CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1879-2021 Radicación n.° 78476 Acta 16 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC hoy WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ ORTEGA contra la recurrente y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. I.
ANTECEDENTES Miguel Ángel González Ortega promovió demanda ordinaria laboral contra las accionadas, con el fin de que se declare que laboró al servicio de la empresa General Pipe Services Inc., hoy Weatherford South América Inc., entre el 8 Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 2 de septiembre de 1974 y el 31 de diciembre de 1987, en el cargo de ayudante de hard band, en Sabana de Torres – Santander y que el último salario devengado correspondió a la suma de $208.191.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a las accionadas al pago de la cuota parte o del respectivo bono pensional, con ocasión del tiempo laborado y no cotizado por su empleador, junto con la indexación o los respectivos rendimientos financieros. Indicó que dichos pagos deberán efectuarse en favor de Colpensiones, con el fin de que esta entidad reconozca en su favor la pensión de vejez, mediante la modalidad de pensión compartida.
Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 29 de septiembre de 1939, por lo que a la fecha de presentación de la demanda, «tenía 74 años de edad» (f.º 3); que laboró al servicio de General Pipe Service Inc., entre el 8 de septiembre de 1974 y el 31 de diciembre de 1987, en el cargo de ayudante de hard band, el cual estaba asociado con la perforación y explotación de petróleo; que el último salario devengado fue la suma de $208.191 y que su retiro de la empresa se dio de manera voluntaria.
Explicó que el pasivo pensional de General Pipe Services Inc. se encuentra a cargo de las sociedades Weatherford Colombia Limited y Weatherford South América Inc. Anotó que el objeto de las empresas accionadas estaba relacionado con la prestación de servicios para la industria petrolera. Manifestó que laboró más de 20 años al servicio del sector Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 3 petrolero, por lo que tiene derecho al reconocimiento de una «pensión por aportes» establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Precisó que en la actualidad no percibe ninguna asignación prestacional. Weatherford Colombia Limited., en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra bajo el argumento de que no existió relación laboral con el demandante. Frente a los hechos, dijo no constarle o que no eran ciertos. Invocó las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Por su parte, Weatherford South América, al contestar la demanda, comenzó por proponer como excepción previa, la de cosa juzgada.
Indicó que las partes suscribieron un acta de conciliación, en la que quedaron a paz y salvo por todas las acreencias y obligaciones surgidas en virtud del contrato de trabajo que existió entre ellas, incluidas las de seguridad social, acuerdo que goza de plena validez e impide que se vuelva sobre un asunto que ya quedó resuelto. En lo que respecta a las pretensiones declarativas, aceptó los extremos de la relación laboral, sin embargo, aclaró que el cargo desempeñado por el accionante era el de Tornero.
Frente a las condenatorias, se opuso bajo el argumento que el demandante no cumple con los presupuestos fácticos para que le sea reconocido o pagado un bono pensional. Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 23 de abril de 2015, declaró no probada la excepción de cosa juzgada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas la totalidad de las excepciones propuestas por la demandada Weatherford South America GMBH. Declarar probada las excepciones de inexistencia de solidaridad con relación a la demandada Weatherford Colombia Ltda.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada Weatherford Colombia Ltda. de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
TERCERO: CONDENAR a Weatherford South America GMBH a situar ante la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el cálculo actuarial que liquidado por esta resulte por los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 1987.
CUARTO: SIN COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció el proceso por apelación de Weatherford South América GMBH, y mediante sentencia del 9 de mayo de 2017, confirmó en su integridad la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem estableció como problema jurídico determinar si les asistía la obligación a las demandadas de trasladar a Colpensiones el pago del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 1974 y el 31 de diciembre de 1987.
Anotó que no era objeto de controversia la relación laboral que sostuvo el actor con la sociedad General Pay Service Inc, hoy Weatherford South América, desde el 8 de septiembre de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1987. Señaló que la Sala de Casación Laboral en el año 2014 en sentencia con número de radicado 41475 varió su criterio jurisprudencial y, consideró que había obligación por parte de los empleadores de sufragar las cotizaciones por los lapsos en los que los trabajadores prestaron sus servicios pero que no existía cobertura por parte del ISS.
Adujo que, de acuerdo con la nueva postura de esta corporación la responsabilidad de pagar los aportes no puede ser obviada y, tampoco imponérsele una carga a quienes prestan el servicio y que vean afectado su derecho pensional. Precisó que en el caso objeto de estudio sí le correspondía al empleador contribuir a la financiación de la pensión del demandante con el pago del cálculo actuarial.
Por lo anterior, indicó que la sociedad accionada debía cancelar el valor actualizado de las cotizaciones no satisfechas durante el tiempo que el actor prestó sus servicios, pues dichos lapsos tenían incidencia directa en la construcción de la prestación pensional. Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSOS DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Weatherford South América Inc., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa recurrente a través del primer cargo, pretende que la Corte case totalmente la decisión dictada por el ad quem, y que, actuando en sede de instancia, pide «revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a Weatherford South América Gmbh» de las pretensiones incoadas en su contra.
A través del segundo cargo, solicita casar parcialmente la sentencia impugnada «en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante» y que, en sede de instancia, autorice descontar la suma que le corresponde pagar al demandante. Con tales propósitos, formula dos cargos, que son replicados por el actor y que se estudiarán en el orden propuesto.
Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO PRIMERO Sostiene que la sentencia recurrida vulnera directamente la ley sustancial, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003 y 13 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, comienza por precisar que, en razón a que el Tribunal fundó su decisión en jurisprudencia de la Corte, el ataque se dirige por la vía del puro derecho y bajo la modalidad de interpretación errónea. Manifiesta que la tesis del colegiado es errada, por lo que lo expuesto en la sentencia que le sirvió de fundamento debe replantearse y adoptar el entendimiento sostenido con anterioridad, esto es, que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de los cálculos actuariales por los periodos servidos por sus trabajadores en los casos en que no fue posible la afiliación al sistema de seguridad social, por causas no imputables al empleador.
Argumenta que el juez de alzada incurrió en los siguientes errores: i) Entendió de manera equivocada los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues en su criterio, tales normas no contemplaron una obligación de hacer aprovisionamientos Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 8 para pago de cotizaciones, ni tampoco la de emitir cálculos actuariales.
Pues solo consagraron dos situaciones, a saber: a) que las prestaciones se rigen por las normas vigentes al momento en que se asumió el riesgo por el Seguro Social; y b) que para el reconocimiento de la prestación se debe haber realizado un aporte de manera previa. Aduce que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no puede concluirse que la accionada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones respecto a trabajadores como el demandante, por cuanto lo que fluye de esa disposición es que «ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguro Social, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes».
Dice que el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio. Así se desprende de lo establecido, entre otras normas, en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST, que fueron también vulnerados, y que consagraron una subrogación progresiva de los riesgos, de suerte que la obligación de los empleadores pasó a ser asumida de manera gradual por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del ISS, para lo cual se requería: «i) la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii) la determinación, a través de un acto Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 9 administrativo, de la fecha en que en cierta zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores».
Considera que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas y se incluyera la actividad económica, de modo que, no se vulnera el derecho a la igualdad cuando dicho trabajo estaba excluido, toda vez que ese tratamiento diverso obedece a razones objetivas, distinción que, en todo caso, no es imputable a los empleadores, quienes no pueden responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia de seguridad social. ii) Asegura que acorde a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaron totalmente a cargo de ese Instituto; que si en el lugar donde prestaba el servicio no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación y, por consiguiente, no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotización. Anota que si bien los empleadores tenían a su cargo el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, esa obligación cesaba en el momento en que el riesgo fuese Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 10 subrogado por el ISS, debiendo realizar los aportes hacia el futuro, pues los períodos anteriores no quedaban cobijados. iii) Cita en apoyo de lo dicho, la decisión CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475 y explica que, de acuerdo con ese criterio jurisprudencial reiterado, el empleador no es responsable ante situaciones de falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa, por tanto, como la demandada no fue subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, no le cabe ninguna responsabilidad en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez no le era imputable.
Reproduce varios apartes de la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y sostiene que esa postura debe ser el razonamiento que oriente las decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues se acompasa con la normativa que ha regulado la asunción del riesgo de vejez por parte del Sistema de Seguridad Social. Agrega que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial, sin embargo, dicha previsión no tiene aplicación en el caso del actor, pues su contrato finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 referida.
Destaca que la Corte Constitucional profirió la sentencia CC T-119-2011 en la que, con fundamento en la Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 11 decisión CC C-506-2001, se apartó de los criterios en que se apoyó el Tribunal, ocasión en la cual, aquella corporación concluyó que no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional, debido a que era necesario que el contrato de trabajo se encontrara vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, situación que no se da respecto del promotor del proceso.
Precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506-2001, por lo que «no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993». Refiere el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal d) del citado canon 33 de la Ley 100 de 1993 y especifica que, como la falta de afiliación del actor no obedeció a una omisión de la empleadora, lo allí establecido no resulta aplicable al sub lite.
Finalmente insiste en que la Ley 90 de 1946 atribuyó responsabilidades a los empleadores en materia de cotización, pero solo a partir del momento en que la entidad de seguridad social asumió la contingencia por vejez; que, si no era posible afiliar a un trabajador, no existe razón alguna para imponer el pago de unos aportes que, en su momento, no se podían realizar, de allí que, aceptar la tesis contraria sería vulnerar la confianza legítima.
Reitera que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 crearon el cálculo actuarial, pero Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 12 no lo extendieron a los casos en los cuales los empleadores no realizaron cotizaciones por falta de cobertura del sistema; y que no puede imponerse cargas excesivas al empleador, cuando el Estado, por falta de diligencia, fue responsable en la demora de la ampliación de la cobertura del ISS.
Con lo dicho, aduce que se debe replantear el criterio de la Sala de Casación Laboral, y que el cargo debe prosperar. VII. RÉPLICA La parte opositora señala que el cargo adolece de deficiencias técnicas, pues la sociedad recurrente debió enderezar sus cuestionamientos por sendas diferentes, ya que, como quedó redactado, resulta incompatible denunciar la interpretación errónea y la aplicación indebida.
Anota que, contrario a lo reprochado, el Tribunal interpretó correctamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y no se advierte que hubiese dado un alcance retroactivo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993. VIII. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la decisión del colegiado porque considera que erró al condenar a la empresa recurrente al pago del cálculo actuarial.
Lo anterior, lo fundó en dos argumentos esenciales: el primero, en que no pagó los aportes por ausencia de cobertura del ISS, y por tal razón no le era imputable dicha obligación; y el segundo, que el Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 13 contrato del actor finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma que introdujo el cálculo actuarial, por lo que, no resulta procedente su reconocimiento por un periodo en el que la norma aún no se encontraba vigente.
Por su lado, el Tribunal para adoptar su decisión se apoyó en la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral. Indicó en su sentencia que, en efecto, a los empleadores les corresponde cancelar el cálculo actuarial de los periodos que fueron laborados por sus trabajadores y no sufragados al ISS, con independencia de si existía o no cobertura de la administradora en el lugar donde se prestó el servicio.
Así las cosas, le corresponde a esta Sala determinar si el juez plural, desde el punto de vista jurídico erró al considerar que era viable el pago del cálculo actuarial pese a que la obligación de afiliación surgió con posterioridad al periodo en que laboró el actor. Dada la senda escogida, no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos definidos por el juez de apelaciones: a) que el demandante prestó sus servicios a favor de la empresa Weatherford South América Inc, en el periodo comprendido del 8 de septiembre de 1974 al 31 de diciembre de 1987 y b) que por dicho lapso no se pagaron cotizaciones.
Para definir la controversia, la Sala debe recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 14 posteriormente, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, disposiciones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Ahora, desde la misma Ley 90 de 1946, se estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debería aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo de que él afrontara las responsabilidades propias de su calidad.
En efecto, en decisión CSJ SL9865-2014 se dijo: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 15 protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
(Subrayado fuera del texto original). Si bien la Corte tuvo con anterioridad diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de cotizar, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad alguna y en otras ocasiones, que él debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de sus Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 16 servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial tendiente a que, quien se beneficia de la prestación del servicio es quien asume la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, al margen de las razones que hubieran originado tal situación. En efecto, mediante la sentencia identificada CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: (i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo de aquel, por ser responsable del riesgo pensional, y (iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
Esta Sala comparte plenamente el criterio expuesto en tal providencia, en virtud de la cual el empleador tiene responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados, a través del pago del cálculo actuarial, al margen de que tal situación hubiera estado originada en que, para el lapso en el que se extendió el contrato de trabajo, no hubiera sido llamado a afiliar a sus trabajadores.
Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, la Corte estima oportuno destacar que, por los periodos en que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, el empleador conserva responsabilidades que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite. En efecto, en decisión CSJ SL2138 - 2016 se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 18 la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.
(Subraya la Sala). Ahora, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, «la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales» con la afectación de principios y valores de orden superior deben prevalecer. Con esa perspectiva, no es el trabajador el llamado a asumir la «orfandad legislativa» en un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, de ahí que el empleador debe asumir el pago del cálculo actuarial, método que ha sido considerado como una solución adecuada y suficiente.
Sobre el particular, la Corte en providencia CSJ SL17300-2014 explicó: En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 19 porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
(Subrayado de la Sala). Acorde con todo lo anterior, en la actualidad existe un criterio sólido y reiterado en punto a que el trabajador tiene derecho a obtener el reconocimiento del tiempo laborado a través del pago de un cálculo actuarial a favor de la administradora, al margen de las razones que hubieran originado la falta de afiliación, esto es, si fue por omisión o, por falta de cobertura del sistema, porque el empleador aún no había sido llamado a inscribirse o por razones de fuerza mayor que lo impidieron, esto es, aún en los eventos en que la ausencia de afiliación no obedezca a su culpa o negligencia. Tal criterio responde a una solución adecuada y suficiente, por lo cual no se estima necesaria su rectificación. De ahí que no le asiste razón a la recurrente al perseguir la absolución de la condena por concepto de cálculo actuarial.
Además, no resulta equitativo ni justo con el trabajador, desconocerle el tiempo que efectivamente trabajó, menos Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 20 aún, que el empleador no asuma compromisos frente al sistema de seguridad social por el tiempo laborado, se insiste, al margen de que la ausencia de afiliación no estuviere originada en su negligencia o que para la época en que se extendió el contrato de trabajo no había sido llamado a afiliar a sus trabajadores.
De otra parte, la Corte advierte que sí era dable que el Tribunal condenara a la recurrente al pago del cálculo actuarial, pese a que los servicios laborados por el actor correspondieran a un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Para sustentar la anterior afirmación, debe destacarse que, al analizar las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones, las normas que resultan aplicables son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las que rigen al momento en que ello ocurrió, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016).
Al respecto esta Corte señaló: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018).
En ese sentido, si el demandante Miguel Ángel González Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 21 Ortega, pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del año 2014, por haber cumplido con los requisitos de la Ley 71 de 1988 para esa data, resulta claro que, el derecho que se reclama se hace en vigencia de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, motivo por el cual, es ésta la norma llamada a regular las consecuencias de la no afiliación del mencionado trabajador.
De acuerdo con el anterior planteamiento jurisprudencial, resultaba aplicable en este caso concreto la solución jurídica adoptada por el juez de alzada. Conforme a lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos al estimar que la recurrente tenía la obligación de pagar el valor del cálculo actuarial, por el tiempo laborado por el demandante entre el 8 de septiembre de 1974 y el 31 de diciembre de 1987.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de vulnerar por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, el Acuerdo 049 de 1990 y, como consecuencia de ellos interpretó de manera errada los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 50 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, que condujo a la aplicación indebida de las disposiciones 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 22 Indica que el ad quem confirmó la decisión condenatoria del juez de primera instancia, apoyado en un entendimiento equivocado de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostiene que no le asiste la obligación de haber efectuado aprovisionamientos. Sin embargo, afirma que en este cargo cuestiona la obligación de tener que efectuar el pago de manera total, sin tener en cuenta que solamente debería responder por la parte que legalmente le corresponde, pues el trabajador demandante también tenía la obligación de cotizar al sistema en un porcentaje.
Anota que de acuerdo con lo contemplado por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, los aportes deben ser sufragados por trabajadores y empleadores. Además, que la falta de afiliación no se generó por una negligencia de la sociedad, por lo que no se le puede hacer responsable por el pago total de las cotizaciones del actor. Agrega que excluir al trabajador del pago de la obligación significa para él un enriquecimiento sin causa, pues es garantizarle una prestación sin haber contribuido a su financiación. X. RÉPLICA La parte opositora indica que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y de la Corte Constitucional, los derechos de los trabajadores que prestaron sus servicios a determinado empleador, que no Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 23 tenía la obligación de afiliar a la seguridad social a sus trabajadores no pueden dejarse desprotegidos, pues se desconocería los periodos laborados.
XI. CONSIDERACIONES La censura cuestiona que el Tribunal de manera equivocada condenó a la sociedad al pago del 100% del pago del cálculo de los aportes por falta de cotización, cuando debió haberse hecho de manera proporcional, pues el demandante también debe contribuir con el porcentaje que le corresponde. Así, le corresponde a la Sala determinar si el juez de segundo grado se equivocó al condenar a la sociedad recurrente, al pago total del cálculo actuarial por el periodo correspondiente entre el 8 de septiembre de 1974 y el 31 de diciembre de 1987, sin tener en cuenta que el trabajador demandante también debe concurrir con el pago de esa obligación. Al respecto y como se dejó expresado al despachar el primer cargo, esta corporación ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.
Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo anterior se traduce en que es el empleador quien debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, en tanto que, en tal interregno la obligación estuvo a su cargo.
De ahí que, no le asista razón a la censura de pretender que el valor del cálculo actuarial sea distribuido entre él y el extrabajador en la misma proporción prevista legalmente para los aportes pensionales (CSJ SL3807-2019 y CSJ SL1179-2020). Aunado a lo anterior, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se deriva del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como se explicó ampliamente en el ataque anterior, disposiciones estas que no previeron que el trabajador deba concurrir en su pago.
En efecto, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, dispuso lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 25 Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1, ibidem, dispone: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].
(Subraya fuera de texto) En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna se haga alusión a la obligación de ese pago también a cargo del trabajador, cuyos riesgos, se itera, antes de la cobertura del ISS, estaban a cargo exclusivo del primero. Por otro lado, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, las cotizaciones al sistema de seguridad social están en cabeza del empleador y del trabajador, no resultan aplicables en este asunto por la potísima razón que la condena impuesta por el Tribunal lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las disposiciones invocadas por la censura, máxime que, como quedó visto, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador, de allí que le corresponda su traslado a la entidad de seguridad social de forma exclusiva al empleador.
Acá resulta Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 26 oportuno memorar lo dicho en decisión CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió el error jurídico que se le endilga, por ende, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, sociedad Weatherford South América Inc. hoy Weatherford South América GMBH y a favor del opositor Miguel Ángel González Ortega. Se fija como agencias en derecho la suma única de $8.800.000 y se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Radicación n.° 78476 SCLAJPT-10 V.00 27 MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ ORTEGA contra WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC hoy WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. Costa como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.