SL1875-2022 — Corte Suprema

SL1875-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 2555 de 2010Decreto 654 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1564 de 2012Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741-2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019; CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017). Y menos aún, como se dijo en CSJ SL4062-2021, es posible equiparar el formulario de afiliación a un consentimiento informado: “Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado”. […] Al respecto, la AFP convocada se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, como lo dio por probado el Juez de primera instancia, en el cual se lee: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES” (f.° 391 del cuaderno principal), empero, como se explicó, la simple leyenda preimpresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Con dicho propósito, debe explicarse que, la posición actual de esta Sala como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado”. Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera. Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. 1.2. Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de “transparencia e información cierta, suficiente y oportuna”, conforme al cual “Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas”. La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro. La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de “recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos” y “exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras” (art. 3). Así mismo, en el artículo 5.°, rei1508teró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y “con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable”. El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo. Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora. De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3. Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado. En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir “asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia”. En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: […] 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto). Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando el Colegiado ni siquiera reparó en que los fondos privados de pensiones deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, desatendió en igual forma las reglas de inversión de la carga de la prueba y que la mención por parte de la demandante referida a no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Colfondos S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria en un asunto de similares contornos, respecto a la ineficacia del traslado, también manifestó: “La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad -1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009). En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala)”. De allí, se resalta además de las reglas de inversión de la carga de la prueba en estos casos, que, aun cuando el desarrollo legal del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP ha contado con una evolución legal que debe ser observada de acuerdo a la época en que se ha surtido el traslado, para el caso, 20 de noviembre de 1995 (f.° 391, ibídem), esta Corporación ha sido enfática en que “la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses” deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social. Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Igualmente, se deja de presente que el direccionamiento jurisprudencial en materia de ineficacia como bien lo explicó la CSJ SL5174-2021, “[…] se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] en lo relacionado a la inaplicación de la inversión de la carga de la prueba en los casos en que no se halle en riesgo la pérdida del régimen de transición con ocasión del traslado o, dicho en otros términos la procedencia del estudio de la ineficacia cuando el afiliado interesado no sea beneficiario del régimen de transición, cuente con una expectativa legítima o un derecho consolidado, al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que “Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, en razón a que la vulneración del deber “se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. En igual línea, en las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 se dijo: “El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se “causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57”. Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021)”. De manera que, en dichos términos el Tribunal en el presente caso, no podía condicionar la inversión de la carga de la prueba con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, en favor de Patricia Silva Zárate por el hecho de no gozar de régimen de transición, incurriendo en error. Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Para resolver la alzada de las demandadas y el grado de consulta en favor de Colpensiones en lo relacionado a la ineficacia del traslado, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a éste, tales como dejar de cotizar y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva Tesis: «[…] en relación a la alzada de la demandante en el sentido que la prestación pensional debió reconocerse desde el 1º de agosto de 2016, fecha en que Patricia Silva Zárate alcanzó la edad pensional y no desde que se acredite la desafiliación del sistema, argumentando que con la solicitud radicada a Colpensiones, según los folios que relacionó como 105, pero que revisado el expediente corresponden del 108 al 110, su intención de no continuar se materializó en la solicitud a la administradora pública en que manifestó que fuera declarada la nulidad de su traslado y, en consecuencia, el reconocimiento de su pensión, citando para el efecto la sentencia de esta Corporación CSJ SL1897-2019, debe decirse que es cierto que esta Corte ha dicho, como reiterada y pacíficamente lo ha adoctrinado esta Sala, que si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen la desvinculación formal del sistema general de pensiones para acceder a la prestación, ante situaciones particulares y excepcionales que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, ha optado por soluciones diferentes y ha aceptado fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL5603-2016 reiterada en CSJ SL4360-2019). Sin embargo, en cuanto al reconocimiento al derecho a la pensión de vejez, a cargo de Colpensiones, acierta el Juez de primera instancia al determinar que, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, conlleva a que sea aquella administradora la obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez, por cuanto se encuentra acreditada la existencia o causación en favor de Patricia Silva Zárate, con la prueba documental arrimada al proceso, que nació el 1º de agosto de 1959, lo cual es indicativo de que cumplió los 57 años el mismo día y mes del año 2016, y según el historial laboral emanado de Colpensiones así como de Colfondos S. A., para dicha calenda, supera las 1300 semanas, presupuestos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para generar la prestación; solo que, tal como lo advirtiera el sentenciador, en los términos del artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, al cual se acude por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no es viable o exigible su disfrute, por cuanto según el historial del folio 103 del cuaderno principal, la accionante continuó laborando al servicio de Caracol Televisión S. A. y afiliada al sistema general de pensiones hasta el mes de marzo de 2017. Así las cosas, resulta acertada la orden impartida a Colpensiones, de reconocer y pagar al demandante la prestación pensional, una vez acredite el retiro al sistema general de pensiones, y que sea liquidada en los términos del artículo 34 y 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta hasta la última semana cotizada (CSJ SL4052-2021)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a cargo de Colpensiones, una vez la accionante acredite el retiro del sistema general de pensiones PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 obedece al cambio de criterio jurisprudencial Tesis: «Frente a los intereses moratorios deprecados, no se accederá a ellos, toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión, en virtud del criterio jurisprudencial de la Sala (CSJ SL1689-2019 reiterada en CSJ SL2818-2021). En su lugar, se dispondrá a la indexación, también solicitada, respecto de las mesadas pensionales causadas, desde la generación de cada una y hasta cuando se haga efectivo su pago». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS » PROCEDENCIA - Se reconoce la indexación de las mesadas adeudadas de manera subsidiaria ante la improcedencia de los intereses moratorios solicitados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Igualmente, se precisará el numeral cuarto de la decisión en el sentido de que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora. Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021). También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, “los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen” (CSJ SL3719-2021)». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones Tesis: «[…] se advierte que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial con carácter fundamental, como lo es la seguridad social, en los precisos términos del artículo 48 de la CP e incluso reconocida como tal en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección (CSJ SL1223-2017 reiterando a CSJ SL16786-2017). Con dicha orientación, esta Corporación en CSJ SL673-2021 fundándose en CSJ SL220-2021, recordó: “Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN). Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional (Resaltado del texto original)». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la CN, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - Tratándose de la pretensión encaminada a obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «Por último, recuérdese que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su conexidad con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los demás medios exceptivos propuestos se tendrán como no probados, dado lo señalado en precedencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aun cuando el escrito casacional no es precisamente un modelo a seguir, debe aclararse a las replicantes: i) Que si bien no se planteó adecuadamente el ataque por la trasgresión de las normas procesales, como lo indica Colpensiones, también lo es que aquellas no son las únicas normas con las que se integra la proposición jurídica, puesto que en últimas lo que pretende la recurrente es plantear principalmente la interpretación errónea del artículo 1509 del CC en relación con los preceptos de la Ley 100 de 1993 que acusa, junto a los contenidos del articulado que individualiza del Decreto 692 de 1994, entre otras, para decir que se equivocó el Tribunal al concluir que el yerro en la toma de decisión de traslado de régimen obedecía a un error de derecho que no vicia el consentimiento de quien lo presta, además de que el Colegiado se alejó de la jurisprudencia de esta Sala que traslada la carga al fondo de probar que actuó con diligencia por ser una entidad especializada en el sistema pensional. ii) En lo concerniente a lo aludido por Colfondos S. A. y Caracol Televisión S. A., no encuentra la Sala error en el planteamiento del alcance de la impugnación, porque la recurrente es clara en afirmar que pretende que la decisión impugnada se “case parcialmente” y, en sede de instancia, se “confirme en forma parcial” lo dispuesto por el fallador de primer grado, “modificando únicamente lo relativo a la causación de la pensión […] la cual deberá ser a partir del 01 de agosto de 2016.” Ello, cuando se lee a folio 6 del archivo digital de la demanda de casación: […] De manera tal que no es posible confundir, como sus argumentaciones lo sugieren, lo discutido en sede casacional, con lo pretendido una vez se case el fallo, mostrándose inadecuado que se pretenda hacer ver que el recurso se limita solo a solicitar sin argumentación alguna que se señale como fecha de disfrute pensional el 1º de agosto de 2016. iii) Por último, si bien la demostración de los cargos no es profusa como se desearía en torno a los pilares fundamentales de la decisión, si fue enfática especialmente frente al primero, que no discutía por encontrarse en la vía directa, que el ad quem tuvo por probado que Patricia Silva Zárate se trasladó de manera voluntaria y no contaba con régimen de transición». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se acusa la trasgresión de un derecho fundamental, se debe examinar el cargo sin más preámbulos, así las modalidades de violación de la ley alegadas sean equivocadas -flexibilización- Tesis: «Atendiendo lo expuesto, en relación a que el reconocimiento del derecho a la seguridad social como premisa fundamental, cuenta con un criterio implícito constitucional, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir (CSJ SL9114-2014)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1875-2022 Radicación n.°89410 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA SILVA ZÁRATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ― COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y CARACOL TELEVISIÓN S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer de la presente causa.

ANTECEDENTES Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 2 Patricia Silva Zárate llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías y a Caracol Televisión S. A., con el fin de que se declarara que entre ella y Caracol Televisión S. A. existió un contrato laboral entre el 1º de marzo de 1984 y el 14 de febrero de 1994; que su afiliación a Colfondos S. A. fue nula, por haber mediado vicios del consentimiento en el acto de traslado; y, que, la afiliación a Colpensiones fue permanente y sin solución de continuidad, por todo el tiempo de cotización al sistema general de pensiones.

En consecuencia, que se condenara a Caracol Televisión S. A. a cancelar con destino a Colpensiones, el título pensional o cálculo actuarial correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1984 y el 14 de febrero de «1995»; que a la última se le condenara a recibirlo; a Colfondos S. A., que traslade a la administradora pública el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos financieros; que Colpensiones acepte la nulidad de la afiliación, reciba el capital acumulado en Colfondos S. A. y, pague la pensión de vejez una vez cumpla los requisitos, junto con los intereses moratorios; lo ultra y extra petita; y, costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculada a Caracol Televisión S. A. en marzo de 1984, mediante un contrato civil de prestación de servicios artísticos, para que se desempeñara como actriz en el programa Sábados Felices; que en cumplimiento del contrato, debía ejecutar su capacidad artística en el montaje, Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 3 representación, grabación y actuación de los personajes asignados por el director del programa; que debía asistir puntualmente a los ensayos y grabaciones, aprenderse los libretos, cumplir con las pautas literarias y técnicas del plan de producción presentado por el director del programa; que como remuneración recibía honorarios mensuales; que en febrero de 1994 suscribió un contrato laboral a término indefinido con Caracol Televisión S. A., pactándose un salario de $488.000; y, que las labores desempeñadas en ejecución del contrato de trabajo, eran idénticas a las desarrolladas en cumplimiento del contrato de prestación de servicios.

Adicionó que, el 17 de abril de 1995, el director de Sábados Felices certificó que laboraba en el programa desde marzo de 1984; que el 22 de julio de 1992, la directora administrativa de Caracol Televisión S. A. certificó que participaba como actriz de Sábados Felices, en desarrollo de un contrato de prestación de servicios artísticos, desde hacía 7 años aproximadamente, con unos honorarios promedio de $220.000; que nació el 1º de agosto de 1959, cumpliendo 57 años el 1° de agosto de 2016; que aportó a los riesgos de IVM en el Instituto de Seguros Sociales del 15 de febrero de 1994 hasta octubre de 1995, ajustando 88,57 semanas; que en 1995 fue abordada por un asesor comercial de Colfondos S. A., quien omitió explicarle las diferencias, ventajas y desventajas entre el régimen de prima media con prestación definida -RPMPD- y el régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, creándole una falsa ilusión de pensión anticipada y con un monto superior, al trasladarse al fondo privado, lo que, aunado a las presiones del director del Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 4 programa Sábados Felices, la llevaron a trasladarse al RAIS en 1995.

Dijo, que solicitó a Colfondos S. A. proyección de la mesada pensional, contestada el 8 de junio de 2016 informándole que su mesada pensional a la edad de 57 años sería de $845.987 y de $1’144.798 a los 60; que su prestación pensional en el RPMPD para 2017 ascendería como mínimo a $3’491.651 tomando en cuenta el promedio de los 10 últimos años; que el tiempo laborado al servicio de Caracol Televisión S. A. fue del 1° de marzo de 1984 al 14 de febrero de 1994, equivalente a 512 semanas; que en el RAIS aportó un total de 1101,43 semanas; que sumadas las anteriores cuenta con una densidad de 1702; que elevado derecho de petición ante Colpensiones, este fue respondido negativamente el 21 de junio de 2017 y que respecto a Colfondos S. A. sucedió lo mismo por comunicación del 30 de junio de 2017 (f.° 1 a 13 del cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la edad de la actora y la actuación administrativa surtida ante la entidad, manifestando que los demás no le constaban por ser ajenos a ella. Sostuvo que la demandante no estaba cobijada por el régimen de transición y por ello no podía regresar al RPMPD cuando le faltaran menos de 10 años para cumplir con la edad de pensión; que el acto de traslado no adolece de vicios del consentimiento y que, en todo caso, habría precluido la Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 5 oportunidad para pedir la rescisión del acto.

Concluyó alegando que no podían reconocerse intereses moratorios por tratarse de una pensión anterior a la Ley 100 de 1993. En su defensa, excepcionó la inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida; de causal de nulidad; prescripción; caducidad; saneamiento de la nulidad alegada; y, la innominada o genérica (f.° 172 a 181, ibídem).

Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones relativas a su entidad y, frente a los hechos, aceptó las solicitudes realizadas por la accionante, las contestaciones a mismas y el número de semanas aportadas. Expresó que el contrato de afiliación es plenamente válido y surtió efectos jurídicos desde que en él confluyeron todos los elementos para su existencia y validez, en especial la manifestación de voluntad.

Indicó que no existieron vicios del consentimiento ni se le ocultó información a la demandante antes de la firma ni al momento de la afiliación, y que el formulario de vinculación fue suscrito válidamente, exento de cualquier engaño o error inducido por sus asesores comerciales, quienes estaban debidamente capacitados para dar toda la información relevante y necesaria para orientar a las personas en sus posibles inquietudes respecto del RAIS, para que pudieran tomar una decisión libre, espontánea e informada.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 6 Planteó como excepciones perentorias la validez de la afiliación a Colfondos S. A.; buena fe; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; prescripción; y, la innominada o genérica (f.° 381 a 389, ibídem). Caracol Televisión S. A., negándose a lo peticionado en lo relativo a ella, frente a los hechos, aceptó la suscripción del contrato de trabajo en 1994 con la demandante y la existencia del Certificado del 22 de julio de 1992.

Alegó que, en desarrollo del contrato de prestación de servicios artísticos, la accionante debía seguir unas instrucciones básicas, mas no existía una dirección absoluta del director del programa. Sostuvo que la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo carece de sustento jurídico, toda vez que pretende desconocer lo pactado en aras de un interés pensional, vulnerando su seguridad jurídica y en contravía de la prueba documental, en la que obra un contrato de transacción sobre lo ocurrido durante la vigencia del contrato de prestación de servicios.

Excepcionó de fondo la inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; prescripción; cosa juzgada; buena fe de la demandada y la genérica (f.° 188 a 219, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de julio de 2019 (f.°578 a 579 y 581 Cd del cuaderno principal), resolvió: Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 7 1.

DECLARAR que entre CARACOL TV S.A. y la demandante PATRICIA SILVA ZÁRATE existe un contrato de trabajo a término indefinido que tiene vigencia desde el 01 de marzo de 1984 y en virtud del cual se adeudan aportes en pensión para los ciclos comprendidos entre el 01 de marzo de 1984 al 30 de enero de 1994. 2. DECLARAR que la empresa CARACOL TV S.A. está obligada a pagar los periodos laborados por la demandante desde el 01 de marzo de 1984 al 30 de enero de 1994., no cotizados al sistema de seguridad social en pensiones, de acuerdo con el cálculo actuarial que realice COLPENSIONES debidamente actualizado al momento en que se efectúe el pago. 3.

DECLARAR la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la señora PATRICIA SILVA ZÁRATE del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 698938 de fecha 29 de noviembre de 1995 tramitado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. 4. ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora PATRICIA SILVA ZÁRATE dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES y pagarse debidamente indexados. 5.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora PATRICIA SILVA ZÁRATE, desde el 01 de marzo de 1984. 6. CONDENAR a la demandada CARACOL TV S. A. a consignar con destino a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial, correspondiente a los periodos no cotizados a seguridad social en pensiones desde el 01 de marzo de 1984 al 30 de enero de 1994 cálculo que a 31 de marzo de 2019 ascendía a la suma de $236.082.304, por cuanto COLPENSIONES deberá realizar el cálculo actuarial a la fecha que se efectúe el pago de los aportes adeudados. 7.

ORDENA R a COLPENSIONES recibir el valor del cálculo que debe pagar la empresa CARACOL TV S.A. y tener como cotizados por parte de la demandante señora PATRICIA SILVA ZÁRATE los periodos comprendidos entre el 01 de marzo de 1984 al 30 de enero de 1994. 8. Ordenar a COLPENSIONES a reconocer, liquidar y pagar la pensión de vejez conforme los lineamientos del artículo 33 de la Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 8 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, de la cual es beneficiaria la señora PATRICIA SILVA ZÁRATE.

La pensión deberá ser reconocida a partir de que la señora demandante acredite su desafiliación al sistema. 9. Se absuelve a COLPENSIONES de las demás condenas incoadas en su contra. 10. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ― COLPENSIONES, CARACOL TV S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS. 11.

Se condena en costas a los fondos demandados […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en grado de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 16 de octubre de 2019 (f.° 609 Cd y 610 acta, del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y sexto de la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar declarar que la empresa Caracol TV S.A. está obligada a pagar los periodos laborados y no cotizados de la demandante desde el 1 de marzo de 1984 hasta el 30 de enero de 1994, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la elaboración del cálculo de título pensional por Colfondos, fondo que tendrá un plazo de diez (10) días para su trámite contado a partir de la ejecutoria de la sentencia, valor que deberá ser recibido por Colfondos para así actualizar la historia laboral de la demandante.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de señalar que la entidad que debe recibir el valor del cálculo y actualizar la historia laboral de la demandante es COLFONDOS, por las razones expuestas.

TERCERO: REVOCAR los numerales tercero, cuarto, quinto, octavo y once de la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar ABSOLVER a COLPENSIONES y COLFONDOS de las Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 9 pretensiones relacionadas con la nulidad del traslado y en su lugar declarar valida[sic] el traslado realizado por la demandante a COLFONDOS, conforme a lo señalado en la parte considerativa.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. (Negrilla en el texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sintetizó las alegaciones de las apelantes de la siguiente forma: Colpensiones señaló que debe ser el empleador quien asuma las consecuencias derivadas de la invalidez, vejez o muerte; que no existe lugar a la nulidad de la afiliación porque la obligación de documentar la información brindada nació con la Ley 1748 de 2014; que antes de dicha fecha es imposible demostrarla y se debe presumir la buena fe del fondo, ya que la inconformidad de la demandante la ocasiona el monto de la mesada pensional y no las características del régimen.

Colfondos S. A., indicó que la afiliación de la actora se realizó de manera libre y voluntaria; que de los testimonios se probó que diferentes fondos realizaron la invitación para que se trasladara por lo cual el error cometido es de derecho y este no vicia el consentimiento. Expuso, que así las cosas los problemas jurídicos a resolver serían: i) determinar si entre la demandante y Caracol Televisión S. A. existió una relación laboral desde el 1° de marzo de 1984 hasta el 1° de febrero de 1994 y, en caso afirmativo, ordenar al canal pagar a Colpensiones el cálculo Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 10 actuarial de este período; ii) dilucidar si en el caso concreto, había lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al RAIS y, en consecuencia, ordenar el traslado al RPMPD y, en caso de declarar su nulidad, analizar desde qué fecha tenía derecho la accionante a recibir su pensión y el valor de la mesada pensional.

Para resolver en lo concerniente a la existencia del vínculo de trabajo, tomó en cuenta la totalidad de los elementos de prueba documentales, testimoniales e interrogatorios. Como marco normativo, estableció los artículos 23 y 24 del CST y, desde el punto de vista jurisprudencial, las sentencias CSJ SL, 26 jun. 2019, rad. 58880 y CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 73707, entre otras.

Señaló que, sobre el contrato de trabajo, de las pruebas reseñadas podía comprobarse que la demandante prestó servicios en favor del canal convocado como actriz del programa de Sábados Felices y que recibió una remuneración como contraprestación a sus servicios, lo que activaba la presunción legal del artículo 24 del CST. Adujo que, de los interrogatorios y testimonios era posible evidenciar que Patricia Silva Zárate laboró para Sábados Felices; que inicialmente se contrataba a los integrantes de este elenco por contrato de prestación de servicios y, que luego, el 1º de febrero de 1994 se suscribió un contrato de trabajo, pero las actividades desarrolladas eran las mismas.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 11 Dijo en lo concerniente al argumento de la empresa demandada en el sentido de que no hubo subordinación porque las labores no eran prestadas de lunes a viernes, sino algunos días a la semana, que de los testimonios se pudo constatar que ello se debía a que el set de grabación se compartía con otros canales de televisión; que por tal motivo los citaban dos o tres días a la semana, grabaciones que podían durar hasta la media noche del mismo día; que debían llegar a una hora establecida y en caso de llegar tarde se les pasaba un memorando por el incumplimiento, quedando demostrada así la subordinación de la actora a órdenes de la encartada.

Analizó que, de la documental visible a folio 94 se evidencia que Alfonso Lizarazo expidió certificación laboral en la que señaló que la actora trabajó en el programa de Sábados Felices desde marzo de 1984, documento que no fue tachado de falso por la demandada y que tiene plena validez y no, como lo quiso hacer ver el apelante, pues todos los testigos coincidieron en señalar que, para esa época, Alfonso Lizarazo era el jefe de ellos y quien daba las pautas y órdenes de sus funciones.

Agregó, que si en gracia de discusión no se tuviera en cuenta dicha documental, era posible remitirse a la comunicación escrita emitida directamente por Caracol Televisión S. A., visible a folio 95, que señalaba que Patricia Silva Zárate desarrollaba un contrato de prestación de servicios con la demandada desde hacía 7 años, documento expedido en julio de 1992, extremo laboral que coincidía con Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 12 el solicitado por la demandante, acreditando así la prestación personal del servicio, por lo cual, todo el material probatorio, atendió a que la vinculación obedeció a una verdadera relación laboral y no a un contrato de prestación de servicios de carácter independiente, siendo la única diferencia entre los dos la subordinación jurídica y, esta última, como lo señalaron los testigos, existía, tanto así que les imponían horario para llegar a grabar, y en caso de incumplir o de no aprenderse el libreto, les ponían un memorando, lo cual se constató con la señora Fabiola Posada quien manifestó en su interrogatorio que una vez vio que la actora estaba triste y al preguntar por qué, contestó que había sido objeto de uno de ellos.

Aseguró, que Caracol Televisión S. A. no incorporó al debate probatorio prueba documental o testimonial con la que pudiera reforzar su tesis, al punto que, era notorio que entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios no medió ni un solo día de interrupción, ejecutándose las mismas labores, lográndose así determinar que la relación entre la demandante y la demandada tuvo inicio desde el 1º de marzo de 1984, cumpliendo idénticas funciones a pesar de existir las cuentas de cobro, las que no desvirtuaban la relación laboral.

Esbozó en relación con la ineficacia o nulidad del traslado al RAIS y la pensión de vejez, que una vez revisados los elementos de prueba, no existe discusión entre las partes de que la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS, a partir del formulario de afiliación (f.° 391, del cuaderno Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 13 principal) y del interrogatorio de parte; igualmente, desterró del debate que la actora no era beneficiaria del régimen de transición por cuanto el primero de abril de 1994 contaba con «44» años [léase 34] (f.°266) y no tenía 15 años de servicio cuando se trasladó al RAIS, en aquel momento, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993 y para la data del traslado ajustaba 36 años de edad.

Refirió que la demandante no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en tanto que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no llegaba a los 50 años de edad ni gozaba de una pensión por invalidez, ya que contaba con 34 años y menos de 15 años de cotización al sistema. Apuntó que el formulario fue diligenciado de manera voluntaria, a partir del examen del documento y del interrogatorio de parte.

Antes del traslado, la demandante estaba cotizando al ISS, así que era destinataria de los efectos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, circunstancias que dijo le permitieron inferir que el traslado al RAIS llenó los requisitos que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y que cumplió con los postulados legales para su validez, señalados en la norma antes dicha, que posibilitaba que el trámite se realizara con documentos preimpresos.

Precisó que, sobre la falta de asesoría a la actora, que desde la demanda se señala que se le creó una falsa ilusión Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 14 de que podría llegar a pensionarse antes de la edad mínima y con un monto superior al que podría alcanzar en el RPMPD, en ese entonces administrado por el ISS, esas afirmaciones permitían colegir que se le brindó información sobre aspectos propios del RAIS, excluyentes del RPMPD, ya que, en el último no era posible obtener la pensión anticipada ni aumentar el monto a niveles superiores de los señalados por la ley.

Observó que en la demanda la actora alegó que el empleador la obligó a trasladarse a Colfondos S. A., no obstante, dicha aseveración se quedó improbada en el proceso arguyendo que las pruebas recaudadas no indicaron que haya sido coaccionada o presionada por algún representante del empleador, para así dar aplicación al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y tener sin efecto la afiliación al régimen de ahorro individual.

Añadió que en el formulario se dejó constancia de que el traslado fue libre, espontáneo y sin presiones, lo cual fue corroborado en el interrogatorio, desvirtuando lo alegado en la demanda sobre la presión ejercida, que hubiera constituido un supuesto fáctico generador de vicio del consentimiento o ineficacia del acto de traslado. Recordó que las reglas de la experiencia o de la sana crítica indican que al suscribir negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos u obligaciones que le ocasionen alguna clase Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 15 de perjuicio, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido información sobre el RAIS; toda vez que es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de las mismas, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, precisando todo lo indicado en el momento correspondiente.

Concluyó que se determinó que la actora no se encontraba incursa en algún tipo de prohibición para llevar a cabo su traslado del RPMPD al RAIS, actuación que según las probanzas se realizó de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha. Precisó que, si en gracia de discusión se aceptara que la demandante incurrió en error para la toma de su decisión, aquel error fue de derecho porque, de acuerdo a la definición doctrinal, esta clase de error es atinente a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico y, para el caso en concreto, el error se relaciona con la naturaleza del RAIS, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiera permanecido en el RPMPD pero, de conformidad con el artículo 1509 CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta.

Adicionó, que en el presente caso no se cumplen los presupuestos fácticos de la jurisprudencia emitida por esta Sala sobre la nulidad de traslado, habida cuenta que la demandante no tenía un derecho adquirido ni una Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 16 expectativa legítima dado que le faltaban 19 años para cumplir la edad requerida por el RPMPD para acceder a la pensión, ni acreditó que se le hubiera ocasionado algún perjuicio en el momento del traslado por causa del mismo.

Concretó, que en el caso de autos no se dan los supuestos para declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado al RAIS, revocando la decisión del a quo en este aspecto, atendiendo los argumentos dados por Colpensiones y Colfondos S. A. en su apelación y, en ese sentido, se sustrajo de estudiar la apelación frente a la fecha de exigibilidad de la pensión de vejez y monto de la misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME EN FORMA PARCIAL lo dispuesto por el fallador de primer grado, modificando únicamente lo relativo a la fecha de causación de la pensión de vejez reconocida en favor de la demandante la cual deberá ser a partir del 01 de agosto de 2016 fecha en que cumplió sus 57 años de edad y tenía las semanas necesarias para pensionarse.

Sobre costas, decida lo que en derecho corresponda. Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 17 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados y se pasan a resolver de manera conjunta puesto que atacan similar cuerpo normativo, se prestan de análogos argumentos y persiguen el mismo fin (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 963, 1502, 1508, 1509, 1511, 1740, 1741, 1743, 1746, 1748, 1749 del Código Civil, en relación con los artículos 13, 34, 61, 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; los artículos 3º, 5º, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 654 de 1994; 4º, 13, 29, 48 y 53 Constitucionales; 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2012; 21 del CST y 145 del CPTSS.

Para la demostración del cargo argumenta que, al estar enderezado por la senda de puro derecho, es indiscutido que la recurrente nació el 1º de agosto de 1959; se afilió a Colpensiones el 15 de febrero de 1994, acumulando 88,57 ciclos cotizados hasta octubre de 1995; se trasladó al RAIS sin debida asesoría, a partir del 1º de diciembre de 1995; solicitó el traslado a Colpensiones y agotó la reclamación administrativa.

Sostiene que el ad quem realizó una exégesis errada del contenido del artículo 1509 CC aplicable a lo laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS cuando sostuvo: Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 18 […] si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere "a la existencia, naturaleza, o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico" y para el caso en concreto, el error en que incurrió el demandante por el supuesto mal asesoramiento se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media.

"Por expreso mandato del artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. Razón suficiente para revocar la decisión recurrida, máximo que de un lado las consecuencias del traslado de régimen estaba claramente definida en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha en que el demandante tomo la decisión de cambiar de régimen de pensiones”.

(Negrilla y cursiva en el texto original) Anota que, a criterio del Tribunal, las consecuencias del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad se encontraban definidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y debían ser conocidas plenamente por ella por encontrarse vigente varios años con anterioridad a la suscripción de la solicitud de afiliación a Colfondos S. A. Señala que, para que el error de derecho no vicie el consentimiento, debe efectuarse un análisis previo de la situación en concreto, es decir, no basta con alegar que la ignorancia de la ley no sirve de excusa al momento impugnar un negocio jurídico, sino que, además y de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del artículo 1509 CC, se debe establecer que las partes involucradas otorgaron suficiente claridad y diligencia sobre el negocio a celebrar, y además establecer un Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 19 juicio de igualdad de condiciones entre estos, citando la sentencia CC C-993-2006.

Expone que, de ninguna manera podía extenderse el contenido del artículo 1509 CC para sanear los vicios presentes en el traslado, teniendo en cuenta que Colfondos S. A. no informó con claridad ni diligencia sobre las consecuencias favorables y desfavorables de la afiliación; de la misma forma, no era dable afirmar que hubiera igualdad entre las partes para el momento del traslado, siendo la accionante actriz de un programa humorístico y Colfondos S. A. una entidad del sistema pensional.

Indica que, la providencia constitucional referida, estableció que los errores de derecho no podrían alegarse como vicios del consentimiento, siempre y cuando se respetaran las normas imperativas y de orden público, lo que no ocurrió en el presente caso, al tratarse de derechos irrenunciables y de orden constitucional los afectados por el traslado del RPMPD al RAIS.

Concluye que la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL1452-2019, ha sido tajante en atribuirle al fondo de pensiones la carga de probar la debida asesoría e información por ser quien detenta la obligación fiduciaria de tener conocimiento de las características del sistema pensional, asunto que no se encuentra probado en el sub lite; antes bien, sostiene que el fondo dejó de entregar información veraz y oportuna para que la demandante contara con el criterio de decidir cuál era su mejor opción, Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 20 guardando silencio sobre aspectos fundamentales como la pérdida del período laborado al servicio de Caracol Televisión S. A., bajo la supuesta modalidad de un contrato de prestación de servicios, no le indicó que por razón de la pocas semanas cotizadas con anterioridad al traslado al RAIS (88,57), perdía en razón del traslado su bono pensional tipo A por no haber alcanzado a cotizar en el ISS hoy Colpensiones un mínimo de 150 semanas y de esta manera la robustez de su capital acumulado en su cuenta de ahorro individual sería ínfimo, lo que le impediría adquirir un valor de mesada pensional superior al que le reconocería el régimen de prima media con solidad que administra Colpensiones.

VII. RÉPLICA Colpensiones advierte el error técnico en el momento de la sustentación de los cargos, por cuanto, se pretende atacar por violación de la ley sustancial artículos de la ley procesal, los cuales por cuestión de lógica jurídica no pueden ser trasgredidos por la vía directa o indirecta, es por ello que resulta improcedente esgrimir interpretación errónea de los artículos del CPTSS, citando para ello las sentencias de esta Sala CSJ SL, 25 oct. 2011 rad. 37547 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34410.

Partiendo de lo expresado por el artículo 167 del CGP que indica que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, dice que la parte actora tenía el deber Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 21 procesal de cómo mínimo, desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales.

Plantea que la recurrente comete un error en la sustentación, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue aplicado en forma literal y taxativa como corresponde y, que el traslado de régimen se dio por razones válidas, dándose la correspondiente aplicación de la jurisprudencia, puesto que quedó demostrado que el fondo privado cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de forma tal, que la demandante pudo tomar una decisión informada, frente a la selección del régimen pensional, lo cual, se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación a dicho ente, además, que teniendo la oportunidad de retornar al RPMPD nunca lo hizo.

Presenta como afirmación sin asidero, la realizada en lo concerniente a la trasgresión del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, discurriendo en que el fallo de instancia dijo que en ningún momento se logró allegar o acreditar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado, por lo cual no es coherente afirmar que se dio una interpretación errónea de las normas en la materia del asunto.

Explica que no se encuentra consolidada violación alguna a los artículos del Código Civil referentes a los vicios en el consentimiento expuestos en la demanda de casación, dado que es evidente que la accionante se trasladó por el Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 22 conocimiento que tenía sobre el RAIS. Por ende, en el trascurso del proceso se analizó de forma congruente los parámetros para evaluar el cambio de régimen pensional, siendo la legalidad del traspaso y los deberes de información las columnas principales de este, en los cuales el ad quem logró exponer que efectivamente se cumplieron con ambos presupuestos, entendiendo de esta forma que el traslado no se encontraba viciado en su consentimiento y que por ello se debió descartar las pretensiones de la parte demandante.

Por lo cual, no se reconoció en ningún momento la existencia de alguno y que fueron las actuaciones de la afiliada las cuales definieron su prestación pensional. Expresa que, se logra concluir que el Tribunal no realiza interpretación errónea en cuanto el estudio realizado al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en donde se dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada 5 años contados a partir de la selección inicial y que, de la interpretación hecha por el fallador de segunda, igualmente se tuvieron en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, dejando como excepción a este a las personas que tuviesen más de 15 años cotizados para la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, así como las contempladas en el Acto Legislativo 01 de 2005 (Cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 23 Colfondos S. A. opuso que en cuanto al alcance de la impugnación, señala la recurrente que pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, sin señalar exactamente su alcance frente a la sentencia de segundo grado, para que en su lugar, se confirme en forma parcial, lo dispuesto por el fallador de primer grado, modificando únicamente lo relativo a la fecha de causación de la pensión de vejez reconocida en favor de la demandante, la cual deberá ser a partir del 1º de agosto de 2016, fecha en que cumplió sus 57 años de edad y tenía las semanas necesarias para pensionarse.

Plantea que, así las cosas, la censura no ataca la sentencia de segunda instancia en cuanto a la absolución del fondo sobre las pretensiones de nulidad o ineficacia del traslado de régimen, puesto que se limita a solicitar que el reconocimiento de la pensión de vejez se dé, desde el 1º de agosto de 2016, fecha en la que señala que cumplió con los requisitos de edad y semanas de cotización. Sostiene que el escrito casacional no se ocupa de demostrar la equivocación del Tribunal porque no trae consideraciones jurídicas orientadas a acreditar cuál fue la exégesis errada del artículo 1509 del CC y cómo ello incide en el reconocimiento de la pensión desde el 1º de agosto de 2016 y no a partir de su la desafiliación del sistema pensional (cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 24 Caracol Televisión S. A., en oposición conjunta a los cargos, al igual que las otras replicantes manifiesta que el alcance de la impugnación presenta falencias técnicas en razón que en su criterio la Sala no puede «confirmar en forma parcial» la sentencia de primer grado, a menos que se le solicite que lo haga en sede de instancia. Esboza, que la argumentación de la recurrente en torno a que la pensión debe causarse a partir del 1º de agosto de 2016 es prácticamente inexistente.

Así mismo, dice que el apoderado profesional de la promotora del litigio, en efecto, alegó la ineficacia o nulidad por no poder regresar del RAIS al RPMPD sin invocar en ninguno de los cargos cuales son las normas aplicables, realizando una serie de afirmaciones en torno al artículo 1509 del CC que refulgen como auxiliares de la litis controvertidas, mas no como piezas estructurales en torno a la discusión que ha debido haber planteado en el recurso de casación. Afirma, que la censura no ataca los pilares fundamentales de la decisión como son, que la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS de manera voluntaria, que recibió la asesoría adecuada y que no era beneficiaria del régimen de transición pensional, por lo cual, el fallo se haya abrigado por la presunción de acierto y legalidad, asemejándose los cargos propuestos a un alegato de instancia (ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 25 Ataca la sentencia impugnada por violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 963, 1502, 1508, 1509, 1511, 1740, 1741, 1743, 1746, 1748 y 1749 del Código Civil, en relación con los artículos 13, 61, 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 3º, 5º, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 654 de 1994; 4°, 13, 29, 48 y 53 Constitucionales; 167, 176 y 281 de la Ley 1564 del 2012 y 21 del CST, aplicable en virtud del artículo 145 CPTSS.

Sostiene que las violaciones endilgadas se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS brindó asesoría e información veraz e integral sobre las ventajas y desventajas relacionadas con el traslado del actor del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que “al analizar las pruebas documentales y la testimonial, no se demuestra que el demandante haya sido presionado o engañado al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo”. 3. No dar por demostrado, sin ello tan palmario, que PATRICIA SILVA ZÁRATE fue engañado y asaltado (sic) en su buena fe por parte de la COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS bajo engaños y falsas expectativas indujo en error a la demandante al hacerla trasladar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS se abstuvo de brindar a la actora una información completa, comprensible, adecuada y suficiente, ya sea de forma escrita o verbal, frente a las ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del RPMPD al RAIS.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 26 Sostiene que los errores de hecho se produjeron por la apreciación incorrecta de las siguientes pruebas: 1. Copia de los comprobantes de pago de honorarios profesionales efectuados por la sociedad CARACOL TELEVISION S.A. a la Sra. PATRICIA SILVA ZÁRATE en Cfr 27 al 176 del expediente digital. 2. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones por la Sra. PATRICIA SILVA ZÁRATE emitido por COLPENSIONES Cfr del 62 al 63 y 237 al 238. 3.

Solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS número 698938 del 29 de noviembre de 1995, suscrito por la actora Cfr 169. 4. Solicitud de traslado efectuado por la Sra. PATRICIA SILVA ZÁRATE a COLPENSIONES Cfr 82 al 88. 5. Derecho de petición solicitando a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, autorización al traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida Cfr 96 — 98. 6.

Copia del comunicado de fecha 8 de junio de 2016, a través del cual COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS, efectúa simulación pensional a la demandante Cfr 76 al 78. 7. Testimonio rendido por el señor HELIBERTO SANDOVAL VERA, (CDS en el expediente digital). (Negrilla y cursiva en el texto original) Anota que no se discuten los supuestos fácticos reconocidos por el Tribunal, referentes a la afiliación al RPMPD, administrado por el ISS, hoy Colpensiones; que diligenció el formulario de solicitud de vinculación a Colfondos S. A. el 29 de noviembre de 1995; solicitó a Colpensiones su traslado del RAIS al RPMPD; y, que agotó la reclamación administrativa.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 27 Empero, controvierte las aseveraciones del ad quem, atinentes a la no procedencia de la ineficacia del traslado, de las cuales reproduce lo pertinente. A partir de las consideraciones, afirma que el juez de alzada estableció que Colfondos S. A. brindó asesoría verbal e información sobre las ventajas y desventajas del traslado, lo que considera contrario a la realidad.

Alega que, de un análisis conjunto de los medios de prueba, se puede colegir que la demandante fue asaltada en su buena fe por parte de la AFP privada, a través de sus asesores, para que se trasladara al RAIS. Sostiene que, apenas revisando los comprobantes de pago de honorarios por parte de su empleador, se podía concluir que dichos periodos faltaban por registrar en su historia laboral, brillando por su ausencia la indagación que debió hacerse a la accionante […] al momento de suscribir el formulario de vinculación al RAIS, por parte de los asesores de la APF accionada, de que actividades laborales había realizado, para dicha data, pues ni siquiera se percataron que conforme a la fecha de nacimiento de la demandante, esta contaba con 36 años, siendo ineludible la pregunta de por qué tan solo tenía 88.57 semanas para dicha calenda.

Reprocha que el asesor del fondo no le hubiera informado que las 88,57 semanas que había cotizado en el RPMPD, no le permitían acceder al pago de un bono pensional tipo A, lo que afectaría la consolidación del capital necesario para financiar una pensión en el fondo al que se trasladaría o como mínimo reduciría el valor de la mesada pensional que eventualmente le fuera reconocida ($845.987) Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 28 en comparación de la que le hubiere correspondido de estar en Colpensiones ($3.491.651).

Indica la impugnante que si se le hubiera informado que no tenía derecho a bono pensional por no llegar a 150 semanas cotizadas, de ninguna forma hubiera suscrito el formulario de afiliación, ya que estaría renunciando a cotizaciones ya efectuadas, de forma que se configura la falta al deber de información por parte de Colfondos S. A. Apunta que la suscripción del formulario de vinculación no tiene fuerza suficiente para afirmar el cumplimiento de la carga probatoria en cabeza de Colfondos S. A., pues tratándose de negaciones indefinidas, tales como no haberse suministrado la información necesaria, le correspondía al fondo desvirtuar dicha afirmación. Asegura, que el Tribunal erró en ese aspecto, al considerar que sí se le brindó información sobre las consecuencias del traslado pues, ninguna de las probanzas documentales reseñadas contienen información sobre las consecuencias del traslado a Colfondos S. A., ya que, únicamente se aportó la solicitud de vinculación, de la que no se puede concluir que el traslado haya sido hecho de manera libre y voluntaria, visto que se demostró que se le indujo en error, a partir de afirmaciones sobre la posibilidad de pensionarse a una menor edad, una mayor rentabilidad o que el ISS iba a ser liquidado.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 29 Aclara que, si bien reconoce que la prueba testimonial no es calificada en casación, esta debe cuestionarse en el recurso extraordinario cuando fue determinante en la decisión del juzgador de alzada; en ese orden, el testimonio rendido por Heliberto Sandoval fue apreciado erróneamente por el ad quem y, como consecuencia de esa apreciación indebida, incurrió en los yerros señalados.

Sostiene que, a partir del dicho del testigo, se extrae que en las reuniones celebradas entre los asesores de Colfondos S. A. y los actores del programa Sábados Felices, no se dio una información completa, veraz e ilustrativa, pues no se hizo mención de los requerimientos de capital para pensionarse, de la pérdida del bono pensional tipo A; a la vez que se propagó el pánico frente a una eventual desaparición del ISS.

Concluye que el fallador de segunda instancia no podía considerar que los engaños, argucias y datos imprecisos utilizados por Colfondos S. A., podían tenerse como información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado de régimen pensional; para luego solicitar que en sede de instancia se modifique la sentencia de primera instancia, fijando como fecha de causación de la pensión de vejez el 1º de agosto de 2016, con la cuantía que le corresponde en el RPMPD y los intereses moratorios reglados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o subsidiariamente, las mesadas indexadas.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 30 IX. RÉPLICA Colfondos controvierte el cargo expresando que de las pruebas que la demandante reputa mal valoradas por parte del Tribunal, no se desprende error protuberante alguno que permita la viabilidad del cargo enrostrado, ya que resulta claro que los dos primeros listados corresponden a documentos de la demandante con su ex empleador y de la demandante con Colpensiones, de manera que no permiten evidenciar cómo los mismos demuestran la supuesta falta de asesoría por parte de Colfondos S. A., engaños o la presión por parte del empleador de la demandante, para que la misma se trasladara al RAIS, lo cual procesalmente no se demostró como dice, atinadamente lo concluyó el Tribunal.

Manifiesta que, no es cierto como lo afirma la accionante, que la presunta existencia de solo 88.57 semanas cotizadas en su historia laboral con antelación al traslado al RAIS, no le permitían acceder a un bono pensional, afectaría la consolidación del capital necesario a la demandante para pensionarse, puesto que aun cuando no existiera derecho al bono pensional, sus aportes realizados al RPMPD con antelación al traslado de régimen, deben ser trasladados a la cuenta de ahorro individual y por lo tanto serán tenidos en cuenta para el pago de la pensión que le corresponde, hecho que tampoco prueba en lo absoluto que no existiera asesoría a la demandante y mucho menos los vicios del consentimiento que la misma alega y no prueba.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 31 Expresa que, en igual sentido, las estimaciones de mesadas pensionales comparadas a 8 de junio de 2016, emanadas de Colfondos S. A., ninguna fuerza probatoria tienen para determinar la falta de asesoría, ni mucho menos vicios del consentimiento, dado que corresponde a un documento que establece una situación objetiva y con la cual se vislumbra la posibilidad de una diferencia en la mesada pensional que cada régimen puede ofrecer, con base en consideraciones objetivas previstas por la ley, la cual en todo caso, no tuvo en cuenta tampoco la reserva actuarial cuyo pago ordenó el Tribunal, por lo cual, dicha estimación no constituye unas situación consolidada, ni permite concluir que exista perjuicio alguno en la demandante.

Alude que, en cuanto a las consideraciones subjetivas de la demandante sobre si la misma hubiera cambiado de parecer sobre su traslado al RAIS, por no contar con 150 semanas de cotización para su bono pensional, no hay lugar a referirse por tratarse de suposiciones. Sustenta que, frente al diligenciamiento del formulario de afiliación, en forma alguna, la sentencia del Tribunal incurre en los errores endilgados, puesto que la demandante no acreditó, conforme al material probatorio recopilado, la existencia de vicios del consentimiento, ni que se haya faltado al deber de información con antelación a la suscripción del formulario de traslado.

Recalca como pertinente que, sobre la carga probatoria, tal como lo señala el artículo 167 del CGP, incumbe a las Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 32 partes probar el supuesto de hecho que las normas persiguen, facultándose al juez para distribuir la carga probatoria, mediante decisión susceptible de recurso y que, tanto las afirmaciones como los hechos indefinidos, no requieren prueba.

Ello para señalar que la facultad de distribución de la carga probatoria no fue ejercida por el Juez de primera instancia, y conforme al tenor literal de la norma antes citada, la misma debe ejercerse como una decisión verificable, susceptible de recursos y con antelación a la sentencia, de manera que la demandante no puede asumir una actitud pasiva en el proceso amparándose en la negación que alega a su favor, de no haber recibido la asesoría requerida, puesto que le asiste probar precisamente el supuesto de hecho de las normas que invoca, entre ellas el vicio del consentimiento, o la carencia de información que alega.

Asegura haber suministrado información a la demandante y que conforme a las pruebas practicadas, entre ellas el interrogatorio de parte a esta, se logró demostrar que sí recibió asesoría pensional, de manera que no puede calificarse como una afiliada lego por su profesión de actriz, y no probó los engaños de los cuales manifestó ser objeto, como el supuesto ofrecimiento de una mesada pensional con respecto a la que podría reconocerle el ISS, o que este se iba a liquidar, ni que su empleador, Caracol Televisión S. A. la obligara a cambiarse de régimen pensional.

Menciona que, adicionalmente, para la fecha de afiliación a Colfondos S. A. ninguna norma establecía la Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 33 imposibilidad de realizar dicha asesoría de manera verbal, ni tampoco, que la misma debiera constar documentalmente. Por lo que, en este punto no puede dejarse de lado, lo dispuesto por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual señala que el diligenciamiento de la selección y vinculación, refiriéndose al formulario de afiliación, implica la aceptación de las condiciones del régimen al cual se adhiere, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobreviviente y demás prestaciones económicas a que haya lugar, aceptación que presupone precisamente la comunicación de las mismas, las cuales Colfondos S. A. insiste en haber entregado a la demandante.

Acentúa que la jurisprudencia de esta Corporación tampoco ha dispuesto que los demandantes no tienen la obligación de probar los hechos y afirmaciones en las cuales sustentan sus reclamaciones, de manera que la demandante no puede asumir una inversión de la carga de la prueba automática, fruto de sus aseveraciones y adoptar una actitud pasiva en el proceso amparándose en la negación que alega a su favor, de no haber recibido la asesoría requerida, es decir, se insiste en que es su obligación probar precisamente el supuesto de hecho que las normas persiguen, entre ellas el vicio del consentimiento o la falta de asesoría. Plantea que, no se trata entonces de invertir la carga de la prueba en la parte débil como lo pretende la demandante, puesto que las reglas probatorias previstas en el artículo 167 del CGP, resultan claras en cuanto a la facultad del juez para el reparto de la prueba, facultad que no fue ejercida por la Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 34 primera instancia, y que no puede pretender se materialice en la sentencia, más aún, cuando la misma puede ejercerse de oficio o a petición de parte, guardando silencio sobre su asignación, el apoderado de la demandante en la primera instancia en la etapa procesal pertinente.

Es por ello que le asistía a la demandante probar los engaños alegados y que supuestamente viciaron su consentimiento, o desvirtuar la existencia de la asesoría. Refiere en lo correspondiente al testimonio rendido por Heriberto Sandoval, que en contraposición a lo afirmado por la demandante, nada manifestó sobre los hechos que rodearon la afiliación de la señora Silva Zárate a Colfondos S. A., de suerte que no tiene conocimiento alguno sobre la asesoría que le fue brindada, como para que de su dicho se pueda extraer que la misma no la recibió, ni en que radicaron los engaños o falsas expectativas y argumentos falaces que en forma irrespetuosa se señala haber cometido el asesor comercial de la AFP (Cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Aun cuando el escrito casacional no es precisamente un modelo a seguir, debe aclararse a las replicantes: i) Que si bien no se planteó adecuadamente el ataque por la trasgresión de las normas procesales, como lo indica Colpensiones, también lo es que aquellas no son las únicas normas con las que se integra la proposición jurídica, puesto que en últimas lo que pretende la recurrente es plantear Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 35 principalmente la interpretación errónea del artículo 1509 del CC en relación con los preceptos de la Ley 100 de 1993 que acusa, junto a los contenidos del articulado que individualiza del Decreto 692 de 1994, entre otras, para decir que se equivocó el Tribunal al concluir que el yerro en la toma de decisión de traslado de régimen obedecía a un error de derecho que no vicia el consentimiento de quien lo presta, además de que el Colegiado se alejó de la jurisprudencia de esta Sala que traslada la carga al fondo de probar que actuó con diligencia por ser una entidad especializada en el sistema pensional. ii) En lo concerniente a lo aludido por Colfondos S. A. y Caracol Televisión S. A., no encuentra la Sala error en el planteamiento del alcance de la impugnación, porque la recurrente es clara en afirmar que pretende que la decisión impugnada se «case parcialmente» y, en sede de instancia, se «confirme en forma parcial» lo dispuesto por el fallador de primer grado, «modificando únicamente lo relativo a la causación de la pensión […] la cual deberá ser a partir del 01 de agosto de 2016.» Ello, cuando se lee a folio 6 del archivo digital de la demanda de casación: Pretende el recurso, que esa H. Sala CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME EN FORMA PARCIAL lo dispuesto por el fallador de primer grado, modificando únicamente lo relativo a la fecha de causación de la pensión de vejez reconocida en favor de la demandante la cual deberá ser a partir del 01 de agosto de 2016 fecha en que cumplió sus 57 años de edad y tenía las Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 36 semanas necesarias para pensionarse.

Sobre costas, decida lo que en derecho corresponda. De manera tal que no es posible confundir, como sus argumentaciones lo sugieren, lo discutido en sede casacional, con lo pretendido una vez se case el fallo, mostrándose inadecuado que se pretenda hacer ver que el recurso se limita solo a solicitar sin argumentación alguna que se señale como fecha de disfrute pensional el 1º de agosto de 2016. iii) Por último, si bien la demostración de los cargos no es profusa como se desearía en torno a los pilares fundamentales de la decisión, si fue enfática especialmente frente al primero, que no discutía por encontrarse en la vía directa, que el ad quem tuvo por probado que Patricia Silva Zárate se trasladó de manera voluntaria y no contaba con régimen de transición. En la misma línea, se advierte que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial con carácter fundamental, como lo es la seguridad social, en los precisos términos del artículo 48 de la CP e incluso reconocida como tal en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, que impide regresiones en los estándares de protección (CSJ SL1223-2017 reiterando a CSJ SL16786-2017).

Con dicha orientación, esta Corporación en CSJ SL673- 2021 fundándose en CSJ SL220-2021, recordó: Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 37 Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional (Resaltado del texto original).

Atendiendo lo expuesto, en relación a que el reconocimiento del derecho a la seguridad social como premisa fundamental, cuenta con un criterio implícito constitucional, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir (CSJ SL9114-2014). Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 38 Así las cosas, se tiene que el Tribunal fundó su decisión absolutoria, en que, no se daban los presupuestos fácticos establecidos por la jurisprudencia de esta, con fines de declarar la procedencia de la ineficacia del traslado del régimen pensional, puesto que no se estaba ante la pérdida del régimen de transición. Desde el punto de vista fáctico, consideró que al no estar cobijada Patricia Silva Zárate por beneficio transicional alguno, presentarse su cambio de régimen a través de Colfondos S. A., verificado el 20 de noviembre de 1995 (f.° 391 del cuaderno principal), no encontrarse incursa en alguna de las causales del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, firmar de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación como obra según el documento del folio 391 ya mencionado y aceptarlo en su interrogatorio de parte, no encontró que la demandante hubiese sido objeto de engaño alguno, que se encontrase disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos, ni que se le haya ocasionado perjuicio con su decisión de cambio con más de 19 años de anterioridad para alcanzar la edad pensional, ni tampoco que el fondo de pensiones privado haya faltado a su deber de información. La censura radica su inconformidad en la equivocación del ad quem al concluir que el traslado de régimen pensional, fue realizado de manera libre, espontánea y sin presiones, por manifestar su voluntad con el diligenciamiento y suscripción del formulario preimpreso de vinculación, sin detenerse a dar lugar a los efectos de la inversión de la carga Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 39 de la prueba en su favor y, exigiéndole probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, sin analizar las condiciones de desigualdad de la accionante frente al fondo ni la forma en que se realizó la asesoría para el traslado.

De manera tal, que el Colegiado en últimas lo que hizo fue considerar que el caso de la accionante no coincidía con los análisis de esta Sala para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, en razón a que la misma no pertenecía al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; estimando así la necesidad de acreditar la existencia de vicios del consentimiento expresado en el acto de traslado en los términos de los artículos 1508 y 1509 del CC, lo cual, resultó en que la suscripción del formulario de vinculación a Colfondos S. A., dio cuenta de una decisión libre y voluntaria.

En tal sentido, por razones metodológicas, corresponde a la Sala, dilucidar si, el Tribunal incurrió en error al tener por libre y voluntario el acto jurídico de traslado de régimen por el hecho de la suscripción del formulario de vinculación; para luego, de ser el caso, establecer si operaba la inversión de la carga de la prueba en favor de la afiliada no titular de beneficios transicionales, expectativas pensionales o derecho consolidado alguno. Con dicho propósito, debe explicarse que, la posición actual de esta Sala como bien lo entendió en un principio el fallador de segunda instancia, tiene establecido que, para Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 40 efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado, correspondiéndole a las AFP suplir la carga de la prueba, documentando que se comunicó a plenitud los efectos que traen consigo el cambio de régimen.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL1452-2019 reiterada en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, esta Sala se ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado».

Explicó que, (i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-.

Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo -artículo 3.°, literal c) de la Ley Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 41 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010- y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.°del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. (ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna.

Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. (iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

En efecto, textualmente, la Sala adoctrinó en la sentencia que viene de citarse: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 42 Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 43 capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 44 de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 45 1.2. Segunda etapa: Expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010. El deber de asesoría y buen consejo La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. Frente a lo primero, el literal c) del artículo 3.º de la Ley 1328 de 2009 puntualizó que en las relaciones entre los consumidores y las entidades financieras debía observarse con celo el principio de «transparencia e información cierta, suficiente y oportuna», conforme al cual «Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas».

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.

La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo. En concordancia con lo anterior, el Decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1 y siguientes, estableció en su artículo 2.° los siguientes desarrollos de los principios de la Ley 1328 de 2009: […] En cuanto a lo segundo, esto es, el deber de asesoría y buen consejo, el artículo 3.° elevó a categoría de derecho del usuario el de «recibir una adecuada educación respecto de los diferentes productos y servicios ofrecidos» y «exigir la debida diligencia, asesoría e información en la prestación del servicio por parte de las administradoras» (art. 3).

Así mismo, en el artículo 5.°, rei1508teró el deber de las administradoras de actuar con profesionalismo y «con la debida diligencia en la promoción y prestación del servicio, Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 46 de tal forma que los consumidores reciban la atención, asesoría e información suficiente que requieran para tomar las decisiones que les corresponda de acuerdo con la normatividad aplicable».

El deber de buen consejo fue consagrado en el artículo 7.° de ese reglamento en los siguientes términos: […] Como se puede advertir, en este nuevo ciclo se elevó el nivel de exigencia a las administradoras de fondos de pensiones, pues ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo.

Esto último comporta el estudio de los antecedentes del afiliado (edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, etc.), sus datos relevantes y expectativas pensionales, de modo que la decisión del afiliado conjugue un conocimiento objetivo de los elementos de los regímenes pensionales y subjetivo de su situación individual, más la opinión que sobre el asunto tenga el representante de la administradora.

De esta forma, el deber de asesoría y buen consejo comporta el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor le informe lo pertinente. Esta fase supone el acompañamiento e interacción con personas expertas en la materia que le permitan al trabajador, con respaldo en la opinión, sugerencia o ilustración de su asesor, tomar decisiones responsables en torno a la inversión más apropiada de sus ahorros pensionales. 1.3.

Tercera etapa: Expedición de la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016. El deber de doble asesoría El derecho a la información ha logrado tal avance que, hoy en día, los usuarios del sistema pensional tienen el derecho a obtener información de asesores y promotores de ambos regímenes, lo cual se ha denominado la doble asesoría. Esto le permite al afiliado nutrirse de la información brindada por representantes del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida a fin de formar un juicio imparcial y objetivo sobre las reales características, fortalezas y debilidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las condiciones y efectos jurídicos del traslado.

En tal sentido, el parágrafo 1.° del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014, adicionó al artículo 9.° de la Ley 1328 de 2009, el derecho de los clientes interesados en trasladarse de regímenes pensionales, de recibir «asesoría de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el traslado entre regímenes. Lo Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 47 anterior de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia».

En consonancia con este precepto, el artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 en los siguientes términos: […] En desarrollo de ese mandato legal, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 016 de 2016, relacionada con el deber de asesoría que tienen las administradoras del Sistema General de Pensiones para que proceda el traslado de sus afiliados, la cual fue incorporada en el numeral 3.13 del Capítulo I, Título III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica), así: […] El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 48 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 49 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 50 posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 51 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1689-2019) (Negrillas y resaltado dentro del texto).

Teniendo en cuenta lo antes trascrito, aplicado al presente caso, encuentra esta Corporación que, aun cuando el Colegiado ni siquiera reparó en que los fondos privados de pensiones deben demostrar la existencia de un consentimiento informado del afiliado para efectos del traslado de régimen pensional, desatendió en igual forma las reglas de inversión de la carga de la prueba y que la mención por parte de la demandante referida a no haber recibido información suficiente por parte de la AFP para el momento de su traslado, correspondía a un negativo indefinido que solo podía desvirtuarse por Colfondos S. A. Con dicha orientación, esta Corte en sentencia CSJ SL4062-2021, ampliando lo relacionado a la carga probatoria en un asunto de similares contornos, respecto a la ineficacia del traslado, también manifestó: La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 52 accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. […] En lo relacionado con la carga probatoria, eje central del embate que formula la censura, conviene memorar que en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b) de la Ley 1328 de 2009).

En ese orden, se observa que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues lo cierto es que la misma compete a la AFP convocada (Resaltado de la Sala). De allí, se resalta además de las reglas de inversión de la carga de la prueba en estos casos, que, aun cuando el desarrollo legal del cumplimiento del deber de información por parte de las AFP ha contado con una evolución legal que 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 53 debe ser observada de acuerdo a la época en que se ha surtido el traslado, para el caso, 20 de noviembre de 1995 (f.° 391, ibídem), esta Corporación ha sido enfática en que «la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses» deviene desde su fundación, porque al estar encargadas de la prestación de un servicio público esencial, desde siempre han estado sujetas a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implica, además de mostrase como garantes del derecho a la seguridad social.

Posición reiterada en providencias como son CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3611-2021, CSJ SL5680-2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL5174-2021 y CSJ SL5653-2021. Igualmente, se deja de presente que el direccionamiento jurisprudencial en materia de ineficacia como bien lo explicó la CSJ SL5174-2021, […] se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. De lo que se sigue que, el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 54 información (CSJ SL5174-2021 reiterando a CSJ SL1741- 2021 que a su vez refirió a CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017). Y menos aún, como se dijo en CSJ SL4062-2021, es posible equiparar el formulario de afiliación a un consentimiento informado: Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 55 de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado.

Ahora, en lo relacionado a la inaplicación de la inversión de la carga de la prueba en los casos en que no se halle en riesgo la pérdida del régimen de transición con ocasión del traslado o, dicho en otros términos la procedencia del estudio de la ineficacia cuando el afiliado interesado no sea beneficiario del régimen de transición, cuente con una expectativa legítima o un derecho consolidado, al respecto, en la misma sentencia CSJ SL4062-2021, la Sala ha sido clara en advertir que «Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», en razón a que la vulneración del deber «se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo».

En igual línea, en las sentencias CSJ SL4025-2021 y CSJ SL4064-2021 se dijo: Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 56 El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, ni le fue restringida la pensión, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 33 años de edad y no acreditaba la densidad de semanas requeridas, esto es, 15 años de servicios, motivo por el cual no era beneficiaria del régimen de transición, pues le hacían falta 16 años y más de 559 semanas de cotización, dado que a esa data solo tenía 440.57».

Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado erró al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que la afiliada sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiaria del régimen de transición (CSJ SL4064-2021). De manera que, en dichos términos el Tribunal en el presente caso, no podía condicionar la inversión de la carga de la prueba con fines de demostrar el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, en favor de Patricia Silva Zárate por el hecho de no gozar de régimen de transición, incurriendo en error.

Por lo expuesto, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 57 Sin costas en el recurso extraordinario, al salir este avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada de las demandadas y el grado de consulta en favor de Colpensiones en lo relacionado a la ineficacia del traslado, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Colfondos S. A. tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, la AFP convocada se limitó a aportar el formulario de afiliación suscrito por la demandante, como lo dio por probado el Juez de primera instancia, en el cual se lee: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES» (f.° 391 del cuaderno principal), empero, como se explicó, la simple leyenda preimpresa en el formato no permite establecer si la demandante recibió la información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 58 decisión que tomaría, por tanto, con ella no se satisface la carga de la prueba que atañe a la AFP.

Ahora bien, en relación a la alzada de la demandante en el sentido que la prestación pensional debió reconocerse desde el 1º de agosto de 2016, fecha en que Patricia Silva Zárate alcanzó la edad pensional y no desde que se acredite la desafiliación del sistema, argumentando que con la solicitud radicada a Colpensiones, según los folios que relacionó como 105, pero que revisado el expediente corresponden del 108 al 110, su intención de no continuar se materializó en la solicitud a la administradora pública en que manifestó que fuera declarada la nulidad de su traslado y, en consecuencia, el reconocimiento de su pensión, citando para el efecto la sentencia de esta Corporación CSJ SL1897- 2019, debe decirse que es cierto que esta Corte ha dicho, como reiterada y pacíficamente lo ha adoctrinado esta Sala, que si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 exigen la desvinculación formal del sistema general de pensiones para acceder a la prestación, ante situaciones particulares y excepcionales que deben verificar los jueces en su labor de dispensar justicia, ha optado por soluciones diferentes y ha aceptado fechas anteriores a las del retiro del sistema (CSJ SL5603-2016 reiterada en CSJ SL4360-2019).

Sin embargo, en cuanto al reconocimiento al derecho a la pensión de vejez, a cargo de Colpensiones, acierta el Juez de primera instancia al determinar que, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, conlleva a que sea aquella administradora la obligada a reconocer y Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 59 pagar la pensión de vejez, por cuanto se encuentra acreditada la existencia o causación en favor de Patricia Silva Zárate, con la prueba documental arrimada al proceso, que nació el 1º de agosto de 1959, lo cual es indicativo de que cumplió los 57 años el mismo día y mes del año 2016, y según el historial laboral emanado de Colpensiones así como de Colfondos S. A., para dicha calenda, supera las 1300 semanas, presupuestos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para generar la prestación; solo que, tal como lo advirtiera el sentenciador, en los términos del artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, al cual se acude por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no es viable o exigible su disfrute, por cuanto según el historial del folio 103 del cuaderno principal, la accionante continuó laborando al servicio de Caracol Televisión S. A. y afiliada al sistema general de pensiones hasta el mes de marzo de 2017.

Así las cosas, resulta acertada la orden impartida a Colpensiones, de reconocer y pagar al demandante la prestación pensional, una vez acredite el retiro al sistema general de pensiones, y que sea liquidada en los términos del artículo 34 y 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta hasta la última semana cotizada (CSJ SL4052-2021). Frente a los intereses moratorios deprecados, no se accederá a ellos, toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión, en virtud del criterio jurisprudencial de la Sala (CSJ SL1689-2019 reiterada en CSJ SL2818-2021).

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 60 En su lugar, se dispondrá a la indexación, también solicitada, respecto de las mesadas pensionales causadas, desde la generación de cada una y hasta cuando se haga efectivo su pago. Igualmente, se precisará el numeral cuarto de la decisión en el sentido de que los valores a trasladar a Colpensiones como consecuencia de la presente decisión corresponden a la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Así mismo, se ordenará que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021). También se precisa que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021).

Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 61 Por último, recuérdese que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su conexidad con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los demás medios exceptivos propuestos se tendrán como no probados, dado lo señalado en precedencia. Sin costas en esta sede.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PATRICIA SILVA ZÁRATE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ― COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y CARACOL TELEVISIÓN S. A. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: PRECISAR el numeral cuarto de esa providencia, en el sentido de ORDENAR a Colfondos S. A. Radicación n.° 89410 SCLAJPT-10 V.00 62 Pensiones y Cesantías la devolución a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima y a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, valores estos tres últimos que deberán ser indexados.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA