SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1877-2024 Radicación n.° 100340 Acta 21 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LINO MONTERROSA PIÑERES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso ordinario que instauró contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I.

ANTECEDENTES Lino Monterrosa Piñeres llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en Liquidación Judicial y solidariamente a la Refinería de Cartagena SAS -Reficar SAS, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo del 3 de julio de 2012 al 29 de abril de 2015; que fue despedido en Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 2 forma unilateral; que la empresa desconoció el orden legal al excluir como factor salarial el valor de la bonificación de asistencia y el valor del bono de productividad, afectando las liquidaciones por concepto de primas e intereses a las cesantías, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; que se le realizaron descuentos y retenciones de la liquidación sin autorización ni causa legal; y, que la Refinería de Cartagena SAS es solidariamente responsable.

En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto; al pago de las diferencias dejadas de cancelar al no incluirse los conceptos salariales antes mencionados; reliquidación de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta el salario real y el trabajo suplementario; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; indexación; lo ultra y extra petita y, costas.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró dentro de los extremos temporales descritos; que se desempeñó en el cargo de ayudante tubero; que fue vinculado mediante contrato de trabajo, el cual fue modificado en varias ocasiones en el sentido de aclarar que se trataba de la modalidad de término inferior a un año, para eliminar la duración por obra o labor; que en la mentada data finalizó por decisión de la empresa; que para la desvinculación había adquirido el derecho a que su vínculo se contara desde cuando comenzaron a ejecutarse sus labores.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que, su remuneración estaba integrada por un componente denominado salario básico y, otro, también fijo, llamado bonificación de asistencia; que el bono de asistencia no fue incluido como factor ni el incentivo de productividad para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; que aquellos deberían incorporarse en la remuneración de servicios prestados con carácter salarial y que CBI Colombiana S. A. era contratista de Reficar SAS, siendo esta última beneficiaria de las labores desarrolladas por el actor, por tanto, responsable del pago de salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás a que haya derecho conforme al artículo 34 del CST (f.° 2 a 7 del cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023010848186).

CBI Colombiana S. A. al dar respuesta a la demanda y a su modificación, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, con excepción de la relativa a que se declarara la existencia de un nexo laboral. En cuanto a los hechos, dijo no ser ciertas las manifestaciones en punto a las deducciones a las cuales se refiere la demanda en forma genérica al no concretar los rubros de los cuales se duele, lo cual, considera una obligación legal; aceptó el vínculo contractual del accionante, el cargo ejecutado, la finalización por expiración del plazo fijo pactado, los pagos efectuados a título de bono de asistencia no como factor salarial sino como el resultado de una concesión prevista en una cláusula contractual.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 4 Como razones de defensa, expuso que no había lugar a reconocer como factor salarial las bonificaciones o incentivos reclamados por el promotor del litigio, dado que estos conceptos correspondían a «beneficios de orden extralegal» y en estricto rigor no tenían naturaleza salarial. Además de rechazar la existencia de responsabilidad solidaria alguna.

Formuló como excepciones de mérito las de buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción; y, la innominada o genérica (f.° 258 a 275, ibídem). La Refinería de Cartagena -Reficar SAS- igualmente se resistió a las súplicas dirigidas en su contra. Respecto de los supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa esgrimió que no se cumplían los presupuestos previstos en el artículo 34 del CST para colegir que fuera responsable, en forma solidaria, de las eventuales condenas a cargo del empleador.

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones; prescripción; y, la innominada o genérica (f.° 149 a 157, ibídem). De igual forma, ante unas eventuales condenas llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. - Confianza S. A.- y Liberty Seguros S. A.1, petición a la que 1 f.° 181 a 184 y 193 a 196, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023010848186.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 5 accedió el despacho a través de proveído del 11 de julio de 20172. La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. - Confianza S. A.- expresó que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda y se negó a las pretensiones porque la póliza con base en la cual se hizo el llamamiento en garantía, respecto a indemnizaciones laborales, solamente cubría la consagrada en el artículo 64 del CST.

Por lo anterior, se opuso a las pretensiones del llamamiento en garantía, ya que el tema del debate no era objeto de la cobertura3. Excepcionó de fondo, falta de agotamiento de reclamación administrativa del demandante frente al asegurado llamante en garantía Reficar SAS; no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST sanciones numeral 3º artículo 1º de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social ni indemnizaciones por estabilidad reforzada (Ley 361/97) ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros; la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; seguro no tiene cobertura de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro, por expresa exclusión; existencia de coaseguro, consecuente inexigibilidad de eventual afectación 2 f.° 381 a 382, ibídem. 3 f.° 440 a 452, ibídem.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 6 del seguro en un 100 %; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de vacaciones; y, máximo valor asegurable. Por su parte, Liberty Seguros S. A. al contestar la demanda inicial y su reforma expresó que se oponía a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos dijo que no le constaban4.

Excepcionó de fondo, improcedencia de incluir en la liquidación recargos por trabajo suplementario nocturno, dominical, festivo y de vacaciones; el valor reconocido por bonificación asistencial, improcedencia por despido injusto; de la sanción moratoria del artículo 65 del CST; inexistencia de solidaridad; coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción; prescripción; y, la genérica.

Y frente al llamamiento en garantía adujo que con CBI Colombiana S. A. suscribió una póliza de cumplimiento frente a Reficar SAS, la cual no cubría todos los conceptos reclamados por el promotor del proceso. Formuló en dicho sentido las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro; improcedencia al pago de sanción moratoria a 4 f.° 407 a 420, ibídem.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 7 cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad; disminución del valor asegurado; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento5. En audiencia de obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, llevada a cabo el 03 de mayo de 2018, el Juzgado de conocimiento aceptó el desistimiento del actor respecto de las pretensiones contra Reficar SAS y ordenó su exclusión junto a las llamadas en garantía por esta (f.° 465 a 467 del cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023010848186).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 14 de junio de 2018 (f.° 523 a 524 y audio del cuaderno Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023010848186), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante señor LINO MONTERROSA PIÑERES con la entidad CBI COLOMBIANA S. A. con extremos temporales comprendidos del 3 de julio de 2012 al 29 de abril de 2015, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto. 5 f.° 421 a 431, ibídem. Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 8 TERCERO: se condena en COSTAS […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 29 de septiembre de 2021 (f.° 47 a 62 del cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno_2023010933556), confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que el problema jurídico se centró en determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo y que en los volantes de pago figura como «Bono de Asistencia», constituía o no salario y, en el evento de que lo fuera, si era susceptible de un pacto de exclusión salarial.

Lo anterior, con fines de establecer si hubiese lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones. Analizó los alcances del artículo 128 del CST luego de la modificación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a partir de la reiteración de varias decisiones horizontales de su propio cuerpo colegiado. Discernió en el caso concreto que, no existía controversia en torno a que el «Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia» fue ofrecido por CBI al accionante, de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de trabajo, explicándole al trabajador sus condiciones, las Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 9 cuales fueron aceptadas de forma voluntaria, ya que en la demanda nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento.

Dijo que a folios 9 a 19 obra copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores: por un lado, un salario ordinario, que para la fecha de la liquidación del contrato ascendía a $2.264.016 y, por el otro, una bonificación de asistencia condicionada que para la misma fecha valía $1.018.806 (f.° 53), pero que había empezado al firmarse el contrato en $1.589.990 y $715.505 (f.° 9), respectivamente.

Trascribió la cláusula cuarta para decir que aquella dispuso que su pago dependería de: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). Reproducción de la cual también extractó que se convino que no haría parte de la remuneración ordinaria y, por tanto, tampoco constituía base para la liquidación de recargo por trabajo suplementario, horas extras y, vacaciones disfrutadas en tiempo.

Pero sí, para el cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero. Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 10 Explicó que, en ese orden, esa bonificación constituía contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, al igual que, las remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, en domingos y festivos.

Resaltando que, se entiendía como contraprestación indirecta, extralegal, por encima de los mínimos de ley, los que se insertan en la segunda parte del artículo 128 del CST, referida a que no constituyen salario «[…] ni los beneficios o auxilios habituales otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario […]».

Acotó que, se trata de beneficios o auxilios otorgados por el empleador o convenidos por las partes, cuando son habituales permanentes y, por tanto, sujetos de ser desalarizados. Concluyó que, el pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el demandante, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del laborante, como lo eran las ausencias de fatalidades o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como «llegar o llegar a tiempo».

Recalcó que, pese a que la bonificación se encontraba establecida en la cláusula cuarta del contrato, en todo caso, era susceptible de exclusión salarial, declaró eficaz el pacto Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 11 que así lo estableció, «ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la “remuneración ordinaria, fija…”, o salario ordinario, en términos constitucionales, “remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”».

Finalizó mencionando que limitar la posibilidad de que las partes efectúen este tipo de convenios siempre y cuando no se violenten los mínimos de ley, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades. Concretó que, así las cosas, la exclusión tuvo como fundamento un pacto de desalarización que era eficaz, por lo que confirmó la decisión de primer grado y absolvió de las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Lino Monterrosa Piñeres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] CASE la sentencia proferida por La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en fecha 29 de septiembre de 2021, en el proceso radicado 13001310500520150044501, de CLEVER ROMERO DIAZ (sic) contra CBI COLOMBIANA S. A. y en este sentido REVOQUE de Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 12 manera total la sentencia del tribunal Superior del Distrito de Cartagena en fecha 29 de septiembre de 2021 (sic), y proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original.

Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta puesto que comparten análogos argumentos y persiguen el mismo fin (f.° 1 a 19, archivo 13001310500520150044501-0002Memorial). VI.

CARGO PRIMERO Plantea, Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria por vía indirecta de la primera causal de casación, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP […].

Lo anterior, como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 13 4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 5.

Dar por demostrado contra toda evidencia que el pago tenía causas inciertas o ajenas a la voluntad del trabajador. A partir de la errónea valoración de las siguientes pruebas: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S. A. y el demandante. (F.9-19). - Escrito de Contestación de demanda (F.203-220). - Certificación laboral del demandante (F.26). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.64-78). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (aportada en contestación de demanda por CBI COLOMBIANA S.A). - Política Salarial de Refinería de Cartagena- REFICAR.2013 (aportada en contestación de demanda por CBI COLOMBIANA S.A). - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.28-52) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S. A. Para la demostración del cargo, sostiene que es claro que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se paga en proporción al tiempo de servicio, pues así expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, para lo cual, la transcribe, enfatizando en las condiciones de causación o requisitos de causa, contenidas en las tablas del documento.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 14 Expone que, es deber del juez laboral examinar la realidad del desarrollo de las relaciones de trabajo las cuales deben ser analizadas conforme a la sana crítica que no es otra cosa que aplicar las máximas de la experiencia de la vida al ejercicio de valoración probatoria, así las cosas resulta inescindible la idea de que un empleador imponga al trabajador la obligación de asistir puntualmente al sitio de trabajo y no retirarse de este antes de la finalización de la jornada laboral y la prestación del servicio, puesto que esto no es nada diferente a la obligación del trabajador de prestar los servicios en las condiciones de tiempo y lugar que indica el empleador, así las cosas, las condiciones de causación que se relacionan en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.° 9 a 19) no son distintas a las que tiene cualquier trabajador de acuerdo con el artículo 58 del CST, en sus numerales 1º y 7º.

Reproduce la cláusula contractual para decir que el Tribunal pasó por alto la aplicación del principio de primacía de la realidad, dejó de concluir que el único criterio de causación de la bonificación era la prestación del servicio, aludiendo que también se desatendió la certificación laboral expedida por CBI Colombiana S. A en folio 26, suscrita por el gerente de CBI Colombiana S. A., mediante la cual el empleador hizo constar que esa bonificación hacía parte de la remuneración mensual del trabajador, luego existía para el empleador la conciencia de que se trataba de un pago remuneratorio.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 15 Refiere lo propio sobre los volantes de pago (f.° 28 a 52) que evidencian el pago del rubro mencionado en forma continua e ininterrumpida. Arguye que, en el volante de pago de agosto de 2013 (f.° 36), se observan 3 ausencias no justificadas así como en el del mes de octubre de 2014 (f.° 48), se observa un día de no prestación efectiva del servicio; bajo este entendido, en el evento en que el empleador efectivamente observara estas tablas para la causación y pago de la bonificación de asistencia al demandante, en el primer evento se le debió efectuar el descuento del 100 % y respecto del segundo uno del 30 % de esta prestación, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de los tres días y un día, respectivamente, lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

Acusa también el análisis probatorio del documento Procedimiento Para la Implementación de la Política Salarial de Reficar Extensiva a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas 2010 (f.° 64 a 78), en la cláusula 4.2 que indica que la bonificación de asistencia es salario, lo que, en su entender, constituye evidencia que para el empleador y su contratante solidario por virtud del artículo 34 del CST, el pago denominado Bonificación de Asistencia fue concebido en su génesis, como un pago salarial Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 16 Cita la sentencia de esta Corporación CSJ SL5159- 2018, entre otras, para decir que si la bonificación se causa mes a mes debe ser comprendida como salario.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de ser violatoria del artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo en la causal primera de casación por vía indirecta, por cuanto desconoce la conducta de mala fe del empleador, en consecuencia, los artículos 168,179 y 187 del C.S.T. Indica como errores de hecho:  No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que incorporo el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos y/o simulatorio, pero el empleador los desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la BONIFICACION DE ASISTENCIA.  No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago.  No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores.  No dar por demostrado estándolo que el empleador desconoció de mala fe derechos del trabajador relacionados con el pago de salarios por horas extras, trabajo suplementario y en dominicales o festivos.  No dar por demostrado que el empleador desconocido pagos convencionales constitutivos de salario.  No dar por demostrado que el hecho de ignorar de manera ostensible obligaciones de contenido económico plasmadas en contrato de trabajo eran actos de mala fe.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 17 Con causa en la errónea valoración o desatendidas pruebas documentales:  Volantes de pago que se encuentran en el expediente (F.28-52).  Documento PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA POLITICA SALARIAL DE REFICAR CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS FOLIO (F.64-78  Contrato de trabajo del demandante (F.9-19).

Para la sustentación, desarrolla básicamente las mismas argumentaciones presentadas en el cargo anterior en lo tocante al carácter salarial del bono de asistencia, para decir que, desde esa arista, se impone el análisis de la conducta del empleador que para el año 2010 entendía, conocía y respetaba la connotación del pago, pero para la fecha en que se firmó el contrato el manejo que se le daba pasó sin explicaciones jurídicas o de orden práctico a una exclusión lo que refleja un acto desprovisto de buena fe, demostrativo del ilegítimo interés del empleador de disminuir los costos laborales.

Indica que, cuando existe un contrato con este tipo de cláusulas donde se incorporan unos elementos condicionantes para el pago que pretenden alejarlo de la esfera de lo eminentemente remuneratorio, debe existir entre las partes un total conocimiento y acatamiento de las cláusulas contractuales y esto es lo que se descarta al examinar los volantes de pago (f.° 28 a 52).

VIII. CARGO TERCERO Señala, Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 18 Se ataca la sentencia con fundamento en la causal primera de casación por vía indirecta, por violación al artículo 34 del C.S.T. Presenta como error de hecho: 1. No dar por demostrado que REFICAR era solidariamente responsable de las reliquidaciones de pretendidas y de las indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador.

Consecuencia de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: - Certificado de Cámara de Comercio CBI COLOMBIANA S.A (F.80-90) - Certificado de Cámara de Comercio REFICAR S.A (F.91-101) - Política salarial de Reficar 2010 denominada PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACION DE LA POLITICA SALARIAL DE REFICAR S. A. EXTENSIVOS A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCION DEL PROYECTO DE EXPANSIÓN DE REFINERIA DE CARTAGENA (F.64-78) - Política salarial de REFICAR 2011 denominada ACTUALIZACION DE LA POLITICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSION DE LA REFINERA DE CARTAGENA (aportada con contestación de demanda). - Política salarial de REFICAR 2013 denominada ACTUALIZACION DE LA POLITICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSION DE LA REFINERA DE CARTAGENA (aportada en contestación de demanda).

Asegura que la presente temática ya fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de esta Corporación CSJ SL607-2023. Explica que, en esa medida, queda establecido que laboró al servicio de CBI Colombiana S. A., en el desarrollo Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 19 del contrato que esta celebró con Reficar para las obras de ampliación de la refinería; hecho que no es discutido por las partes, quienes admiten las labores ejercidas por el actor y que esta última era la beneficiaria de la obra.

Sobre la responsabilidad solidaria, el artículo 34 del CST establece que el beneficiario de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio.

En consecuencia, la ampliación de la refinería es un asunto del giro ordinario de la empresa Reficar, pues en el certificado de existencia y representación legal se estableció que ésta podía desarrollar actividades «de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de esos productos refinados» entre otras (f.° 91 a 101), ello incluye las obras para su expansión. Destaca que, un correcto entendimiento del artículo 34 del CST, respecto de actividades de construcción, reparación, mantenimiento o adecuación de infraestructura, tiene en cuenta que una actividad como esta resulta propia del giro ordinario de los negocios del beneficiario de la obra, si guarda estrecha y directa relación con la explotaci��n económica de su objeto social, esto es, que haga parte de la unidad técnica o del proceso productivo; pero si solamente pretende adecuar o construir las instalaciones para la prestación del servicio, resulta extraña a las actividades normales del empresario, y no opera la responsabilidad solidaria.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 20 Señala, En cuanto a la distinción entre las construcciones, mantenimientos o reparaciones de instalaciones o plantas de producción, que pueden considerarse propias de la explotación del objeto económico de una empresa, y las que resultan ajenas o extrañas, la Sala tuvo oportunidad de precisarla en la decisión CSJ SL14692-2017, al analizar si la construcción de la planta para el procesamiento de basura de una empresa de servicios públicos de aseo resultaba ajena o no al giro ordinario de sus negocios.

En aquella señaló: […] Una cosa debe quedar clara. Lo aquí decidido se asimila a aquellos eventos en los cuales la Corte ha sido enfática en advertir que esta tesis doctrinaria no se opone a la que ha sostenido la Sala cuando ha Radicación n.° 96392 SCLAJPT-10 V.00 18 considerado que son extrañas al giro ordinario de los negocios las actividades de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento productivo, o a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de apoyo a la labor (sentencia SL, del 30 ago. 2005, rad. 25505), pues resulta claro que, para cumplir con su objeto, se requiere que las diferentes instalaciones físicas sean funcionales al servicio que la entidad presta, pero la construcción de ellas, así como su mantenimiento, reparación o adecuación, no hacen que esa entidad usuaria de dichos servicios se convierte en solidaria por las acreencias laborales del contratista que las ejecuta, porque ellas tan solo son un soporte para el cabal cumplimiento de su labor (SL4400-2014, del 26 de mar. 2014, rad. 39000) y no como sucede en el asunto bajo escrutinio, cuando, a no dudarlo, la obra no se trata de la obtención de una materia prima o insumo, sino que, por el contrario, es imprescindible y específica para la consecución del fin propio y perseguido para el cumplimiento óptimo del servicio público de aseo, es decir, que hace parte imprescindible de la «unidad técnica».

IX. CONSIDERACIONES En atención a los términos del cargo primero, dirigido por la vía indirecta, pasa la Sala a dilucidar si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no retribuía el servicio, confirmando así la absolutoria de primera instancia. Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 21 Para resolver ha de precisarse por esta Corte que, no está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Lino Monterrosa Piñeres y CBI Colombiana S. A., dentro de los extremos temporales declarados por el Juez inicial, esto es, del 3 de julio de 2012 al 29 de abril de 2015.

Así mismo que, el artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 22 entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial a un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, ese pago no retribuye el servicio prestado (CSJ SL12220-2017).

De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes.

Pues, para aquél fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial. Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 23 El factor cuya incidencia salarial se reclama, para efectos de la liquidación del trabajo suplementario y prestaciones sociales, es el bono de asistencia, el que de conformidad con la certificación expedida por CBI S. A.6 y los volantes de pago7, le fue reconocido al demandante en forma mensual a partir del 3 de julio de 2012 y hasta el 29 de abril de 2015, desembolso frente al cual era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por ende, no tenía carácter remuneratorio (CSJ SL986- 2021).

Circunstancia que refleja que, en vigencia de la relación laboral, se realizó el pago habitual y constante del referido beneficio, sin que se demostrara, se itera, que tuviera causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo. Sobre dicho emolumento, acordaron las partes en el contrato de trabajo8: B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO […] Remuneración Ordinaria y Bonificación - Salario ordinario: $1,589,990 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $715,505 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato. 6 f.° 27 digital, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023010848186. 7 f.° 29 a 54 digital, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023010848186. 8 f.° 10 a 18, Primera Instancia_Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023010848186 Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 24 En aquella estipulación contractual, se pactó9: 4.

REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo […] (ii) Desempeño HSE […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios- aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO: Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores. 9 Ibídem. Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 25 PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones.

Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO: Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (f.° 10-18 cuaderno del juzgado).

En el sub lite, quedó visto que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente, al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del servicio por el trabajador para su causación. Ello implica que la bonificación dependía esencialmente de la prestación del servicio y, aunque podía variar por el cumplimiento de otros factores, no perdía su naturaleza y, en conclusión, era componente salarial, de conformidad con lo que define el artículo 127 del CST.

Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana S. A. y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 26 prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

De otra parte, en el contrato se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más «[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo».

En este punto, el Tribunal erró al concebir que el pacto de las partes no desconocía «la remuneración mínima del trabajador», como lo reclama la censura, pues, se repite, esa cláusula impactaba el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente. Demostrado el error en el que incurrió el juzgador, en relación con la naturaleza salarial del bono de asistencia, el Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 27 cargo primero prospera, debiéndose casar la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la absolutoria del a quo.

En tal sentido, aclara esta Corporación que se releva del estudio de los cargos segundo y tercero, dirigidos a atacar el error del Tribunal de no analizar la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y la solidaridad por parte de Reficar SAS en términos del artículo 34 del CST, puesto que, al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, y el desistimiento que hizo la parte frente a Reficar SAS y las entidades llamadas en garantía por esta, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse.

Sin costas en el recurso extraordinario al salir este avante. Sería del caso proferir sentencia de instancia, no obstante, la Sala evidencia que aunque la empleadora certificó que el trabajador recibía una «remuneración mensual» integrada por un salario básico y una bonificación de asistencia (f.° 53 del cuaderno físico del Juzgado), al expediente se adosaron la liquidación del contrato (f.° 53, ibídem) y, las nóminas de algunos meses comprendidos en los extremos de la relación laboral (f.° 28 a 52 del mismo paginario), en ellas no se ve reflejado el valor pagado o consignado por auxilio de cesantía por los años 2012, 2013 y 2014 inclusive, como tampoco por concepto del pago de la prima legal de servicios, sin el cual no es posible calcular las Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 28 diferencias causadas en favor del reclamante, ante el incremento de la base para liquidar dicha prestación con ocasión de la inclusión del bono de asistencia. Por tanto, en sede de instancia y para un mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a: 1) CBI Colombiana S. A. para que, en el término de diez (10) días, contados desde la recepción de la solicitud, certifique y allegue de forma clara, detallada y organizada todos los valores sufragados a Lino Monterrosa Piñeres, identificado con CC 73.084.163 de Cartagena, lo siguiente: i) las constancias, desprendibles de pago o de consignación del auxilio de cesantía en el respectivo fondo, por los años 2012, 2013 y 2014. ii) las constancias, desprendibles de pago o de consignación de la prima legal de servicios por los años 2012, 2013 y 2014. iii) los volantes de pago o desprendibles de nómina mensual correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012, mayo y noviembre de 2014, así como, enero de 2015. 2) A Lino Monterrosa Piñeres para que, dentro de igual término, contado a partir del recibo de la comunicación, aporte la documental que tuviera a su alcance, en relación a Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 29 las constancias o desprendibles de pago del auxilio de cesantía, o los extractos del fondo de cesantías, donde conste el valor de dicha prestación por los años 2012, 2013 y 2014; los de la prima legal de servicios concerniente a los mismos años; así como, los volantes de pago o desprendibles de nómina mensual correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012, mayo y noviembre de 2014 y, enero de 2015.

Cuando se allegue la información requerida, por Secretaría se correrá traslado de ella a las partes por el término de tres (3) días hábiles y, una vez ello ocurra, el expediente pasará al despacho para lo pertinente. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LINO MONTERROSA PIÑERES contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

En sede de instancia y para un mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a: 1) CBI Colombiana S. A. para que, en el término de diez (10) días, contados desde la recepción de la solicitud, Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 30 certifique y allegue de forma clara, detallada y organizada todos los valores sufragados a Lino Monterrosa Piñeres, identificado con CC 73.084.163 de Cartagena, lo siguiente: i) las constancias, desprendibles de pago o de consignación del auxilio de cesantía en el respectivo fondo, por los años 2012, 2013 y 2014. ii) las constancias, desprendibles de pago o de consignación de la prima legal de servicios por los años 2012, 2013 y 2014. iii) los volantes de pago o desprendibles de nómina mensual correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012, mayo y noviembre de 2014, así como, enero de 2015. 2) A Lino Monterrosa Piñeres para que, dentro de igual término, contado a partir del recibo de la comunicación, aporte la documental que tuviera a su alcance, en relación a las constancias o desprendibles de pago del auxilio de cesantía, o los extractos del fondo de cesantías, donde conste el valor de dicha prestación por los años 2012, 2013 y 2014; los de la prima legal de servicios concerniente a los mismos años; así como, los volantes de pago o desprendibles de nómina mensual correspondientes a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2012, mayo y noviembre de 2014 y, enero de 2015.

Radicación n.° 100340 SCLAJPT-10 V.00 31 Cuando se allegue la información requerida, por Secretaría se correrá traslado de ella a las partes por el término de tres (3) días hábiles y, una vez ello ocurra, el expediente pasará al despacho para lo pertinente. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

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