CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64316 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1879-2019 Radicación n.° 64316 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró JHON ALEXANDER DELGADO LEYVA.
I.
ANTECEDENTES JHON ALEXANDER DELGADO LEYVA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., con el fin de que se reconociera y pagara la pensión de invalidez a que tenía derecho de forma retroactiva a partir de la fecha de estructuración de la misma, el 27 de marzo de 2000, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 73 y 74 del cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 8 de febrero de 1977; que inicialmente fue afiliado al ISS y que posteriormente se trasladó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -PROTECCIÓN S. A., el 16 de noviembre de 1995; que sufrió un accidente y que para ese entonces debía estar afiliado a la seguridad social y que su empleador CONAVAR debía estar efectuando los aportes pertinentes al citado fondo; que como consecuencia del accidente fue calificado por la Comisión Laboral de Protección S. A., que le determinó una pérdida de capacidad laboral del 73,75% de origen común, estructurada el 27 de marzo de 2000, por lo que solicitó el reconocimiento de la pensión, que fue negada por no cumplir con los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 (f.° 74 a 76 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, argumentó la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el actor no tenía la densidad de semanas exigidas, porque la norma establecía que al momento de la invalidez se debían estar cotizadas 26 semanas, y que solo cumplió con 8,57 de ellas, siendo acreedor a la devolución de aportes, opción aceptada por éste (f.° 89 a 99 del cuaderno del Juzgado).
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó inexistencia de la obligación al pago de la pensión de invalidez, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 99 y 100 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado tercero Laboral del Circuito de Neiva, a través de sentencia del 25 de octubre de 2011 (f.° 213 a 223 del cuaderno del Juzgado), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. debe reconocer a favor del señor JHON ALEXANDER DELGADO LEYVA su pensión de invalidez por riesgo común, a partir del 27 de marzo de 2000, fecha de estructuración de la invalidez, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. como se precisa en estas consideraciones.
TERCERO: CONDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a continuar pagando al demandante JHON ALEXANDER DELGADO LEYVA el valor de la mesada por invalidez común, conforme precisa el argumento.
CUARTO: CONDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagarle al demandante intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas, hasta la fecha de desembolso producto del cumplimiento del fallo de tutela desde el 27 de diciembre de 2005.
QUINTO: ORDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. que continúe pagando las mesadas pensionales al señor JHON ALEXANDER DELGADO LEYVA y que efectúe los descuentos por salud, así como los incrementos anuales a que haya lugar.
SEXTO: CONDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a pagar las costas causadas en esta instancia a favor del demandante JHON ALEXANDER DELGADO LEYVA, fijando como agencias en derecho la suma de $6.789.389 tal como se explicó en la parte final de esta sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de junio de 2012 (f.° 19 a 27 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que la jurisprudencia al indicar que cuando el empleador ha incumplido la obligación de pagar los aportes al sistema y la administradora de pensiones no adelanta las gestiones de cobro pertinentes, esta se hace responsable por la mora del primero y, con esta tesis no se desconoció la obligación del empleador de efectuar cotizaciones, que por el contrario, se buscó garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores y el equilibrio financiero del sistema; que, en ese sentido, estas entidades tienen la obligación de iniciar las gestiones de cobro cuando el empleador se sustraiga de la cancelación de aportes o de su pago oportuno. Ello es así porque a partir de la prestación del servicio surge un crédito a favor de la administradora.
Seguidamente, dijo que, No sobra insistir que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la citada Ley 100, "corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo y que en los términos de lo establecido en el artículo 70 Ibídem, "las pensiones de invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes, existiendo correspondencia entre el derecho a la referida pensión de invalidez y los montos cotizados, bien sea lo ahorrado en la cuenta individual, como los generados por el bono pensional en caso de traslado de régimen, como ha ocurrido en el caso bajo estudio.
Traslado que en los términos del literal a) del artículo 1 13 de la norma en comento, si se produce del Régimen de Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales de donde se infiere que las semanas por error liquidadas al ISS deben tenerse en cuenta para la acreditación de los requisitos mínimos.
Con respecto a la presentación de alegatos de conclusión, le asiste razón a la recurrente, que ésta si formuló las alegaciones finales en la tercera audiencia de trámite, según consta en el acta respectiva, en los que se insiste en la posición asumida por la demandada respecto de la negativa a reconocer la pensión del demandante, porque a su juicio no logró acreditar los requisitos mínimos legales para el nacimiento del referido derecho, sin que dicha situación altera la decisión que se recurre.
Respecto a que se condenó a la demandada a pagar el retroactivo pensional entre el 27 de marzo de 2000 y el 31 de agosto de 2010, sin tenerse en cuenta que, mediante Oficio del 16 de septiembre de 2010, se le informa al actor el reconocimiento del 100% de la pensión de invalidez de forma transitoria. Y el Cheque No. 007500 por valor de $56.578.247.
Que este pago fue efectuado en acatamiento a un fallo de tutela, que ordenó en forma transitoria el reconocimiento y pago de la pensión a favor del demandante, desde el 21 de diciembre de 2005, por lo que se ha acreditado el pago de las mesadas pensionales hasta el 31 de agosto de 2010. Observa la Sala que el juzgado de conocimiento si tuvo en cuenta dicha situación y lo plasmó en la parte motiva al indicar que "No obstante, y en virtud a que por vía de tutela le ha sido reconocido el derecho y canceladas las mesadas adeudadas, deberá el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. continuar con el pago de la pensión hasta que subsistan las condiciones, con los reajustes anuales, a que haya lugar", cuestión diferente a la expuesta por la recurrente.
Razón por la cual no se observa desconocimiento alguno de parte del fallador de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y la absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 11 a 19 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la infracción directa de los artículos 48 de la CN, 12 y 14 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 228 de 1995, 5° y 6° del Decreto 3995 de 2008, 16 del CST y 100 del Decreto 1161 de 1994 y por la aplicación indebida de los artículos 24, 39, 69 y 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 12 a 19 del cuaderno de la Corte).
En el desarrollo del cargo, transcribe la sentencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106, de la cual extrae, que en verdad lo que sucedió en el presente caso fue que, existiendo una afiliación válida en un fondo, se hicieron numerosos aportes en otro, en este caso al ISS, situación que, como se ve en la anterior sentencia, debe tenerse como una afiliación tácita a dicho instituto, quien, por tanto, sería el único responsable de erogar la pensión pedida en el evento de que alcance el lleno de los requisitos previstos en la ley para tal efecto.
Por último, dice que, Y como en el asunto sub judice el Tribunal dio por sentado que el señor Delgado reunía las exigencias legales para poder convertirse en válido acreedor de la pensión implorada, es evidente que quien ha debido ser condenado a sufragarla era el ISS y no Protección S.A. en la medida en que es innegable que como se dio una aceptación tácita de la afiliación al tantas veces aludido ISS, de conformidad con la jurisprudencia antes reproducida y dando obediencia a las normas rectoras de la materia, la entidad de seguridad social que debía responder por el pago de la prestación de invalidez era aquella a la cual estaba tácitamente vinculado John Alexander Delgado (artículo 14 del Decreto 692 de 1994) y la que, por demás, era quien estaba recibiendo las cotizaciones correspondientes. 7- Así las cosas, es palmario que en la providencia atacada se incurrió en el quebranto de las disposiciones denunciadas en la proposición jurídica de este embate y en las modalidades allí establecidas.
Por esto, le pido con respeto a la H. Sala que se sirva disponer según lo señalado en el alcance de la impugnación. RÉPLICA Expresa que, De la jurisprudencia acotada por el casacionista, es decir, la sentencia del 4 de julio de 2012, con radicación 46106, resulta pertinente afirmar, con el debido respeto, que el caso puesto de presente no se ajusta a los supuestos fácticos esbozados en la presente Litis.
Téngase en cuenta que la sentencia que rememora el casacionista corresponde al caso de una afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que a la fecha de entrada de la Ley, contaba con más 750 semanas de cotización, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto no obstante haber solicitado su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual, su status de beneficiaria del régimen de transición, le permitía trasladarse al ISS, en cualquier momento, y por ésa razón se concluye que es el ISS quien debe responder por la pensión reclamada.
Resulta claro que al condenar a PROTECCIÓN al reconocimiento y pago de la pensión deprecada, obedeció a que era ésa la Entidad a la cual se encontraba válidamente afiliado el Actor, y por cumplir con el estado de invalidez (PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL) superior al [50 %] y la densidad de semanas establecidas por la Ley para propender por su derecho (f.° 23 a 25 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Sea lo primero reseñar, que de conformidad a lo regulado en el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se extrae, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades, infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica y, ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce ordinariamente a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.
De tal suerte que los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo, e incompatible y excluyentes entre sí. Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación reúna los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.
Anotado lo que precede, sea lo primero mencionar que el cargo no identifica la vía de ataque, sino que señala que el Tribunal incurrió en la infracción directa de las normas mencionadas en la proposición jurídica. Sin embargo, de la lectura del mismo, se puede deducir que se propone por la vía directa, lo que hace superable el defecto técnico.
Con todo, por las demás falencias que a continuación se relatan, le resulta imposible a la Corte su estudio de fondo, como se pasa a enunciarse. Con respecto al señalamiento a la modalidad de ataque. La censura señala como vía de ataque la directa en la modalidad de infracción directa y, para sustentar el cargo, se fundamenta en un precedente de la Sala, frente a lo cual se impone memorar, que cuando la decisión que se impugna tiene como sustento una sentencia de casación, el ataque ha de ser enderezado por la vía directa y, por regla general, en la modalidad de interpretación errónea.
En sentencia CSJ SL10423-2014, explicó la Sala: Sea lo primero señalar, en relación con las presuntas fallas de índole técnico que la parte replicante enrostra a la censura, que esta tiene razón en cuanto a que la Sala ha sostenido que cuando el fallo acusado se sustenta en decisiones anteriores de esta Corporación la modalidad de violación de la ley que debe invocarse es la de interpretación errónea.
No ataca los verdaderos fundamentos del fallo impugnado. Es de anotar, que al contrastar la sentencia confutada, se advierte que los argumentos del Tribunal giraron en torno a la responsabilidad de los fondos ante la mora del empleador y el incumplimiento de la administradora de pensiones en su deber legal de cobro de los aportes al empleador moroso, lo que conduce, inexorablemente, a que responda por la prestación reclamada, cuando expresó: Al respecto hay que indicar que ha sido unánime la jurisprudencia al indicar que cuando el empleador ha incumplido la obligación de pagar los aportes al sistema y la administradora de pensiones no adelanta las gestiones de cobro pertinentes, esta se hace responsable por la mora del primero. Y se ha precisado que con esta tesis no se está desconociendo la obligación del empleador de efectuar cotizaciones, que, por el contrario, se busca garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores y el equilibrio financiero del sistema.
Que, en ese sentido, estas entidades tienen la obligación de iniciar las gestiones de cobro cuando el empleador se sustraiga de la cancelación de aportes o de su pago oportuno. Ello es así porque a partir de la prestación del servicio surge un crédito a favor de la administradora. Destaca la Sala que no se discute si la demandada actuó de buena o de mala fe, sino si fue diligente, habida cuenta que en estos eventos la jurisprudencia no ha revisado el actuar culposo o no de la entidad de seguridad social, sino su diligente proceder de cara al cobro de las sumas que por diferentes conceptos deban ingresar a la cuenta individual de cada afiliado.
No sobra insistir que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la citada ley 100, "corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. y que en los términos de lo establecido en el artículo 70 Ibídem, […] (f.°23 a 25 del cuaderno del Tribunal).
Argumento sobre el cual, la censura no realiza un ejercicio argumentativo para desquiciar las conclusiones del Tribunal, por lo que no acata la carga procesal de derruir todos los puntales del fallo atacado en casación, para pretender romper el fallo que se encuentra investido de la presunción de legalidad y acierto, al estar cimentados en aspectos no cuestionados en el cargo.
La Corte, frente al asunto objeto de estudio, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, se expresó así: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.
Mixtura vía directa e indirecta. Aunado, se crea una mixtura entre la vía directa y la indirecta, cuando dentro del cargo, que viene enderezado por la jurídica, invita a la Corte a realizar un análisis sobre aspectos fácticos, al señalar: Y aunque no medió el diligenciamiento de un formulario de traslado de la administradora al dicho Instituto, el señor Delgado Leyva realizó sus aportes postreros en el ISS y lo cual ocurrió durante un lapso lo suficientemente amplio (92,85 semanas) como para que el pluricitado ISS […].
(f.° 17 del Cuaderno de la Corte). Al respecto, así lo ha señalado la Corte entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio Es por ello, que la censura equivoca el camino a recorrer cuando en su proposición jurídica indica como vía de ataque la directa, pero realiza cuestionamientos fácticos en la argumentación, lo que desconoce que cada una es independiente y tiene una finalidad propia, que exigen su aducción en el recurso, a través de caminos separados.
Así, al tenor de lo visto, la acusación ante la Corte, presentada por el recurrente, se asemeja más a un alegato de instancia que a un cargo en procura del quiebre, por parte del Juez de casación, de la sentencia confutada. En consecuencia, los resultados del recurso están llamados al fracaso, por ende, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JHON ALEXANDER DELGADO LEYVA contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dejó sentado en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00