se desvirtuó la presunción referida frente a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café. Incluso, al iniciar la denuncia se admite ello al aseverar que «[…] a través de este, no discuto la conclusión a que se llegó relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria» (f.° 27 de la demanda de casación del cuaderno de la Corte).

Por consiguiente, no se avizora error jurídico del Tribunal al establecer la responsabilidad subsidiaria de la recurrente para asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. sin afiliación al ISS. Además, resulta importante recordar que la Corte Constitucional en la decisión CC SU1023-2001, detalló la posición de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café. Dichos planteamientos resultan plenamente aplicables al caso controvertido para reiterar la responsabilidad que, en Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 28 aplicación del canon 148 de la Ley 222 de 1995, tiene como controlante tal sociedad; sin pasar desapercibido que, si bien en tal decisión se anunció que lo allí determinado era de carácter transitorio, lo cierto es que lo plasmado respecto de la aludida temática tiene plena vigencia. Lo anterior es armónico también con la providencia CSJ SL3154-2022, citada en CSJ SL109-2023, CSJ SL1641-2023 y CSJ SL1767-2023 en las que se consideró, en lo que atañe a que el Estado debe responder por este tipo de obligaciones, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que: […] en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80 % de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437).

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019).

Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 29 analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, el cargo no es próspero.

IX. CARGO SEGUNDO Adjudica el quebrantamiento de la norma de alcance sustancial al haber interpretado erróneamente: […] los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y artículo 1º y 4º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 64 de la Ley 100 de 1993, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Menciona que la denuncia se relaciona con el primer alcance subsidiario y lo orienta por la vía directa, en tanto que el juez de alzada confiere una deducción a los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, relacionada con que, si el dependiente antes de la Ley 100 de 1993 no estuvo afiliado al ISS por cualquier circunstancia, tiene derecho a acreditar los requisitos para pensión de vejez, siempre que el subordinante pague el cálculo actuarial reglado en el canon 33 de la normativa mencionada.

Cita jurisprudencia de esta Sala, así como de la Corte Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 30 Constitucional, sin identificarlas y apunta que el artículo 76 de la Ley 90 relacionada, no permite la interpretación que efectuó el ad quem, dado que el canon 260 del CST no impone un aprovisionamiento, sino una obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación estaban laborando para el empleador obligado, so pena de tener que asumir la prestación de vejez que el ISS habría de reconocer.

Por tanto, asevera que no es razonable que se diga que los mandatos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 imponían al dador de empleo reservar un capital representativo en aportes, que no estaba forzado a hacer al ISS. Indica que lo expuesto desemboca en una vulneración del precepto 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, ya que en tales normas se establece el cálculo actuarial para situaciones relacionadas con la omisión legal de afiliar.

Puntualiza que la interpretación errónea alegada se dio por no tener en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, 1° y 18 del CST y 6° de la Constitución Política, aunado a que no es verídico afirmar que el 9° de la Ley 797 de 2003, derogó el condicionamiento original del literal c) del 33 de la Ley 100 de 1993, pues se pasó por alto la jerarquía de normas jurídicas.

Arguye que es evidente lo desacertado de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, porque siendo cierto que Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 31 el actor no estuvo afiliado al ISS durante el periodo en que laboró, no se dio la situación del inciso 2° del mandato 259 del CST. Además, para que la prestación plena de jubilación estuviera a cargo de tal entidad, era necesario que el señor Jairo Herrera Castellanos hubiese trabajado por 20 años, pero en realidad solo fueron 7 años, 8 meses y 12 días, en tanto que dejó de laborar para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. el 6 de diciembre de 1989, cuando solo tenía una expectativa.

Luego, arguye que no puede sostenerse que desde la precitada fecha hasta el 1° de abril de 1994, la pensión de jubilación estaba en cabeza de su ex empleador, como tampoco ocurría cuando se afilió a Porvenir S. A. (f.° 32 a 35 vto. del cuaderno de la Corte). X. RÉPLICA Jairo Herrera Castellanos aduce que, conforme las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, el derecho estaba a cargo del patrono y a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964, el ISS llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana S. A., pero se retardó en el tiempo la inscripción. Así, aduce que sí existía la obligación legal de las entidades de guardar los aportes para sus trabajadores, que soporta en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL051- Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 32 2018, CSJ SL220-2021 y CSJ SL2603-2021, que transcribe.

Memora que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional el tiempo prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago del derecho, aun cuando no se encontrara vigente la relación laboral a diciembre de 1993. Puntualiza que independientemente de las razones por las cuales el dador de empleo no realizó las contribuciones al régimen de seguridad social en pensiones, le asiste la obligación de cancelar los títulos correspondientes, en desarrollo de las reglas establecidas en los literales c) y d) del canon 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia (CSJ SL068-2018, CSJ SL220-2021, CSJ SL2603- 2021, CSJ SL313-2022 y CSJ SL1616-2022).

Agrega que el hecho de que el operario no hubiera cumplido el requisito de los 20 años de servicio no es argumento para exonerar al empleador del reconocimiento del cálculo actuarial, en la medida que la protección integral de la seguridad social al trabajador hace que este aprovisionamiento proceda en cualquier evento en que el superior deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador.

Frente al valor que debe tomarse para efectuar el cálculo actuarial, acude a la sentencia CSJ SL1515-2018, Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 33 mientras que en cuanto a los efectos de su liquidación cita la CSJ SL1358-2018 (f.° 6 a 10 del documento de réplica del actor del cuaderno digital de la Corte). XI. CONSIDERACIONES El conflicto de legalidad planteado se circunscribe a establecer si el juez de alzada interpretó erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar que establecieron un deber de aprovisionamiento de capital para cuando el riesgo pensional fuese asumido por el ISS, en aquellos casos en que el trabajador no fue vinculado a dicha entidad por falta de cobertura.

Recuérdese que mediante la Ley 90 de 1946 se creó el ISS, hoy Colpensiones y se estableció el seguro obligatorio, para lo cual surgió un sistema gradual de cobertura, quedando a cargo de los superiores la responsabilidad pensional de los trabajadores que no ingresaran al sistema, como lo preceptuaron los 72 y 76 de la misma ley, pero la subrogación se daba en el momento que se hiciera el llamado a la afiliación, pues el ISS asumiría la administración de tales cargas.

Esto significa que los cánones referidos de la Ley 90 de 1946 previeron un deber patronal de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el operario laboró y la falta de cobertura del ISS no liberó de compromiso ipso facto los dadores de empleo, pues estos «continuaron a su cargo en Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 34 vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo» (CSJ SL4222-2021).

En cuanto a la interpretación del mandato 76 de la Ley 90 denunciada, en providencia CSJ SL3606-2021 se aseveró que: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha venido sosteniendo que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 previó para los empleadores la obligación de efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para garantizar el acceso al derecho pensional de sus trabajadores, por lo que están llamados a financiar la pensión respecto de los tiempos en los que incluso no hubo cobertura del riesgo por parte del ISS, puesto que el sistema de seguridad social brinda una protección integral y debe tener en cuenta el trabajo efectivamente realizado para el reconocimiento de las prestaciones económicas.

Y en la sentencia CSJ SL2341-2021 se indicó, también sobre tal preceptiva, junto con el 72 de la misma norma, que: […] de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL2584-2020 precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 35 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

El marco trazado pretende reconocer que «la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015)» y que «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones» (CSJ SL2138-2016, citada en CSJ SL2341-2021).

Al armonizar los mandatos aludidos con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se ha argüido que este último estipuló la situación de aquellos dependientes que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente.

Así las cosas, el criterio imperante sobre la materia es que el subordinante que no incorpore a su trabajador al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluso debido a la falta de cobertura del ISS como sucedió en el caso de estudio, debe responder por las obligaciones de seguridad social frente a sus dependientes, con independencia que sea para consolidar o reliquidar el derecho; máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo.

Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 36 Esta Corporación, en sentencia CSJ SL3284-2019, reiterada en la CSJ SL5437-2021 estimó que el empleador debía cancelar «los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensional, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el demandante», con la finalidad de que tal valor se «compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de vejez o su reliquidación (CSJ SL9586-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017 y CSJ SL5541-2018)».

No está de más recordar, como se instruyó en fallo CSJ SL1144-2021, memorada en CSJ SL3605-2022 y CSJ SL1641-2023, que no es posible eximirse de esta obligación por el hecho de que el nexo laboral no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que el deber de afiliación al sistema es permanente e incondicional.

Por lo discurrido, no se halla error jurídico del colegiado y, por tanto, no resulta próspera la delación. XII. CARGO TERCERO Denuncia la decisión del ad quem de vulnerar en la modalidad interpretación errónea la siguiente normativa: […] el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 37 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6° de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Fundamenta que este reproche se relaciona con el segundo alcance subsidiario y lo encauza por la senda jurídica, ya que controvierte que se le condenó a asumir el valor total del cálculo actuarial, cuando se debió limitar al porcentaje de acuerdo con las normas legales que imponen un valor al empleador de aporte al sistema general de pensiones.

Esgrime que: […] la decisión de imponer al empleador, en este caso, a la Fiduciaria La Previsora y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en las calidades en que se le convocó al proceso, sin ninguna limitación en el monto, es decir, la totalidad de la suma del cálculo actuarial que equivale a los aportes no cotizados, configura una violación a la ley por una interpretación errónea del precepto legal en que se fundamenta, porque, si bien, dicho precepto, en su literalidad, impone esa obligación al empleador, lo cierto es que, para el caso, con la invocación de esa literalidad, se está desconociendo la teleología del precepto, y al aplicarla así, se incurre en la vulneración denunciada, no solo de esa norma, sino también de los principios en que descansa la seguridad social en pensiones, que, precisamente, se invocan, por la jurisprudencia, para imponerla obligación al empleador que, por falta de cobertura o llamado a inscripción, no afilió al ISS, de pagar el cálculo actuarial que se prevé para el que omitió dicha afiliación cuando legalmente debía hacerlo, sino también la totalidad del valor del cálculo actuarial que reemplazan o equivale al valor total de los aportes dejados de cotizar.

Y es que desde que se previó, por el legislador, que el riesgo de vejez fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se estableció, como una fuente de los recursos de tal entidad, los aportes de patronos y afiliado, y su regla general la distribución entre ellos. Esa esa ha sido la constante desde que Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 38 el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte: artículos 32 Acuerdo 189 de 1965, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, y 45 Acuerdo 049 de 1990; igualmente, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, impone tanto al empleador y trabajador la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión de vejez, lo que está relacionado con uno de los principios de la seguridad social a que alude el artículo 2º de esa Ley, el de la integridad […].

Memora que en nuestra legislación si el dador de empleo omite la deducción del porcentaje a cargo del operario o no lo enlaza al sistema general de seguridad social, debe en el primer caso asumir el desembolso de la contribución y en el segundo reconocer la prestación. Sin embargo, insiste que ello es en caso de omisión legal de afiliación, para lo que cita el literal d) del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

No obstante, aplicar lo preliminar al caso sublite, es extender la literalidad de la norma a un supuesto de hecho diferente. Reitera lo dicho en el cargo preliminar en cuanto la no aplicación de los mandatos 27 y 31 del CC, 1° y 18 del CST y 6° de la Constitución Política y la no configuración de la situación del art 259 del CST por el tiempo de servicios a favor de Flota Mercante Grancolombiana S. A. Ultima que debe solo condenarse al 75 % del valor del cálculo actuarial.

Además, que no es viable plantear que el este tendrá valor solo si la administradora de fondos de pensiones lo recibe a su satisfacción, porque ello opera cuando es un empleador que omite su obligación legal de afiliar, lo que no sucedió en el asunto (f.° 35 vto. a 39 del Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 39 cuaderno de la Corte). XIII.

RÉPLICA Jairo Herrera Castellanos efectúa un recuento de lo reglado en el Acuerdo 189 de 1965, el Decreto 3041 de 1966, que desarrolló los postulados de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 189 de 1965, Decreto Ley 1650 de 1977 y el Decreto 2665 de 1988, para finiquitar que el dador de empleo está obligado a hacer descuentos desde el momento en que el trabajador prestó sus servicios y aquel también tiene el compromiso con el sistema de seguridad social de provisionar el capital de cotización de todos sus dependientes.

Sin embargo, dice que el subordinante que no lo hiciere en la oportunidad respectiva y se abstenga de deducir los aportes, multas o reembolsos ordenados a favor del instituto y a cargo del afiliado, no podrá hacerlo posteriormente, debiendo asumir la totalidad del valor respectivo ante el ISS. Esgrime que con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993, en el artículo 22 se consolida la obligación del patrono de asumir la totalidad del aporte, aun cuando no hubiere efectuado la deducción al operario, concluyendo que este último no tiene por qué asumir consecuencias en su patrimonio por la omisión de aquél. Asevera que, siguiendo el mandato 9º de la Ley 797 de 2003, la sentencia CSJ SL14388-2015 precisó que la Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 40 respuesta más compatible al sistema de seguridad social ante omisiones en la afiliación o vinculación tardía es el cobro de los recursos únicamente a los empleadores, a través de un cálculo actuarial.

Igualmente, recuerda la decisión CSJ SL1358-2018 en donde se explicó que esos lapsos de no inscripción al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria del dador de empleo por falta de cobertura, debían estar a su cargo por ser el responsable del riesgo pensional (CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361–2018 y CSJ SL287–2018) (f.° 10 a 14 del documento de réplica del actor del cuaderno digital de la Corte).

XIV. CONSIDERACIONES Conforme los postulados de la acusación, a la Sala le incumbe determinar si el Tribunal interpretó equivocadamente el canon 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 9° de la Ley 797 de 2003, al establecer que correspondía al empleador el pago del cálculo actuarial en un 100 %, cuando en concepto del recurrente se debió limitar al 75 %, pues el monto que le concierne a este aportar al sistema general de pensiones.

Se debe advertir que, si bien es cierto a la finalización de los argumentos del cargo el recurrente afirmó que no era «de recibo plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 41 pensionales», ello lo planteó como si se tratara de un argumento de instancia adicional y no lo presenta con la estructura, rigor y enfoque que exige el recurso extraordinario.

Por tal razón, al no cumplir con la técnica propia de este trámite, no será un tópico que aborde esta Corporación. Es de recordar que, como lo enseña la jurisprudencia, los argumentos en esta sede deben ser completos en su formulación y suficiente en su desarrollo, ya que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017.

El asunto principal de la denuncia ya fue resuelto por esta Corporación, por ejemplo, en proveído CSJ SL3476- 2022, en el que se atendió un caso de similares supuestos fácticos contra las mismas accionadas y analizando igual elenco normativo sostuvo que: En torno al deber de asumir en forma total el pago del correspondiente cálculo actuarial, con lo que puntualmente discrepa la censura, de tiempo atrás se ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad (CSJ SL2000-2022).

La jurisprudencia de la Sala también ha precisado, que, en estos eventos, el cálculo incluye todo el período laborado por el trabajador, porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, en tal interregno el compromiso estuvo a su cargo y debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial. Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 42 Así mismo, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, representada en un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de tales sumas, como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, donde se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. […] Además, el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así mismo, en proveído CSJ SL3867-2021, reiterado en las decisiones CSJ SL244-2022, CSJ SL1026-2022 y CSJ SL3666-2022, se instruyó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno, ya que: […] al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 43 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. […] Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». […] Es importante especificar que, aunque la Corte Constitucional dispuso en fallo CC T281-2020 que el cálculo actuarial debería reconocerse en un 25 % Colpensiones, 50 % por empleador y 25 % por el trabajador, esta Sala se aparta de tal posición, lo que, como se dijo en sentencia CC C836- 2001, en aras de garantizar los principios de igualdad y seguridad jurídica se sustenta de forma contundente y con fundamento, en que: i) Dicha determinación tiene efectos interpartes, en tanto que, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia)- las «decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.

Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces». Frente a la fuerza vinculante del precedente Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 44 constitucional, en determinación CSJ SL1938-2020 se recordó que existe diferencia entre las providencias derivadas del control abstracto de constitucionalidad, que compete a los «fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior» y aquel que proviene de las de acciones de tutela, ya que: El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). ii) Además, se traen los argumentos esbozados en proveído CSJ SL2000-2022, en el que con apoyo del fallo CSJ SL313-2022 se dijo que este órgano de cierre se alejaba del criterio constitucional porque: Lo primero que debe señalarse es que, la norma que regula la situación pensional de un afiliado al sistema de seguridad social, es la vigente para el momento en que aquel cumple los requisitos para acceder a la prestación, en esa perspectiva, el precepto normativo llamado a producir efectos en casos como el presente, no es otro, sino el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala que dentro del cómputo de semanas a contabilizar con fines pensionales se tendrá en cuenta «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Luego entonces, siendo la norma que regula el presente caso la Ley 100 de 1993, se recuerda que conforme se sostuvo en la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021 «(…) el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 45 que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

En ese contexto y, conforme a dichas providencias: El cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

Ahora, la razón por la que considera la Sala, que es el empleador el que debe asumir la totalidad del pago del cálculo actuarial, radica en que mientras este no subrogó el riesgo en el ISS, el reconocimiento de la pensión estaba exclusivamente a su cargo, por lo que, bajo esas mismas condiciones, deberá hacerse el pago Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 46 del respectivo cálculo actuarial […] Y es que, no se trata de sancionar al empleador que por causas ajenas a su voluntad no afilió al trabajador, sino de dar aplicación a las normas vigentes y de entender que el mecanismo que previo el ordenamiento jurídico para contabilizar esos tiempo de servicios y brindar una protección al trabajador, así como garantizar su derecho pensional fue el pago del cálculo actuarial, cuya cancelación como quedo visto, conforme a la potestad de configuración del sistema pensional que tiene el legislador, está en cabeza exclusivamente del empleador.

Bajo el anterior contexto, tampoco resulta cierto que decisiones como la presente afecten la estabilidad financiera de los empleadores, pues lo cierto es que, como quedó visto mientras no subrogaron el riesgo pensional en el ISS, tenían, a su cargo el cubrimiento de dicha contingencia, por lo que era su deber realizar el respectivo aprovisionamiento bien sea para reconocer y pagar directamente la prestación o, en su defecto para trasladárselo al ISS, mediante la cancelación del cálculo actuarial.

Luego entonces, sin necesidad de mayores consideraciones, el cargo no prospera. Costas a cargo de la sociedad recurrente y a favor de los opositores. Fíjense como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero Radicación n.° 97707 SCLAJPT-10 V.00 47 de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO HERRERA CASTELLANOS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ASESORES EN DERECHOS SAS, en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA de la Compañía de Inversión de la Flota Mercante S. A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F8BF36BF58A30FD83115A20E34CC70AFE21E0B7C0CB577476C7A546D5326BC8A Documento generado en 2024-02-22