SL1878-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 63205 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1878-2019 Radicación n.° 63205 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIA DÍAZ ARÉVALO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

ANTECEDENTES JULIA DÍAZ ARÉVALO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de que se condenara a pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de abril de 2006; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas (f.° 1 y 2 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, que su cónyuge Henry Pérez Díaz, durante su vida laboral cotizó al ISS; que falleció el 12 de abril de 2006; que contrajeron matrimonio y procrearon 3 hijos; que convivía y dependía económicamente de su esposo; que el causante cotizó 388 semanas; que cumplió los requisitos para la pensión de sobreviviente, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que presentó la solicitud del reconocimiento de la prestación el 8 de septiembre de 2011; que le fue negada la petición mediante Resolución n.° 13018 de 2011, por no cumplir con los requisitos de la Ley 797 de 2003; que agotó la vía gubernativa, cumpliéndose el requisito de procedibilidad (f.° 21 a 23 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el número de semanas cotizadas; que no le constaba la dependencia económica; que la norma aplicable para la pensión de sobreviviente a la fecha del fallecimiento del causante era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el 12 de la Ley 797 de 2003 (f.° 39 a 41 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de intereses moratorios e indexación, genérica y buena fe (f.° 41 y 42 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, a través de proveído del 11 de septiembre de 2012 (f.° 103 Cd del cuaderno principal), absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de abril de 2013, confirmó el fallo de primer grado (f.° 110 Cd del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la demandante no tenía derecho a la pensión solicitada, toda vez que, el causante no reunió los requisitos exigidos en la Ley 797 de 2003, que era la norma aplicable para dar solución al problema jurídico, puesto a su consideración. Con respecto, a lo alegado por la apelante, de que tenía un derecho adquirido por lo que la norma aplicable era lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990, expresó que el artículo 58 superior garantiza, entre otros, esos derechos, que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, ya que constituyen situaciones individuales y subjetivas, que han sido aclaradas y definidas bajo el imperio de una ley y, por esa razón, ha creado a favor de sus titulares esa prestación. Prosiguió, señalando: Cuando se trata de derechos que se adquieren con el transcurso del tiempo como es el caso de las pensiones, la misma ley debe señalar los criterios para determinar con certeza y precisión cuando se está frente a un derecho adquirido o si se trata de una simple expectativa.

La Corte Constitucional en sentencia C-168-1995, señaló que las simples expectativas carecen de relevancia jurídica, y por ello pueden ser modificadas o extinguidas por una Ley posterior, además que las mismas pueden y deben ser objeto de valoración por parte del legislador, quién en su sabiduría y bajo los parámetros de una anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales, en el caso bajo examen aparece, que el señor Henry Pérez Díaz, falleció en abril 12 de 2006, data para la cual estaba vigentes los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en razón a ello es esa la normatividad aplicable al caso bajo estudio, cada vez que las normas sobre el trabajo, y que aplican también a las de seguridad social, son de orden público, producen efecto general inmediato, sin que sea aplicable en este asunto por conducto de la teoría de los derechos adquiridos, la normatividad contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el derecho pretendido por el demandante, no se causó o consolidó, es decir no entró al patrimonio del titular mientras rigió el Acuerdo 049 de 1990, y es así porque si bien el causante acreditó un total de 369.69 semanas a junio 1 de 1991, falleció en abril 12 de 2006, fecha en la cual no estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, y por esa razón el señor Henry Pérez Díaz, no dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente, a favor de su derecho habiente mientras rigió el mencionado acuerdo, estando entonces frente a una mera expectativa, la cual podía ser distinguida o modificada por una Ley posterior, como efectivamente ocurrió con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en tal sentido no asiste derecho a la demandante a reclamar la pensión de sobreviviente del señor Pérez Díaz, con base a lo expuesto en el acuerdo 049 de1990, ni siquiera indicando para ello la condición más beneficiosa, toda vez que ella remitiría a la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos tampoco ajusta al caso, lo que constituye razón suficiente para confirmar.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo de primer grado, ordenando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para la actora (f.° 13 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cuales fue replicado en debida forma. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de los artículos 9°, 13 y 16 del CST, 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en aplicación de la condición más beneficiosa establecida en el artículo 53 de la CN, desconociendo así la preceptiva constitucional contenida en el artículo 58, que hace referencia al derecho adquirido, por haber cumplido el tiempo requerido para la pensión de sobrevivientes, en vigencia de la ley mencionada y fallecer el afiliado en vigor de la Ley 797 del 2003 (f.° 14 a 37 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo, sostiene que el Tribunal se equivocó al no haber aplicado, en la sentencia, los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece los requisitos de los beneficiarios para obtener la pensión de sobreviviente, los cuales consideró que no cumplía, frente a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, estableciendo que la norma anterior había sido derogada.

Dice que, Se llegó a esa conclusión desatinada de darle más valor a 26 semanas cotizadas en el año anterior a la muerte del causante que trescientas (300) semanas que exigía la norma anterior, las cuales se cotizaron en vigencia de dicha normatividad desconociendo así, un derecho adquirido que permitía a los causahabientes pensionarse con 300 semanas contrariando el espíritu de la norma y inaplicando el principio constitucional. que no permite aplicar una norma posterior como en el caso que nos ocupa para desconocer un derecho adquirido y en este caso se consolidaba con la muerte del causante, dejando desprotegida la familia que es el fin último de protección a la familia frente a un hecho lamentable como es la muerte de afiliado cotizante.

La ley que se solicitó se aplicara en las pretensiones de la demanda se cumplió en su totalidad, el causante había cotizado el tiempo mínimo requerido en vigencia del Acuerdo 049/90, reglamentado (sic) por el Decreto 758/90 (más de 300 semanas), por lo tanto si las reformas de la norma (Ley 100/93 y Ley 797 del 2003) son regresivas al aplicarse en este caso concreto, al negar la pensión en virtud de la condición más beneficiosa se estaría conculcando los artículos noveno (9), trece (13) y en especial el décimo sexto (16) del código sustantivo laboral y en especial el derecho adquirido que establece que si cumple los requisitos de una norma, no se me puede aplicar una norma posterior para negarse ese derecho.

Las reformas del Acuerdo 049/90, reglamentado (sic) por el decreto 758/90 relacionadas con la pensión de sobreviviente, solo se le pueden aplicar a la demandante con derecho a la pensión de sobreviviente en este proceso en lo que los beneficie y no como se hizo para negar el derecho pensional a la viuda, pues se estaría desprotegiendo derechos fundamentales que en su estado de indefensión y cabeza de familia el Estado debe proteger como fundamento del derecho que nos rige.

Por último, cita las sentencias CC C-168-1995 y CC T-584-2011. RÉPLICA Indica, que el Tribunal no se equivoca en su decisión que, de acuerdo a los sucesos facticos del caso, no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, por el principio de la aplicación de las leyes en el tiempo del artículo 16 del CST, lo que para la fecha en que falleció el cónyuge de la demandante, es decir, el 12 de abril de 2006, la norma aplicable, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 43 de la Ley 100 de 1993.

De último, sostiene que no es posible hablar de derechos adquiridos, por no darse la muerte del afiliado y la densidad de semanas, lo que habría sería una expectativa, como se ha explicado en la sentencia CC C-168-1995 (f.° 53 a 56 del cuaderno de la Corte) CONSIDERACIONES Las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 12 de abril de 2006, por la muerte del afiliado Henry Pérez Díaz, cónyuge de la promotora del juicio, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

No son objeto de discusión, los siguientes aspectos fácticos: i) que el afiliado Henry Pérez Díaz falleció el 12 de abril de 2006; ii) la calidad de la demandante de cónyuge supérstite del causante; iii) que la densidad total de semanas cotizadas al ISS equivalen a 388,43; iv) que 337 semanas fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, 51,42 con posterioridad, realizando su última cotización el 31 de marzo de 1996.

El Tribunal fundamentó su decisión en que la disposición que regula el asunto sometido a estudio son las vigentes para la época en que se produjo el hecho generador, el deceso del causante, ocurrido el 12 de abril de 2006, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que exige, como requisito para obtener la pensión de sobreviviente, tener 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante y, como quedó acreditado, para dicho lapso no acreditó semana alguna; que por la naturaleza de las normas sobre el trabajo y la seguridad social, es decir, que son de orden, producen efecto general inmediato, sin que sea aplicable en este asunto por conducto de la teoría de los derechos adquiridos, la normatividad contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dado que el derecho pretendido por el demandante, no se causó o consolidó, es decir no entró al patrimonio del titular mientras rigió el Acuerdo 049 de 1990, y es así porque si bien el causante acreditó un total de 369.69 semanas a junio 1 de 1991, su deceso acaeció el 12 de abril de 2006, fecha en la cual no estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, y por esa razón no dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente, a favor de su beneficiaria mientras rigió el mencionado acuerdo, estando entonces frente a una mera expectativa, la cual podía ser extinguida o modificada por una ley posterior.

Por su parte, la censura argumenta que se le debe aplicar, en virtud de la condición más beneficiosa, lo contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por tener un derecho adquirido. De lo que antecede, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que no era procedente que, con fundamento a la teoría de los derechos adquiridos y en la condición más beneficiosa, aplicar el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el causante falleció el 12 de abril de 2006.

Sea del caso precisar, que se encuentra adoctrinado y de forma pacífica aceptada, que la norma llamada a regular los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al hecho generador (la muerte del afiliado o pensionado), al respecto, lo ha adoctrinado esta Corporación entre otras en sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017.

De tal suerte que, si el afiliado no había cotizado ninguna semana dentro de los 3 años anteriores al deceso, no cumplía con las exigencias previstas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; en consecuencia, no se equivocó el Tribunal al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada. Ahora bien, dentro de la dinámica del Estado Social de Derecho, en de la prevalencia del interés general sobre el particular (artículo 1° de la CN), se hace necesario la implementación de cambios legislativos, tal como aconteció con la expedición de la Ley 100 de 1993, que trajo requisitos más severos para acceder a las prestaciones amparadas IVM, situación ésta, que justifica la creación de los denominados regímenes de transición. En consonancia con lo antes expuesto, al expedirse el sistema de seguridad social integral, se consagró en el artículo 36 un régimen de transición para las pensiones de vejez, que buscó minimizar los efectos nocivos generados por la expedición de un cambio normativo, excluyéndose del mismo, las pensiones de sobreviviente y de invalidez, generándose en algunas ocasiones consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, que ameritaban, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona al implementarse una nueva normatividad.

En el desarrollo jurisprudencial, en la búsqueda de armonizar los principios y valores atinentes a la Seguridad Social, emerge el concepto de la condición más beneficiosa, que ha sido definida por esta Corporación, como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley (en materia de pensiones de sobreviviente, la norma aplicable es la vigente a la fecha del deceso del causante y la llamada a gobernar la solicitud pensional), pues, posibilita que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta; así lo expresó en la sentencia CSJ SL, 25 en. 2017, rad. 45262: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

(negrillas fuera del texto). Es de precisar, que la Sala ha establecido que la condición más beneficiosa no cumple con los presupuestos para ser considerada como un derecho adquirido, tal como lo afirma la censura, dado que éste se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege (artículos 48, 58 de la CN); no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador, por no haber completado los requisitos exigidos por la ley, es decir no tiene un derecho, sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

De igual forma, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003, en efecto dispone la obligación de conservar y respetar « todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores […] para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión […] ».

Lo anterior, significa que la norma ampara los derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la expedición del Sistema General de Pensiones, es decir, los que se hubieren consolidado, con la totalidad de los requisitos previstos por el legislador durante la vigencia de la anterior disposición. Ahora, para obtener la pensión de sobrevivientes, la muerte es un requisito de causación como hecho generador que, junto al cumplimiento de la densidad de semanas exigidas, da lugar a su consolidación. En esa medida, si el causante antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 contaba con el número de semanas requeridas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación de sobrevivientes, pero, su muerte no ocurrió en vigencia de esa disposición, a juicio de la Sala, no puede estimarse que exista un derecho adquirido.

Al respecto, de la temática de los derechos adquiridos y la condición más beneficiosa, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 25 en. 2017, rad. 45262, expresó lo siguiente: Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: […] Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas - habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. a) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma […] Además, expuso: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 -29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. Es por ello, que la Sala no encuentra error reprochable al ad quem, al concluir que el causante no había dejado causado el derecho a la pensión de sobreviviente a la luz de la norma vigente al momento de la muerte, es decir, la Ley 797 de 2003 y que tampoco era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por no constituir un derecho adquirido.

Ahora bien, en relación a la aplicación de lo regulado en el Acuerdo 049 de 1990, cuando la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 1993, la Corte tiene adoctrinado que no es viable efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la causante, puesto que se podría desconocer principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de las leyes sociales en el tiempo.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL897-2018, consignó: […] de allí que resulte improcedente pretender el derecho apoyado en las exigencias de una Ley que en algún momento pudo existir con independencia de la que estaba vigente a la fecha de generarse la prestación, que es la llamada a gobernar el asunto, o de la que le antecedía; la Sala ha insistido reiterando que, bajo ciertas condiciones, solo es posible el análisis del cumplimiento de los presupuestos consignados en la inmediatamente anterior y, no en otra del elenco normativo, como lo pretende el recurrente que incita a la Corte a acudir al acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento sucedió en vigencia de la tantas veces citada Ley 797 de 2003.

De allí que, al no ser el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la regulación inmediatamente anterior, no le asiste razón al pretender que, en ejercicio de la denominada condición más beneficiosa, se desconozca la norma vigente al momento de la causación del derecho y se haga un ejercicio histórico en procura de una que se adecue a los requerimientos de la solicitante.

Por lo que antecede, en armonía a la condición más beneficiosa, es procedente realizar el ejercicio para determinar si se cumplen con los presupuestos del artículo del artículo 46 de la ley 100 de 1993, en su versión original; frente a esta temática la Sala estableció unas subreglas para determinar si es posible acceder a la pensión de sobrevivientes cuando esta se causa en vigencia de la Ley 797 de 2003, las cuales se encuentran contenidas en la sentencia CSJ SL4650-2017 en la que se expuso: Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido.

Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado […] El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: […] 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte […] Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento. Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.

Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2.1 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que, de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

Aterrizados los anteriores parámetros jurisprudenciales al sub examine, no estamos en presencia de una situación jurídica concreta, dado que, el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, el 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, como tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, de igual forma la muerte del causante se produjo con posterioridad al 29 de enero de 2006, rango temporal establecido para ser beneficiario de la condición más beneficiosa.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas estarán a cargo de la recurrente al no salir avante el recurso y al haberse presentado réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIA DÍAZ ARÉVALO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas tal como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00