SL188-2018 — Corte Suprema

SL188-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1406 de 1999Decreto 2663 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La extemporaneidad en el pago de los aportes y el incumplimiento en la obligación de cobro de las entidades administradoras no trasladan al empleador el reconocimiento de la prestación Tesis: «Para dar respuesta a los argumentos de la censura, se recuerda que es deber de las administradoras de fondos de pensiones el cobro de las cotizaciones pensionales en mora, y la consecuencia de no hacerlo acarrea la responsabilidad de asumir la contingencia respectiva, en este caso la pensión de invalidez, postura establecida, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, ratificada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 30346 citada por el Tribunal, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013, CSJ SL13128-2014 y CSJ SL20465-2017, cuando al efecto se dijo: [...] "En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes- Tesis: «Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, o que se esté incentivando el incumplimiento o la negligencia de aquellos que estén en mora. Lo que ocurre, es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los Fondos les corresponde cumplir a cabalidad, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, máxime que, en este caso, no es materia de discusión, que el Municipio de Mahates, con los respectivos intereses moratorios, pagó las cotizaciones atrasadas sin encontrar objeción alguna por parte del fondo de pensiones, con lo cual resulta incuestionable que debe cubrir la pensión de invalidez reclamada por la actora Prens Vallejo, como acertadamente lo concluyó el Tribunal. Tal criterio es el resultado del ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, como también el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo, sin que tampoco, como lo aduce la recurrente, ello favorezca la negligencia de los empleadores morosos, pues, se insiste, las administradoras de fondos de pensiones cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales idóneos para recuperar esos recursos». PENSIONES » SEGUROS PREVISIONALES » PAGO - La suma adicional necesaria para financiar la pensión cubierta con el seguro previsional se paga de manera automática por ministerio de la ley cuando se condena a la administradora de pensiones al reconocimiento de la prestación Tesis: «De otra parte, si bien es cierto las aseguradoras no cuentan con los mecanismos para hacer exigibles las cotizaciones en mora, lo cierto es que no están exoneradas de la obligación de cubrir la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, en razón a que una vez se impone a la administradora de pensiones el reconocimiento de la prestación periódica, en este caso la pensión de invalidez, es deber de la aseguradora, por ministerio del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, cubrir la suma adicional para completar el capital necesario para cubrir el riesgo, y si alguna discrepancia surgiera entre las mencionadas, esto es, la administradora y la aseguradora, en casos como este y por no tratarse de un litisconsorcio necesario, puede ser objeto de una controversia distinta entre ellas, que en momento alguno puede afectar a los afiliados o a sus beneficiarios en los términos del estatuto de seguridad social, que incluye la forma de financiamiento del derecho judicialmente reconocido, máxime que la pensión se trata de una garantía fundamental e irrenunciable con protección constitucional en virtud del artículo 48 superior. Respecto a los argumentos expuestos por la recurrente en el presente cargo, además de lo dicho al resolver el primero de los ataques, es pertinente recordar, que la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido en múltiples decisiones, que los contratos entre las administradoras de pensiones y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial, que es en últimas lo que plantea la censura. Así se expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, CSJ SL 20465-2017, donde se manifestó: [...] Incluso, respecto a la responsabilidad de las aseguradoras cuando se condena al pago de una pensión y la extensión de sus efectos como garante, en sentencia CSJ SL7895-2015, también reiterada entre otras en sentencia de la CSJ SL 20465-2017 se dijo lo siguiente: [...] "Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes. (subrayado fuera de texto)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia CONSIDERACIONES I: La inconformidad de la compañía aseguradora, está fundada en que se equivocó el Tribunal frente a las normas enlistadas como objeto de la violación, en tanto afirma que ninguna de ellas contempla la obligación de que las administradoras de pensiones deban asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, cuando el empleador no cumplió con su obligación de sufragar los aportes al sistema y la administradora no adelantó las gestiones de cobro pertinentes o sin objeción alguna recibió los aportes en mora. Para dar respuesta a los argumentos de la censura, se recuerda que es deber de las administradoras de fondos de pensiones el cobro de las cotizaciones pensionales en mora, y la consecuencia de no hacerlo acarrea la responsabilidad de asumir la contingencia respectiva, en este caso la pensión de invalidez, postura establecida, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, ratificada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 30346 citada por el Tribunal, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013, CSJ SL13128-2014 y CSJ SL20465-2017, cuando al efecto se dijo: […] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas. A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones. De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios. Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones. Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, o que se esté incentivando el incumplimiento o la negligencia de aquellos que estén en mora. Lo que ocurre, es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los Fondos les corresponde cumplir a cabalidad, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, máxime que, en este caso, no es materia de discusión, que el Municipio de Mahates, con los respectivos intereses moratorios, pagó las cotizaciones atrasadas sin encontrar objeción alguna por parte del fondo de pensiones, con lo cual resulta incuestionable que debe cubrir la pensión de invalidez reclamada por la actora Prens Vallejo, como acertadamente lo concluyó el Tribunal. Tal criterio es el resultado del ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, como también el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo, sin que tampoco, como lo aduce la recurrente, ello favorezca la negligencia de los empleadores morosos, pues, se insiste, las administradoras de fondos de pensiones cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales idóneos para recuperar esos recursos. De otra parte, si bien es cierto las aseguradoras no cuentan con los mecanismos para hacer exigibles las cotizaciones en mora, lo cierto es que no están exoneradas de la obligación de cubrir la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, en razón a que una vez se impone a la administradora de pensiones el reconocimiento de la prestación periódica, en este caso la pensión de invalidez, es deber de la aseguradora, por ministerio del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, cubrir la suma adicional para completar el capital necesario para cubrir el riesgo, y si alguna discrepancia surgiera entre las mencionadas, esto es, la administradora y la aseguradora, en casos como este y por no tratarse de un litisconsorcio necesario, puede ser objeto de una controversia distinta entre ellas, que en momento alguno puede afectar a los afiliados o a sus beneficiarios en los términos del estatuto de seguridad social, que incluye la forma de financiamiento del derecho judicialmente reconocido, máxime que la pensión se trata de una garantía fundamental e irrenunciable con protección constitucional en virtud del artículo 48 superior. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En el presente cargo, la recurrente, en su condición de llamada en garantía, admite la obligación legal y contractual de pagar la suma adicional que resulte necesaria para financiar la prestación pensional, en caso de configurarse el siniestro consistente en el surgimiento de la pensión de invalidez; sin embargo, afirma que tal responsabilidad no es automática ni acaece en todos los eventos en que un trabajador configura el derecho a la prestación, pues se requiere de forma inexorable que sea por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por ninguna otra consideración, como lo hace el Tribunal. Añade, que si la condena salió avante, obedeció a la conducta negligente de la AFP; por tanto la aseguradora debe ser absuelta, pues de lo contrario se le estaría imponiendo el pago por la ocurrencia de un acto puramente potestativo del tomador del contrato de seguros (AFP), no catalogado como riesgo y, por ende, no sujeto a un aseguramiento. Respecto a los argumentos expuestos por la recurrente en el presente cargo, además de lo dicho al resolver el primero de los ataques, es pertinente recordar, que la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido en múltiples decisiones, que los contratos entre las administradoras de pensiones y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial, que es en últimas lo que plantea la censura. Así se expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, CSJ SL 20465-2017, donde se manifestó: […] Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994; (ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial. Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero. Incluso, respecto a la responsabilidad de las aseguradoras cuando se condena al pago de una pensión y la extensión de sus efectos como garante, en sentencia CSJ SL7895-2015, también reiterada entre otras en sentencia de la CSJ SL 20465-2017 se dijo lo siguiente: […] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida -donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro. Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes. (subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, no pudo cometer el yerro jurídico endilgado al Tribunal al no llamar a operar las disposiciones del Código de Comercio, pues como se vio, el tema bajo análisis tiene su arropo en el sistema de seguridad social, no en el derecho comercial. Lo expuesto en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: La parte recurrente controvierte por la senda de los hechos, que el ad quem hubiera confirmado la sentencia de primera instancia que le impuso la obligación de cancelar una suma adicional, como capital necesario para cubrir el valor de la pensión de invalidez, a que está obligada por virtud de la póliza previsional suscrita, pese a que, según afirma la recurrente, en el proceso la AFP demandada no demostró que el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente y que, por tanto, se necesitara de esa cantidad adicional para financiar tal prestación. Al respecto, el ataque es infundado, por las siguientes razones: El Tribunal no pudo cometer alguno de los dos supuestos errores fácticos enunciados en el cargo, en la medida que no estudió, ni efectuó análisis alguno en torno a establecer si a efectos de financiar la pensión de invalidez se requería una suma adicional a cargo de la aseguradora, por resultar insuficiente el saldo en la cuenta individual, que es el tema sobre el cual se edifica el ataque en sede de casación. En lo que respecta a que no es posible que se produzca un yerro fáctico, en relación a un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: […] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir. Providencia que fue reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL7121-2016. 2. De otra parte, en puridad de verdad, los reparos de la censura se erigen fundamentalmente bajo razonamientos de índole jurídico, en la medida que lo planteado en el cargo recae sobre la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la Ley 100 de 1993, y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación de invalidez. Sobre este último tópico es de resaltar que de forma inveterada la Sala de Casación Laboral ha precisado que cuando se está cuestionando sobre quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa por cuanto «no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente» (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774). Por consiguiente, el censor se equivocó de vía de violación, pues si quería tener éxito en el ataque debió seleccionar el sendero directo o del puro derecho. 3. Finalmente, aun cuando lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, debe la Sala reiterar, que la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido de tiempo atrás, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto, para que se imparta tal orden, así se precisó en la sentencia CSJ SL11610-2015 cuando al respecto se dijo: […] Frente a la situación planteada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes. En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro. Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario. Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos. Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral. Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera. Sin costas en casación en razón a que la demanda no fue replicada.

Radicación n.° 54914 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL188-2018 Radicación n.° 54914 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que JOSELINA PRENS VALLEJO promovió contra la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., quien llamó en garantía la sociedad recurrente y contra el MUNICIPIO DE MAHATES y el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., a fin de que, a partir del 5 de mayo de 2000, sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Igualmente pretendió que en el evento que el Municipio de Mahates y el Departamento de Bolívar no hubiesen efectuado cotizaciones durante las relaciones laborales que tuvo con las citadas entidades, deberán ser condenadas a pagar la pensión de invalidez por ella reclamada. En sustento de sus pretensiones, adujo que entre el 22 de septiembre de 1981 y el 30 de enero de 1991, laboró para el Departamento de Bolívar, tiempo durante el cual cotizó para la Caja de Previsión Social del citado Departamento; afirmó también que entre el 25 de junio de 1992 y el 31 de diciembre de 2000 trabajó para el Municipio de Mahates (Bolívar), tiempo durante el cual y hasta el 31 de diciembre de 1995 efectuó aportes a la Caja de Previsión Social del citado municipio; que a partir del 1º de enero de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2000, efectuó aportes inicialmente al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte y posteriormente al Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A. Relató que por padecer « DIABETES MIELITUS II-IV » la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 62.02%, con fecha de estructuración del 5 de mayo de 2000; esto es, cuando estaba vigente la relación laboral con el municipio de Mahates (Bolívar) y además se encontraba afiliada al Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. Narró también que si bien es cierto el citado ente municipal se encontraba en mora en el pago de los aportes, correspondientes a los meses de julio a diciembre de 1997 y la totalidad de las cotizaciones de los años 1998 a 2000 se cancelaron en el mes de mayo de 2005, junto con los intereses moratorios correspondientes.

No obstante, el citado fondo de pensiones Santander, mediante comunicación del 7 de octubre de 2005, le negó la pensión de invalidez a la cual tiene derecho, no obstante cumplir las 26 semanas en cualquier tiempo, por demás acreditar un total de 929.98 semanas en toda la vida laboral. Finalmente sostuvo que no percibe ingreso alguno y que, para efectos de la atención de la enfermedad por ella padecida se afilió al régimen subsidiado de salud (f.° 1 a 9).

El Municipio de Mahates (Bolívar), al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos referidos a los extremos de la relación laboral que lo unió a la demandante, la afiliación al fondo convocado a juicio y el pago de los aportes que se encontraban en mora y sobre los demás dijo no constarle. Se opuso a las pretensiones, y en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.°54 a 58).

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., hoy ING Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada por Joselina Prens Vallejo; soportó su negativa en que para la fecha de estructuración del estado de invalidez, 5 de mayo de 2000, la actora no cumplía con la densidad de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, pues la última cotización efectuada por el Municipio de Mahates (Bolívar) se hizo en el mes de junio de 1997, ya que los demás aportes fueron extemporáneos, pues se cancelaron en el 2005, por tanto y en atención a que fue por la omisión del empleador en el pago de los aportes que no se generó el derecho en favor de la demandante, el responsable de cancelar la pensión de invalidez es el citado municipio.

En su defensa propuso la excepción que denominó culpa del empleador por el no pago de los aportes o pago extemporáneo. Finalmente llamó en garantía a la compañía Seguros Bolívar S.A. (f.° 116 a 126). A su turno, la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la actora no reúne la densidad de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, pues los pagos de las cotizaciones efectuadas por el Municipio de Mahates fueron extemporáneos; por tanto, es el citado empleador y no el fondo el llamado a cubrir la pensión de invalidez reclamada por la demandante.

En su defensa propuso las excepciones que denominó ausencia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo del fondo de pensiones, culpa exclusiva del empleador y prescripción (f.° 301 a 313). Finalmente, el Departamento de Bolívar, cuya contestación fue admitida mediante providencia del 4 de noviembre de 2009 (f.° 323), se opuso a las pretensiones relacionadas con el pago de la pensión de invalidez a su cargo, precisando que es el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander el llamado a cubrir tal prestación, más aún cuando en el expediente aparecía plenamente acreditado que el Municipio de Mahates efectuó los aportes con los intereses de mora correspondientes; precisó que durante la vigencia de la relación laboral que tuvo con la actora, de manera cumplida realizó los aportes a la Caja de Previsión Social del Departamento.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación (f.° 249 a 256). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 23 de julio de 2010, a través de la cual dispuso:

PRIMERO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S.A, hoy ING ADMINISITRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocer pensión de invalidez en favor de JOSELINA PRENS VALLEJO a partir de 5 de mayo de 2000, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, es decir $260.110, para el año 2000, el valor de la pensión deberá incrementarse conforme a la ley.

Lo anterior por lo esbozado en este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S. A, hoy ING ADMINISITRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA M/L ($54.695.140), por concepto de retroactivo pensional caudado (sic) entre el 5 de mayo de 2000 y el 30 de junio de 2010, incluyendo las mesadas adicionales.

Así mismo se condenará a la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS M/L ($39.037.210), por concepto de indexación, lo anterior por lo arriba mencionado.

TERCERO: CONDENAR a SEGUROS BOLÍVAR S.A. llamado en garantía a asumir el pago de los aportes adicionales necesarios para financiar la pensión aquí reconocida, obligación contraída con el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A.

CUARTO: ABSOLVER al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y al MUNICIPIO DE MAHATES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS SANTANDER S. A, hoy ING ADMINISITRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. y de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien mediante la sentencia dictada el 22 de junio de 2011, modificó el ordinal segundo de la decisión de primer grado, para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de febrero de 2005, determinando que el retroactivo pensional causado entre la citada fecha y el 30 de junio de 2010, ascendía a la suma de $33.765.900, junto con la indexación, que fue cuantificada en el valor de $3.496.002. en lo demás confirmó. Se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para tomar su decisión, el Tribunal comenzó por estudiar el único punto que motivó la inconformidad de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., referido a que no había lugar al pago de la pensión de invalidez, en razón a que la actora no cumplía el requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003; planteamiento que no fue acogido por el fallador de segundo grado, en razón a que la estructuración del estado de invalidez de la demandante, ocurrió el 5 de mayo de 2000, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia la citada Ley 860 que fue la que introdujo la exigencia echada de menos por el apelante.

En seguida, en lo que al recurso de casación interesa, se ocupó el Tribunal de resolver la alzada interpuesta por la llamada en garantía Seguros Bolívar S.A, quien, a su juicio, soportó su inconformidad en que el a quo desconoció el régimen de responsabilidades, en tanto el obligado al pago de la pensión es el Municipio de Mahates, por no haber cancelado en tiempo las cotizaciones correspondientes a los meses de julio a diciembre de 1997 y todos los meses de los años 1998, 1999 y 2000.

En ese orden y sin desconocer que el citado ente territorial efectuó los aportes de manera tardía, pues se efectuaron cuatro años y cinco meses después de haber terminado la relación laboral que lo unió a la demandante, lo cierto era que la AFP Santander, hoy ING Pensiones y Cesantías S.A. sin objeción alguna recibió tales aportes con los intereses de mora correspondientes, lo cual daba origen a la teoría del « allanamiento a la mora », por tanto no había lugar a dar aplicación al supuesto contemplado por el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999.

Además de lo anterior y siguiendo el criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 30.346, precisó que, en los casos de mora en el pago de los aportes, es la entidad de seguridad social la obligada a cubrir las contingencias del sistema, entre ellas, la pensión de invalidez, salvo que la administradora hubiese demostrado que agotó los mecanismos legales para el cobro efectivo de los aportes en mora, lo cual no aparecía acreditado en el caso de autos.

Señaló, igualmente, que mucho menos se le podía trasladar tal omisión a la trabajadora, en razón a que ella está cubierta de todas las contingencias del sistema desde el mismo instante de la afiliación. Finalmente consideró que el hecho de haber recibido el fondo de pensiones los aportes en mora, con los respectivos intereses, conllevaba a que la llamada en garantía asumiera la obligación previsional contenida en la póliza suscrita entre el fondo de pensiones y ésta, máxime que la prima correspondiente a tal póliza fue cancelada a la llamada en garantía. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A. hoy ING Pensiones y Cesantías S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver el formulado por la última entidad, pues el interpuesto por la primera sociedad, al no ser sustentado, fue declarado desierto por la Sala, mediante providencia del 8 de mayo de 2012 (f.° 9 cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se absuelva a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. de todas las súplicas demandadas. Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron replicados, que la Sala procede a estudiarlos en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

En el desarrollo del cargo comienza por transcribir las normas acusadas, para luego sostener que éstas son claras en establecer que las consecuencias del no pago de los aportes en materia de seguridad social, que lleva a la falta de cubrimiento para el afiliado, son de responsabilidad del empleador moroso, que en este caso es el Municipio de Mahates, quien por demás obró de mala fe al pagar los aportes, solo cuando era conocedor de la ocurrencia del riesgo.

Señala que es inaceptable que el Tribunal fundara su decisión en el hecho de que la AFP no efectuó las acciones de cobro o que no hubiese objetado los aportes que extemporáneamente realizó el Municipio de Mahates, pues tales eventualidades sólo pueden predicarse respecto del fondo de pensiones, mas no de la compañía de seguros, quien no tiene facultades de cobro de aportes y menos recibe pago de cotizaciones.

Manifiesta también que el Tribunal les dio a los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 2º y 5º del Decreto 2663 de 1994, un alcance que no tienen al considerar que como la AFP no cobró los aportes en mora y menos objetó las cotizaciones efectuadas cuatro años después de terminarse la relación laboral que unió a la demandante con el Municipio de Mahates, está obligada a pagar la pensión, pues tal consecuencia no se encuentra prevista en la ley sino que por tal omisión, se entiende que la prestación está en cabeza del empleador moroso, no del fondo de pensiones.

Además de lo anterior, sostiene que en nuestra legislación no existe norma que atribuya responsabilidades a las administradoras de pensiones, en el reconocimiento y pago de las pensiones, en el evento de que la cancelación de los aportes se haga con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, pues lo que la ley prevé, es que en caso de mora en la cancelación de los aportes o que estos se hagan con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, el único responsable es el empleador incumplido, de no ser así, se estaría « tolerando e incentivando el incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores », por demás, se estaría atentando contra la « sostenibilidad financiera del sistema ».

CONSIDERACIONES La inconformidad de la compañía aseguradora, está fundada en que se equivocó el Tribunal frente a las normas enlistadas como objeto de la violación, en tanto afirma que ninguna de ellas contempla la obligación de que las administradoras de pensiones deban asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, cuando el empleador no cumplió con su obligación de sufragar los aportes al sistema y la administradora no adelantó las gestiones de cobro pertinentes o sin objeción alguna recibió los aportes en mora.

Para dar respuesta a los argumentos de la censura, se recuerda que es deber de las administradoras de fondos de pensiones el cobro de las cotizaciones pensionales en mora, y la consecuencia de no hacerlo acarrea la responsabilidad de asumir la contingencia respectiva, en este caso la pensión de invalidez, postura establecida, desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, ratificada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 30346 citada por el Tribunal, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 43188, CSJ SL715-2013, CSJ SL13128-2014 y CSJ SL20465-2017, cuando al efecto se dijo: […] Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Y es que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, o que se esté incentivando el incumplimiento o la negligencia de aquellos que estén en mora. Lo que ocurre, es que también existe una obligación de recaudo de aportes pensionales, que a los Fondos les corresponde cumplir a cabalidad, para lo cual disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, máxime que, en este caso, no es materia de discusión, que el Municipio de Mahates, con los respectivos intereses moratorios, pagó las cotizaciones atrasadas sin encontrar objeción alguna por parte del fondo de pensiones, con lo cual resulta incuestionable que debe cubrir la pensión de invalidez reclamada por la actora Prens Vallejo, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

Tal criterio es el resultado del ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, como también el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo, sin que tampoco, como lo aduce la recurrente, ello favorezca la negligencia de los empleadores morosos, pues, se insiste, las administradoras de fondos de pensiones cuentan con todos los mecanismos administrativos y judiciales idóneos para recuperar esos recursos.

De otra parte, si bien es cierto las aseguradoras no cuentan con los mecanismos para hacer exigibles las cotizaciones en mora, lo cierto es que no están exoneradas de la obligación de cubrir la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, en razón a que una vez se impone a la administradora de pensiones el reconocimiento de la prestación periódica, en este caso la pensión de invalidez, es deber de la aseguradora, por ministerio del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, cubrir la suma adicional para completar el capital necesario para cubrir el riesgo, y si alguna discrepancia surgiera entre las mencionadas, esto es, la administradora y la aseguradora, en casos como este y por no tratarse de un litisconsorcio necesario, puede ser objeto de una controversia distinta entre ellas, que en momento alguno puede afectar a los afiliados o a sus beneficiarios en los términos del estatuto de seguridad social, que incluye la forma de financiamiento del derecho judicialmente reconocido, máxime que la pensión se trata de una garantía fundamental e irrenunciable con protección constitucional en virtud del artículo 48 superior.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por « infracción directa por no aplicación» de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio. Asevera que a la luz de los artículos 57 y siguientes del CPC, es válida la vinculación al proceso laboral de la llamada en garantía, ya que le asiste la obligación legal o contractual de pagarle al demandado, de forma total o parcial, las sumas por las cuales sea condenado este último.

Destaca que el contrato de seguro previsional existente entre la AFP accionada y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece la obligación que asume la segunda en caso de configurarse el siniestro del cual surge la pensión de invalidez, que consiste en pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar dicha prestación, sin embargo, allí no se contempla que esa responsabilidad sea automática en todos los eventos.

Refiere que a fin de que opere el contrato de seguro, se requiere el cumplimiento de dos requisitos: el primero, que el derecho a la pensión realmente exista y, el segundo, que conforme con las cláusulas del contrato y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza. Respecto a la primera exigencia afirma la censura que no se cumplieron con las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al fondo de pensiones, por tanto, la parte demandante nunca tuvo derecho a la prestación de invalidez.

Y en relación con el segundo aspecto, manifiesta que el seguro es un contrato regulado por el Código de Comercio y las estipulaciones que acuerden las partes a través de las condiciones generales y particulares del contrato, las cuales no solo delimitan el objeto del negocio sino que establecen los derechos y obligaciones de las partes y sus responsabilidades, mismas que deben ser respetadas por el juez al resolver sobre las controversias contractuales, es decir, su decisión está limitada a lo que acordaron las partes, lo que conlleva a que «[…] el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto».

En dicho sentido afirma que, de conformidad con el contrato de la póliza de seguro, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual, entre otras, la suma adicional para pensión de sobreviviente, siempre y cuando tales afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión, siniestro que se configura cuando el derecho a tal prestación surge por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por otras consideraciones.

En ese orden de ideas, como la pensión reconocida en la sentencia atacada se aparta de la ley y se fundamentó en la jurisprudencia, evento que no está incluido en la cobertura, por ello, para el censor, no se configuró el riesgo amparado, siendo el fondo demandado el responsable de asumir el pago de la pensión, el cual, se dice, obró de forma negligente al no cobrar los saldos en mora, conducta que no puede hacerse extensiva a la aseguradora, pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores, es decir, que el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador, lo que implica, que de mantenerse la sentencia atacada, se presentaría una «CONTRADICCIÓN CONSISTENTE EN QUE SE ESTARÍA CONDENANDO A UNA ASEGURADORA A PAGAR POR LA OCURRENCIA DE UN HECHO QUE NO ES UN RIESGO POR SER UN ACTO PURAMENTE POTESTATIVO DEL TOMADOR DEL CONTRATO».

CONSIDERACIONES En el presente cargo, la recurrente, en su condición de llamada en garantía, admite la obligación legal y contractual de pagar la suma adicional que resulte necesaria para financiar la prestación pensional, en caso de configurarse el siniestro consistente en el surgimiento de la pensión de invalidez; sin embargo, afirma que tal responsabilidad no es automática ni acaece en todos los eventos en que un trabajador configura el derecho a la prestación, pues se requiere de forma inexorable que sea por aplicación de las normas de la Ley 100 de 1993 y no por ninguna otra consideración, como lo hace el Tribunal.

Añade, que si la condena salió avante, obedeció a la conducta negligente de la AFP; por tanto la aseguradora debe ser absuelta, pues de lo contrario se le estaría imponiendo el pago por la ocurrencia de un acto puramente potestativo del tomador del contrato de seguros (AFP), no catalogado como riesgo y, por ende, no sujeto a un aseguramiento.

Respecto a los argumentos expuestos por la recurrente en el presente cargo, además de lo dicho al resolver el primero de los ataques, es pertinente recordar, que la jurisprudencia de esta Corporación tiene definido en múltiples decisiones, que los contratos entre las administradoras de pensiones y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial, que es en últimas lo que plantea la censura.

Así se expuesto, entre otras, en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, CSJ SL 20465-2017, donde se manifestó: […] Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994;

(ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte se su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero.

Incluso, respecto a la responsabilidad de las aseguradoras cuando se condena al pago de una pensión y la extensión de sus efectos como garante, en sentencia CSJ SL7895-2015, también reiterada entre otras en sentencia de la CSJ SL 20465-2017 se dijo lo siguiente: […] Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida -donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.

(subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, no pudo cometer el yerro jurídico endilgado al Tribunal al no llamar a operar las disposiciones del Código de Comercio, pues como se vio, el tema bajo análisis tiene su arropo en el sistema de seguridad social, no en el derecho comercial. Lo expuesto en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993. Expresa que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada; 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria Una suma adicional para financiar la pensión de invalidez. Dice que tales yerros se cometieron por la errónea apreciación de la « totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso». En la demostración del cargo, la censura comienza por aseverar que la AFP demandada: «[…] ha debido probar dentro del proceso que en virtud de la póliza suscrita con mi representada, el capital para financiar la pensión de sobrevivientes, era insuficiente y que por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación, suma adicional a cargo de mi representada».

Transcribe luego el artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y expone que dicha disposición es clara en establecer que no siempre se requiere de una suma adicional para financiar la prestación pensional, puesto que el capital acumulado en algunos eventos puede ser suficiente para tal fin. Ello lleva a que deba estar debidamente probado que el capital se encuentra « incompleto », pues no existe ninguna presunción legal, pese a ello « los jueces laborales, tanto unipersonales como colegiados, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras sin la prueba de dichos supuestos de hecho, tal y como ocurre en el presente caso».

Así las cosas, como en el plenario ninguna de las pruebas acredita que sea necesario el pago de una suma adicional para financiar la prestación impuesta a la AFP convocada a juicio, se debe casar la sentencia y, en sede de instancia, absolver a la sociedad llamada en garantía. CONSIDERACIONES La parte recurrente controvierte por la senda de los hechos, que el ad quem hubiera confirmado la sentencia de primera instancia que le impuso la obligación de cancelar una suma adicional, como capital necesario para cubrir el valor de la pensión de invalidez, a que está obligada por virtud de la póliza previsional suscrita, pese a que, según afirma la recurrente, en el proceso la AFP demandada no demostró que el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente y que, por tanto, se necesitara de esa cantidad adicional para financiar tal prestación. Al respecto, el ataque es infundado, por las siguientes razones: 1.

El Tribunal no pudo cometer alguno de los dos supuestos errores fácticos enunciados en el cargo, en la medida que no estudió, ni efectuó análisis alguno en torno a establecer si a efectos de financiar la pensión de invalidez se requería una suma adicional a cargo de la aseguradora, por resultar insuficiente el saldo en la cuenta individual, que es el tema sobre el cual se edifica el ataque en sede de casación. En lo que respecta a que no es posible que se produzca un yerro fáctico, en relación a un punto que no fue objeto de pronunciamiento o resolución en la alzada, esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, consideró que: […] De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

Providencia que fue reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL7121-2016. 2. De otra parte, en puridad de verdad, los reparos de la censura se erigen fundamentalmente bajo razonamientos de índole jurídico, en la medida que lo planteado en el cargo recae sobre la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la Ley 100 de 1993, y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación de invalidez.

Sobre este último tópico es de resaltar que de forma inveterada la Sala de Casación Laboral ha precisado que cuando se está cuestionando sobre quién tiene la carga de la prueba de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa por cuanto « no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que la gobiernan, tal como se expresó entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616 reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicación 28299 y 29717 respectivamente » (CSJ SL, 23 jul 2008, rad. 33774).

Por consiguiente, el censor se equivocó de vía de violación, pues si quería tener éxito en el ataque debió seleccionar el sendero directo o del puro derecho. 3. Finalmente, aun cuando lo dicho es suficiente para desestimar el cargo, debe la Sala reiterar, que la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido de tiempo atrás, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto, para que se imparta tal orden, así se precisó en la sentencia CSJ SL11610-2015 cuando al respecto se dijo: […] Frente a la situación planteada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en el yerro enrostrado, por ende, el cargo no prospera. Sin costas en casación en razón a que la demanda no fue replicada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral seguido por JOSELINA PRENS VALLEJO contra la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., quien llamó en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A, y contra el MUNICIPIO DE MAHATES y el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 2