CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62598 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1876-2019 Radicación n.° 62598 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró MÉLIDA FORERO MENDOZA en nombre propio y en representación de su hijo AFTF, al que fue llamado en garantía la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES MÉLIDA FORERO MENDOZA, actuando en nombre propio y en representación de su hijo AFTF, llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, por la muerte de su esposo Jorge Helí Tique Ávila, a partir del 30 de junio de 2006, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre; los reajustes anuales e intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 30 de junio de 2006, murió el señor Jorge Helí Tique Ávila, quien se encontraba afiliado al fondo de pensiones PORVENIR S. A.; que convivió con él, desde agosto de 1987, compartiendo lecho y techo; que se casaron el 8 de enero de 1994, relación que se extendió hasta la fecha del deceso; que ella y sus hijos LT, JA y AFTF dependían económicamente de aquel; que solicitaron la pensión de sobrevivientes a la demandada, la cual fue negada por Oficio n.° 579 del 11 de octubre de 2007, aludiendo que el señor Tique Ávila no cotizó 50 semanas durante los tres últimos años a su fallecimiento.
Indicó, que el causante prestó sus servicios a la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales -DIAN- entre el 4 de diciembre de 1992 y el 12 de febrero de 2001, cuando fue retirado de forma ilegal; que mediante sentencia proferida el 19 de febrero de 2009 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, condenó a su ex empleador a reintegrarlo y a pagarle los salarios y prestaciones sociales, desde la fecha del retiro; que esa entidad, en cumplimiento a dicho mandato profirió Resolución n.° 01381 del 17 de febrero de 2010 y ordenó girar a la demandada la suma de $7.014.201, equivalente a los aportes causados entre la fecha de la desvinculación y la muerte; que solicitó la pensión de sobreviviente, que fue negada nuevamente el 20 de mayo de 2010, por oficio n.° 579, al argumentar que era el empleador quien debía asumir la prestación, « además, porque los aportes fueron cancelados luego de la ocurrencia del siniestro » (f.° 2 al 5 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del señor Jorge Helí Tique Ávila a PORVENIR S. A., las reclamaciones, su negativa y el fundamento de ellas; de los demás, adujo no ser ciertos y de otros no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de: prescripción; buena fe; compensación; inexistencia de la obligación y/o cobro de lo no adeudado; inexistencia de la causa por insuficiencia densidad de semanas cotizadas; falta de enunciación en cuanto al origen del riesgo y la genérica (f.° 100 a 112 del cuaderno del Juzgado).
Llamó en garantía a PROTECCIÓN S. A., para que, en el evento de que PORVENIR S. A. resulte condenada, la primera enfrente « en términos de asunción la carga impuesta que pretende el reclamante en la proporción y con la calidad que corresponda », el cual fue aceptado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira el 6 de septiembre de 2010.
Esta sociedad, al responder el llamamiento, se opuso a las pretensiones del mismo; en cuanto a los hechos, aceptó que el causante estaba afiliado a PORVENIR S. A.; que, al momento en que fue declarado insubsistente en la DIAN, era afiliado a PROTECCIÓN S. A.; que la sentencia del Consejo de Estado ordenó el pago de los aportes a pensiones a ellos, a raíz del reintegro, pero que los trasladó a PORVENIR S. A. propuso como excepciones de fondo, la de buena fe, pago y prescripción (f.° 133 al 134 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 23 de marzo de 2012 (f.° 298 al 307 ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor […] cumplió con los presupuestos legales para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes en sus beneficiarios.
SEGUNDO: DECLARAR que la señora […] y el menor […], en su condición de cónyuge e hijo-respectivamente-, del causante […], son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes causadas con el deceso de este último.
TERCERO: CONDENAR como consecuencia de lo indicado en los dos ordinales anteriores, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. a reconocer y pagar la referida pensión de sobrevivientes a favor de la señora […] y de […], en un 50 % para cada uno de ellos, en la cuantía que corresponda que en todo caso no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, a partir del 1° de julio del año 2006, por lo anotado en la parte motiva.
Dispones el acrecimiento de la cuota parte pensional de la mencionada señora […], cuando su menor hijo pierda tal derecho en los términos del artículo 74 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: CONDENAR a la llamada en garantía […] a trasladar si es que aún no lo ha hecho, la suma de […] ($1.415.941) con sus correspondientes rendimientos, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., por lo dicho en las consideraciones de esta decisión.
QUINTO: AUTORIZAR a la demandada […] a descontar del valor del retroactivo de la pensión, el valor cancelado por concepto de devolución de aportes, teniendo en cuenta la excepción de COMPENSACIÓN propuesta en forma oportuna.
SEXTO: CONDENAR a la accionada […] a reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a favor de los demandantes, a partir de la ejecutoria de esta decisión.
SÉPTIMO: DECLARA no probadas las restantes excepciones propuestas.
OCTAVO: CONDENAR en costas procesales a la parte demandada […] y a favor de la demandante. Para la correspondiente liquidación que realice la secretaría, deberá incluirse la suma de $4.533.600 como agencias en derecho. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de PORVENIR, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de providencia del 22 de marzo de 2013 (f.° 20 a 33 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo e impuso costas a la demandada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como problemas jurídicos determinar los efectos del pago tardío y extemporáneo de los aportes respectivos; lo relativo al reconocimiento de la pensión cuando fue solicitada administrativamente, junto con el pago de la correspondiente prima de seguro provisional y, por último, definir la entidad llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión deprecada.
Resaltó, que no ofreció discusión, la calidad de beneficiarios que ostentan los demandantes; que el causante falleció el 30 de junio de 2006; que el fallecido estuvo afiliado, inicialmente al ISS, luego se trasladó a PROTECCIÓN S. A. y, después a PORVENIR S. A.; que el 19 de febrero de 2009, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, declaró la nulidad de las resoluciones que ordenaron la insubsistencia de aquel, que a su vez dispuso el reintegro mediante nombramiento en propiedad a un cargo de igual o superior jerarquía, junto al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir; que por medio de Acto Administrativo n.° 0001381 de 17 de febrero de 2010, la DIAN reconoció y ordenó el pago de los dineros adeudados al fallecido, a su cónyuge e hijos, los aportes a pensión a la AFP PROTECCIÓN S. A., los correspondientes a salud a CAJANAL, los depósitos a cesantías e intereses al Fondo Nacional del Ahorro; que, para esta época, ya el afiliado había fallecido por lo que era imposible la orden de reintegro, no ocurrió lo mismo con lo dispuesto para el pago de acreencias dejadas de percibir, descuentos y consignaciones respectivas, tal como se describió. Señaló, que a diferencia de la respuesta a la solicitud del 11 de octubre de 2007 con la del 20 de mayo de 2010, en la primera, el fondo había actuado con sujeción a la ley y, en la segunda, ya el Consejo de Estado se había pronunciado sobre el asunto y la DIAN había expedido resolución mencionada, que ordenó el pago de unos aportes a pensión, por lo que ultimó, que sí se acreditaron los requisitos legales exigidos para proceder al reconocimiento y pago de la pensión deprecada en instancia judicial, razones por las cuales no podía la entidad desconocer lo resuelto en la previa instancia judicial y, en efecto, se debían contabilizar los tiempos que se habían ignorado.
Analizó, que el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, que refiere en su parágrafo, de forma expresa, a tiempos de mora, no era aplicable, porque el fondo accionado no tuvo los mecanismos para el cobro de los aportes, porque no existía un vínculo laboral, del que se originara una obligación al empleador, debido a la declaratoria de insubsistencia de este; sin embargo, una vez existe una decisión ejecutoriada, que señala que la terminación del vínculo contractual no se quebró, dicho análisis no es de recibo, porque el hecho de que estuviese dicho pronunciamiento, implicó, entonces, ordenar el pago de aporte pensionales a la seguridad social, que obedeció a la orden judicial y sirvió de fundamento para confirmar la decisión recurrida, por lo que el causante acreditaría el número de semanas exigidos por la Ley 100 de 1993 e invalidaría la negativa de la entidad demandada, argumentando el incumplimiento del número de semanas que exige la ley.
Finiquitó, con respecto a lo alegado por el recurrente, de la imposibilidad de cancelar oportunamente la prima del seguro previsional, que las administradoras de fondo de pensiones deben contratar el seguro previsional en beneficio del conjunto de los afiliados, porque si al momento del fallecimiento estaba el causante afiliado al fondo demandado, tendría allí ahorrado sus aportes y era beneficiario del seguro, razón por la cual, no podría excusarse de pagar la prima correspondiente en su momento, añadiendo a ello el carácter de imprescriptible, por el cual puede ser reclamado en cualquier tiempo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver (f.° 9 al 17 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, para que finalmente absuelva a PORVENIR S. A. de todo lo reclamado en su contra.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia así, A causa de los errores de hecho que más adelante se puntualizan, en la sentencia recurrida se aplicaron indebidamente los artículos 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, 17 del Código Civil, 53 del Decreto 1406 de 1999 y 3º del Decreto 876 de 1994 y se incurrió en la infracción directa de los artículos 3°, 4°, 7° y 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, 8º de la Ley 153 de 1887, 63 y 1.604 del Código Civil, 9º y 39 del Decreto 1406 de 1999, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, 7º del Decreto 1161 de 1994, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código de Procedimiento del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política.
Señala como yerros del Tribunal, los siguientes: 1) No dar demostrado, estándolo, que la sentencia del Consejo de Estado con la que se declaró la nulidad de las resoluciones que ordenaron la insubsistencia del nombramiento de Jorge Helí Tique se basó en la negligencia con la que obraron los funcionarios de la DIAN que intervinieron en el trámite administrativo que concluyó con el retiro del servicio del mencionado señor Tique. 2) No dar por demostrado, estándolo, que como la muerte del señor Jorge Helí Tique sobrevino mientras se encontraba apartado de su cargo a causa de la incuria con la que actuaron los dichos funcionarios de la DIAN, era la DIAN y no PORVENIR S. A. quien estaba legalmente compelida a sufragar la pensión de sobreviviente deprecada.
Y como causa de dichos errores, aduce que provienen de la errada apreciación de: a) copia de la sentencia del 19 de febrero de 2009 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (f.° 235 a 262, c.1). b) Resolución 0001381 del 17 de febrero de 2010 de la DIAN (fs. 203 a 231, c.1). c) Cartas dirigidas por Porvenir S. A. a la señora Mélida Forero del 11 de octubre de 2007 y del 20 de mayo de 2010 (fs. 32 y 40 y 41, c.1).
Argumenta, que de la sentencia del Consejo de Estado, pronunciada el 19 de febrero de 2009, que decretó la nulidad de las resoluciones que declararon la insubsistencia del cargo de Jorge Helí Tique Ávila, concluyó que en el trámite llevado a cabo la DIAN para declarar insubsistente al trabajador, ocurrieron diversas faltas pues no se analizó, en forma objetiva, las pruebas recaudadas, sino que solo se tuvieron en cuenta las que les eran desfavorables, con la intención de retirarlo de su empleo.
Añade, que el 30 de junio de 2006, fecha en la que falleció Jorge Helí Tique Ávila, incumpliendo la obligación contenida en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, la DIAN no le realizaba aporte alguno a la seguridad social, pues lo había separado de su cargo en forma arbitraria, como lo describe la sentencia citada. Explica, que si bien es cierto la DIAN, mediante Resolución n.° 0001381 de 7 de febrero de 2010, al acatar la orden impartida en la providencia del Consejo de Estado, ordenó el pago, a favor del fallecido, de las cotizaciones que había dejado de efectuar, con la justificación de la inexistencia del vínculo laboral, no es menos cierto que dicha acción tardía, no solo de las fechas dictadas por la ley para realizarlo, sino respecto a la muerte de Jorge Helí Tique Ávila, no subsanó la mora en la consignación de los aportes y, como la tardanza en el pago de los aportes no fue justificada, no podría entenderse que la responsabilidad de los hechos mencionados reposaría en PORVENIR, que además de ser un tercero, a diferencia del actuar del empleador, que originó las circunstancias de hechos que se presenta actualmente, actuó conforme a la ley.
Aduce, que si bien la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado que es obligación de las administradoras sufragar las prestaciones reclamadas cuando no adelantaron las gestiones de cobro conducentes al recaudo del pago de los aportes, resalta que en el presente caso, PORVENIR no estaba compelida a realizar los cobros, por cuanto no existía vínculo laboral, como tampoco deber alguno del empleador de seguir cotizando a la seguridad social, en razón de la declaratoria de insubsistencia del causante.
Suma a lo anterior, el hecho de que el fallecido no reuniera las semanas necesarias para que pudiese la demandante beneficiarse con la pensión reclamada, que obedeció a que su empleador prescindió de sus servicios y es responsable de la obligación de erogar la pensión de sobreviviente, excluyendo a la vez de esta obligación a la entidad recurrente (f.° 11 a 17 del cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Expone, que el Tribunal no incurrió en los yerros que le acusa el recurso, por cuanto, contrario a lo afirmado por el recurrente, el ad quem no varió el contenido de la sentencia del Consejo de Estado citada, ni del acto administrativo que ordenó su acatamiento, por cuanto no se contempló efectos o consecuencias distintas a las establecidas en la prueba documental alegada como indebidamente apreciada, verbigracia, que la muerte del afiliado se produjera cuando se hallaba retirado del servicio, pues lo que dedujo fue la consecuencia de un reintegro para disponer el reconocimiento de la pensión a cargo de la condenada en el proceso.
Añade, que el análisis realizado por el Juez de segunda instancia se encuentra fundamentado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, específicamente en la sentencia CSJ SL, 10 nov. 1995, rad. 7695, en la que se aseveró que, al ordenar el reintegro del causante al cargo y el pago de los aportes para el sistema de seguridad social, surge lógicamente que la entidad de previsión asuma la obligación de pagar a los beneficiarios del afiliado la pensión de sobreviviente.
Agrega, que no podría pasarse por alto que, en el hecho séptimo de la demanda, se señaló que al momento del deceso, el causante se hallaba afiliado a la administradora de fondos pensionales accionada y que no había sido reportado su retiro por parte de su último empleador, no obstante, el fondo no había cumplido con la obligación de hacer los respectivos cobros, lo cual quedó demostrado en el proceso, ya que de las alegaciones expuestas en la respuesta a la misma, de que el empleador había reportado la novedad del retiro y que no existía registro de la novedad en la historia laboral, incluso con estos hechos, la accionante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por cuanto cumplió con los requisitos para ello.
Concluye, que el cargo no está llamado a prosperar, porque, en la sentencia acusada, el Tribunal aplicó e interpretó la ley, como tradicionalmente lo ha hecho esta Corporación (f.° 21 a 24 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Ha dicho insistentemente esta Corporación que cuando se endereza un cargo por la vía indirecta, el hecho de no compartir el recurrente la estimación efectuada por el sentenciador de las pruebas existentes en el expediente, no constituye necesariamente un yerro ostensible.
Para ello, cuando la violación se endereza expresamente por la vía indirecta, le corresponde a la censura cumplir los siguientes requisitos; i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuales elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y cuales cometió errónea estimación, demostrando en que consistió esta última y, iii) explicar cómo la falta o defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tiene esa calidad y determinar, en forma clara, lo que la prueba en verdad acredita.
Se trae a colación lo anterior, porque el recurrente omite explicar, de las pruebas relacionados en el cargo, en qué consistió la valoración incorrecta por parte del Juez de alzada e indicar qué es lo que dichas probanzas en realidad acreditan en contra de lo concluido por el ad quem, como lo señaló la Corporación en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 32122, reiterada en la CSJ SL938-2018.
En la primera de ellas se expresó que, Cabe, por último, reiterar acá lo dicho por la Sala en casos en donde se ha presentado similar deficiencia argumentativa de la censura, como en la sentencia de 10 de noviembre de 2004, radicación 22193: “Se enjuicia la sentencia del Tribunal Superior de…. proferida dentro del ordinario laboral referenciado planteándose un único cargo por la vía indirecta, y su forzosa modalidad de aplicación indebida, imputando al ad quem errónea apreciación probatoria en algunos aspectos y ausencia de la misma en otros.
Sin embargo, es patente que el recurrente se limitó a enlistar tanto las presuntas pruebas erróneamente apreciadas como las no estimadas, y a delinear los supuestos protuberantes errores de hecho en los cuales habría incurrido el ad quem derivados de tales desaciertos respecto de los medios de instrucción, (fls. 17 a 18), permaneciendo la Corte sin saber a ciencia cierta la incidencia de cada prueba respecto de cada presunto error, la estructuración del yerro respectivo, la magnitud del mismo y su virtualidad para el quiebre eventual del fallo.
Al respecto la Corte ha expresado: “ Debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario” (rad.16406; ago. 2/2001 ).
Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció. Y es que la argumentación que realiza la censura, constituye la visión personal de lo que a su juicio dicen las pruebas en que apoya su acusación y, con ello, abandona cualquier esfuerzo por satisfacer la mínima carga demostrativa a la que alude el inciso segundo, numeral primero, del artículo 87 del CPTSS, en tanto no discierne en el contenido objetivo de los medios demostrativos, lo que de ellas infirió, con error, el Juez de segundo grado y su consecuencia en la decisión, hermenéutica necesaria si lo que se pretendía es persuadir a la Sala de la existencia de errores manifiestos de hecho.
Debe recordarse que la dialéctica de la casación no consiste en desplegar meras elucubraciones disconformes u opuestas a las del ad quem, sino en comprobar sus yerros de la manera antedicha. El carácter dispositivo del recurso, de otro lado, no le permite a la Corte reemplazar la deficiencia de la censura y entrar oficiosamente al análisis que le competía al interesado.
En efecto, el planteamiento que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación, es un alegato de instancia y, por tanto, es evidente que el impugnante no observó lo dispuesto en el artículo 91 del CPTSS, ya que presenta su argumentación sin que en su desarrollo se realizara el razonamiento crítico de la sentencia impugnada, sino su particular visión de lo que las pruebas dicen.
En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandado. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÉLIDA FORERO MENDOZA en nombre propio y en representación de su hijo AFTF contra la SOCIEDAD ADMNISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al que fue llamado en garantía la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00