SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1874-2021 Radicación n.° 87748 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ LOPERA y STEVEN ARBOLEDA GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Los demandantes llamaron a juicio a Colpensiones con el fin de que se declare que les asiste el derecho a obtener la Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su esposo y padre, Iván Alonso Arboleda, a partir del 23 de septiembre de 2000. En consecuencia, piden que se condene a la accionada a su reconocimiento y pago, junto con el respectivo retroactivo, los reajustes anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación de las condenas, lo ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como soporte de tales pedimentos, informaron que el 23 de abril de 1993, Adriana María González Lopera contrajo matrimonio con Iván Alonso Arboleda, unión de la cual nació Steven Arboleda González, el 17 de septiembre de 1994 y quien, para la fecha de presentación de esta demanda, se encontraba imposibilitado para laborar en razón de sus estudios.
Adujeron que la pareja de esposos convivió hasta el fallecimiento de Iván Alonso Arboleda –ocurrido el 23 de septiembre de 2000, sin que hubieran tramitado separación de cuerpos o de bienes ni divorcio. Resaltaron que aquél se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, completando un total de 371.57 semanas durante toda la vida laboral, discriminadas así: 288.43 aportadas a dicho fondo y 83.14, a través del Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, entre el 10 de octubre de 1986 y el 12 de mayo de 1988.
Agregaron que el 26 de marzo de 2001, solicitaron a la accionada el reconocimiento pensional, el cual les fue negado mediante Resolución 008809 del mismo año, supuestamente porque el causante no reunió el tiempo mínimo de Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizaciones, motivo por el cual, les fue otorgada indemnización sustitutiva de sobrevivientes.
Precisaron que, aunque formularon una segunda solicitud, en similar sentido, no les había sido resuelta al momento de formular la presente demanda. Al contestar el libelo inicial, Colpensiones se opuso a que prosperaran las pretensiones aducidas y, frente a los hechos, admitió aquellos relacionados con las reclamaciones realizadas por los accionantes y el matrimonio celebrado entre la demandante y el causante, pero aclaró que en el registro civil de ese acto se observaba una nota marginal de disolución y liquidación de la sociedad conyugal; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
En su defensa, explicó que, en este evento, no se cumplen los presupuestos legales para otorgar el derecho pensional porque el afiliado fallecido no reunió 26 semanas dentro del año previo a su deceso, en los términos de la Ley 100 de 1993. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de indexación de las condenas, imposibilidad de condena simultánea de pagar intereses moratorios e indexar sumas, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, prescripción, compensación indexada y pago, imposibilidad de condena en costas, buena fe y la innominada.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 5 de julio de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ LOPERA, identificada con C.C. 43.529.168 y al joven STEVEN ARBOLEDA GONZÁLEZ, identificado con C.C. 1.037.636.801, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge y padre, el señor IVÁN DE JESÚS ARBOLEDA.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES al pago del retroactivo pensional a la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ LOPERA, el cual asciende a la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($39.164.740) causado desde el 19 de abril de 2013 y el mes de julio de 2017, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. A partir del mes de agosto de 2017, COLPENSIONES seguirá reconociendo la mesada pensional a la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ LOPERA, en un 50% del salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los incrementos anuales legales que decrete el Gobierno Nacional.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES al pago del retroactivo pensional al joven STEVEN ARBOLEDA GONZÁLEZ, el cual asciende a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS ($34.851.315) que corresponde al 50% causado desde el 23 de septiembre de 2000 y el 17 de septiembre de 2012, según las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. A partir del mes de agosto de 2017 y hasta el 17 de septiembre de 2019, fecha en la cual el joven STEVEN ARBOLEDA cumple los 25 años de edad, la entidad demandada deberá seguir reconociéndole como mesada pensional, el 50% del salario mínimo legal vigente para cada anualidad, siempre y cuando éste le acredite estudios, en caso contrario se acrecentará la pensión de ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ, en dicho porcentaje.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ LOPERA, identificada con C.C. 43.529.168 y al joven STEVEN ARBOLEDA GONZÁLEZ, identificado con C.C. 1.037.636.801, los intereses moratorios generados sobre las mesadas pensionales causadas en favor de aquellos, a partir del 19 de octubre de 2015, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación.
QUINTO: Se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, del reconocimiento y pago de la INDEXACIÓN de las condenas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: Se AUTORIZA a Colpensiones a descontar del retroactivo que se reconoce en la presente sentencia la suma de $1.823.797, para cada uno de los demandantes, para un total de $3.647.594 que por concepto de indemnización sustitutiva les fue reconocida, siempre y cuando éstos hayan sido cobrados por los demandantes.
SÉPTIMO: Se DECLARA probada la excepción de IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS y probada parcialmente la de PRESCRIPCIÓN. Las demás excepciones quedan resueltas de forma implícita.
OCTAVO: Se autoriza a Colpensiones que del retroactivo pensional reconocido en la presente sentencia se realicen los descuentos en salud a los demandantes.
NOVENO: Se CONDENA en costas a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y en virtud de la consulta surtida en su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, revocó en su integridad la decisión apelada y condenó en costas a los actores en ambas instancias.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 6 Explicó que el juez de primer grado había estimado que los demandantes tenían derecho a obtener la pensión de sobrevivientes, en condición de esposa e hijo del causante, a la luz del principio de la condición más beneficiosa y en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, puso de presente que las normas del trabajo son de orden público y tienen efecto general inmediato, por lo que eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, las que rigen el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante.
Según esa normativa, dijo, resulta necesario que el afiliado se encuentre cotizando 26 semanas en el año anterior a la muerte y advirtió que, según la historia laboral del fallecido, obrante a folios 96 a 98 del plenario, solo había aportado un total de 420.02 semanas, entre el 14 de julio de 1988 y el 31 de marzo de 1998, es decir, se trata de un afiliado inactivo con «0» cotizaciones en el año previo al deceso, por lo que, en principio, podría decirse que no dejó causado el derecho pensional.
Ahora, frente al principio de la condición más beneficiosa, explicó que su aplicación es excepcional y limitada, sin que sea dable invocar cualquier norma de aquellas que históricamente han regulado tal prestación para beneficiarse de la misma, sino únicamente la inmediatamente anterior al momento del fallecimiento. Dijo que, como el deceso del afiliado ocurrió en vigencia de la Ley Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 7 100 de 1993, en su versión original, la norma inmediatamente anterior es el Acuerdo 049 de 1990, el cual exige cotizaciones de 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.
Resaltó que, en este caso, el a quo había advertido que este afiliado, si bien no contaba con 300 semanas previas al 1 de abril de 1994, sí tenía 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento -23 de septiembre 1994 a 23 de septiembre de 2000- y 150 semanas dentro de los seis años previos al 1 de abril de 1994, cálculo para el cual se valió de unos periodos en mora de los empleadores Alternativas Ltda. Mayor Seguridad y Aerofast de Colombia, desde el 1 de febrero de 1995 hasta el 31 de marzo de 1996, con los que completaba dicha densidad, contabilización que fue objeto de reproche por la administradora recurrente.
Al respecto, el Tribunal consideró que le asistía razón a Colpensiones, pues no existía prueba en el plenario de que la vinculación que tuvo Iván Arboleda con Alternativas Ltda. hubiera estado vigente hasta el 31 de marzo de 1996 y que el hecho de que no se hubiera reportado la novedad de retiro, no necesariamente implicaba la continuidad laboral, por lo que no se comparten las supuestas semanas en mora incluidas por el juez de primera instancia respecto de esos vacíos entre un empleador y otro.
Por ello argumentó que la inexistencia de novedad de retiro no convalida los tiempos de servicio sin otro soporte probatorio que lo respalde. Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 8 De modo que, al no tenerse en cuenta ese periodo, el causante no lograba reunir 150 semanas dentro de los seis años previos al fallecimiento y, con ello, no era posible que los actores pudieran acceder al reconocimiento pensional.
Respecto de los servicios prestados al Ejército Nacional, advirtió que si bien el tiempo de servicio militar debe tenerse en cuenta a efectos pensionales como lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral, no era posible contabilizarlo a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en tanto no es viable sumar tiempos públicos y privados para reunir el mínimo exigido en esta normativa -cita CSJ rad. 37619, sin mencionar fecha- por lo que concluyó que no era posible incluirlo para reconocer a los demandantes la prestación pretendida.
En consecuencia, descartó la posibilidad de reconocer el derecho pensional bajo el principio de la condición más beneficiosa, en tanto para ello resulta necesario sumar tiempos públicos y privados a la luz del Acuerdo 049 de 1990, y por ende, anunció que revocaría la decisión impugnada. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los actores pretenden que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el a quo. Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados. Por razones de metodología, la Sala analizará, en primer lugar, la segunda de las acusaciones y de ser necesario, la primera de ellas.
VI. SEGUNDO CARGO Acusan la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, ante un error de hecho por falso juicio de identidad, lo que llevó a la falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 100 de 1993; los artículos 6º y 25 del Decreto 758 de 1990; el Decreto 326 de 1996; el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 y 2º del Decreto 692 de 1994.
Luego de transcribir las normas que consideran vulneradas, al igual que apartes del fallo debatido, indican que el Tribunal cometió los siguientes errores fácticos: Dar por no demostrado, estándolo, que los empleadores ALTERNATIVAS LTDA y POSTAL AEROFAST DE COLOMBIA en virtud de la relación laboral sostenida con el señor Iván Alonso Arboleda, por los periodos en su orden respectivo desde el i) 1995/1 – 1996/3 el primero de los empleadores y ii)1997/12 – 1999/9 el segundo de los empleadores; no pagaron los aportes al Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 10 sistema general de pensiones por los periodos desde I) 1995/2 – 1996/3 y desde el ii) 1998/3 – 1999/9.
No dar por demostrado, estándolo, que la entidad de seguridad social en pensiones, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones no ejerció las acciones de cobro para el recaudo de los aportes patronales que adeudaban los empleadores ALTENATIVAS LTDA y POSTAL AEROFAST DE COLOMBIA por el periodo comprendido entre I) 1995/2 – 1996/3 y desde el ii) 1998/3 – 1999/9 que totalizan la densidad de semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000 la densidad de 247 semanas incluidas las efectivamente cotizadas.
Dar por no demostrado, estándolo, que el señor Iván Alonso Arboleda presenta en su historia laboral del 14 de agosto de 2014 (fl. 34 y 39 del expediente) deudas por no pago, moras en la cotización de los aportes pensionales o cesación de cotizaciones por los siguientes periodos: I) 1995/2 – 1996/3 y desde el ii) 1998/3 – 1999/9, con los empleadores ALTENATIVAS LTDA y POSTAL AEROFAST DE COLOMBIA, mismas que de haber sido computadas se lograrían incluir y totalizar en su historia laboral por el periodo entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000 la densidad de 247 semanas, es decir, un guarismo superior a las 150 semanas en tal interregno. Dar por no demostrado, estándolo, que la historia laboral de 14 de agosto de 2014 (fl. 34 y 39 del expediente) faltan por incluir en la historia laboral los siguientes periodos: I) 1995/2 – 1996/3 y desde el ii) 1998/3 – 1999/9, con los empleadores ALTENATIVAS LTDA y POSTAL AEROFAST DE COLOMBIA que al efectuarse los cálculos aritméticos de rigor arrojarían una densidad de 247 semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000.
Dar por no demostrado, estándolo, que la historia laboral del 14 de agosto de 2014 (fl. 34 y 39 del expediente) refleja la densidad superior a 150 semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000, teniendo en cuenta las que deben ser objeto de inclusión por estar incursas en deudas por no pago, moras en la cotización de los aportes pensionales o cesación de cotizaciones por los siguientes periodos: I) 1995/2 – 1996/3 y desde el ii) 1998/3 – 1999/9.
F Dar por no demostrado, estándolo, que el señor Iván Alonso Arboleda cuenta con la densidad de más de 150 semanas entre el 1 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994 y más de 150 semanas entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000. 32 Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Iván Alonso Arboleda cuenta con un número inferior a 150 semanas entre el Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 11 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000.
Dar por no demostrado, estándolo, que el señor Iván Alonso Arboleda contaba con los requisitos legales para dejar causada la prestación económica de pensión de sobrevivientes con arreglo al principio de la condición más beneficiosa en concordancia con los art. 6 y 25 D758/1990. Precisan que los anteriores yerros se cometieron por la apreciación indebida de la historia laboral obrante a folios 34 y 39 del plenario, en la cual se desconoció que existían periodos en mora en enero de 1995 a septiembre de 1999, pues en la casilla de observaciones se advierten deudas por no pago o cesación de cotizaciones, lo que le hubiera permitido al Tribunal advertir que el fallecido sí reunía 150 semanas de cotizaciones entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000.
Explican que tales periodos, no contabilizados por el Tribunal, corresponden a aquellos laborados en favor de Alternativas Ltda. y Postal Aerofast de Colombia, en virtud de las relaciones laborales que el causante sostuvo con tales empleadores, entre enero de 1995 y marzo de 1996, en el primer caso y desde diciembre de 1997 hasta septiembre de 1999, en el segundo de ellos, salvo algunos periodos que, dicen, sí fueron cotizados, como lo es enero de 1995, junio de 1994, abril de 1994 y febrero de 1998, ya que frente a los demás, no se hizo aporte alguno. Lo anterior evidencia que los mencionados empleadores no cumplieron con la obligación de reportar la respectiva novedad de retiro al sistema de seguridad social en pensiones, de modo que los aportes posteriores a enero de Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 12 1995 y febrero de 1998 deben atribuirse a cesación de cotizaciones o deudas por no pagos, obligación que se encuentra con el fin de evitar el cobro coactivo de las cotizaciones imputables a esos afiliados, de modo que, ante la ausencia de la respectiva novedad de retiro, tales tiempos deben contabilizarse.
Agregan que: Existe un marcado incumplimiento del empleador de sus deberes especiales consistente en no reportar la novedad respectiva, circunstancia que compromete la responsabilidad del aportante y de paso no podrá grabarse con la perdida de los periodos al afiliado como parte débil de la relación, pues, la norma reseña que tales aportes “serán responsabilidad exclusiva del aportante”, lo que constituye en que los aportes por los periodos reseñados desde el 1995/2-1996/3 y desde 1998/3-1999/9 tienen la vocación de ser sumados e incluidos en la respectiva historia laboral del señor Arboleda por cuanto se presume que se encuentran incursos en deudas por no pago o cesación de cotizaciones; por lo que evidencian los errores facticos que se le atribuyen a la sentencia de segunda instancia. Con arreglo a lo precisado, las entidades del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, concretamente la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones no ejerció las acciones de cobro tal como lo ordenan los el art. 22, 23 y 24 de la ley 100 de 1993, con fines de lograr el recaudo de los aportes patronales que adeudaba los empleadores ALTENATIVAS LTDA y POSTAL AEROFAST DE COLOMBIA por los periodos descritos con antelación y que una vez incluida la densidad de semanas por el interregno que interesa arroja la densidad superior a 150 semanas entre el 1/4/1988 – 1/4/1994 y el mismo número de semanas entre el 1/4/1994 y el 31/3/2000.
Por último, reiteran argumentos similares a los expuestos con anterioridad. VII. RÉPLICA Colpensiones considera que los planteamientos y la valoración probatoria que realizó el Tribunal son acertados, Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 13 en tanto no se cumplen los presupuestos para acreditar la omisión en el cobro coactivo de las semanas en mora del empleador contenida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 o la existencia de un allanamiento a la mora, dado que no se encontró probado en el curso del proceso, la existencia de la falta de pago o el lapso dejado de cotizar, de la cual dependieran las acciones de cobro.
Ello, anota, sumado al hecho que no se aportó prueba de la existencia de una relación laboral real y efectiva entre dichas partes durante el tiempo que reclama, lo cual es suficiente para desestimar o inaplicar el allanamiento a la mora que acusan los recurrentes en la demanda de casación. Precisa que la cotización se ha erigido como el mecanismo más importante de apalancamiento del sistema general de pensiones y, en ese sentido, el reconocimiento prestacional se establece de manera correlativa en función de la densidad de semanas de cotización reflejadas en la historia laboral del afiliado.
Resalta que la omisión del empleador no se relaciona con la infraestructura, calidad en el tratamiento de datos o errores operacionales en la administración de la historia laboral, máxime que quien contribuye de manera primigenia a que la información que allí repose sea confiable, veraz y de calidad es el empleador, por lo que establecer una regla general donde se responsabilice a la entidad por la omisión de acciones de cobro sin exigirse que existan pruebas infalibles y razonables que conduzcan a tener por descontada la existencia del contrato de trabajo, puede propiciar Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 14 acciones temerarias y fraudulentas tendientes a obtener reconocimientos pensionales, pese a no haber laborado en los periodos registrados con mora.
Por ende, pide que el cargo no prospere. VIII. CONSIDERACIONES El cuestionamiento que hace la censura en este cargo, tiene que ver con el hecho de que el Tribunal no hubiera contabilizado, para efectos pensionales, un periodo en el que, aduce, el causante prestó servicios en favor de empleadores que omitieron el pago oportuno de cotizaciones al sistema y que permitirían completar la densidad de semanas necesarias para acceder el derecho pensional.
Sobre el particular, debe recordarse que el Tribunal estimó que no era posible incluir ese presunto tiempo en mora pues no existía prueba en el plenario de que la vinculación que tuvo Iván Arboleda con Alternativas Ltda. hubiera estado vigente hasta el 31 de marzo de 1996 y que el hecho de que no se hubiera reportado la novedad de retiro con ambos empleadores, no necesariamente implicaba continuidad de la relación laboral.
Según la censura, el Tribunal cometió varios yerros fácticos al valorar la historia laboral obrante en el plenario, pues en ella se acreditan los periodos en mora en los que incurrieron los empleadores Alternativas Ltda. y Postal Aerofast de Colombia, en virtud de las relaciones laborales Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 15 que sostuvo el causante con aquellos, entre enero de 1995 y marzo de 1996, en el primer caso y desde diciembre de 1997 hasta septiembre de 1999, en el segundo. Con base en ello, la Sala debe establecer si, en efecto, de dicho medio de convicción se evidencian los presuntos yerros denunciados por los casacionistas.
Previo a resolver el asunto, es oportuno recordar que esta corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo. El trabajo efectivo, desarrollado en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional por los trabajadores afiliados al mismo.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, la Sala explicó que: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.
Es claro entonces que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 16 de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. De allí que, precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria.
Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real. Por ende, esta Sala ha explicado que para contabilizar las semanas reportadas en mora de un empleador, cuando la entidad de seguridad social no ejerció acciones de cobro, es necesario acreditar que en ese lapso existió un contrato de trabajo o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios durante el mismo (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018, CSJ SL1624-2018, CSJ SL1691-2019 y CSJ SL3055-2019).
Precisamente en la providencia CSJ SL3707-2017, la Sala indicó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 17 trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste (sic) las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Hecha la anterior precisión, debe señalarse que no obra dentro del expediente prueba del vínculo laboral del causante con la empresa Alternativas Ltda., entre enero de 1995 y marzo de 1996, ni con Postal Aerofast de Colombia, desde diciembre de 1997 hasta septiembre de 1999, sin que la sola afiliación o la inexistencia en la novedad de retiro pueda evidenciar los extremos temporales de dichas relaciones de trabajo.
En efecto, teniendo en cuenta la única prueba que fue denunciada por la censura, la Corte observa que la misma no permite desacreditar las conclusiones del Tribunal respecto de este punto pues, en realidad, lo único que de ella puede leerse es, frente a Alternativas Ltda., un único pago en el periodo de enero de 1995, luego de lo cual, no le registra ningún otro aporte como para pensar que la relación estuvo vigente hasta marzo de 1996, máxime si en ese tiempo registran aportes efectuados por otro empleador, Miro Seguridad S.A. (f.º 34 y 35).
Similar situación ocurre respecto de Postal Aerofast de Colombia, en el periodo comprendido entre diciembre de 1997 y septiembre de 1999, toda vez que, al causante, después de enero de 1998, no le reporta ningún otro aporte a su nombre, sin que la falta de novedad de retiro, se insiste, Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 18 sea suficiente para considerar que es tiempo en mora no cotizado ni cobrado oportunamente.
En ese orden de ideas, no erró el juez de segundo grado al no incluir los periodos denunciados por los casacionistas a efectos pensionales, en la medida en que no existe certeza de que el causante hubiera laborado en dichos tiempos a nombre de los empleadores mencionados, conclusión que no se muestra contraria a lo que refleja la historia laboral que, se insiste, frente al empleador Alternativas Ltda. sólo registra una única cotización mensual a lo largo de toda su vida laboral y, frente a Postal Aerofast de Colombia se observan aportes hasta enero de 1998, sin que la inexistencia de una novedad de retiro sea suficiente para incluir tiempo adicional, al no existir el sustento real de tales cotizaciones, cual es, una relación de trabajo que le subyacía. De modo que, al no probarse un yerro en la valoración de ese elemento de prueba que, además, fue el único denunciado, la Sala concluye que el cargo no tiene vocación de prosperidad.
IX. PRIMER CARGO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, lo que llevó a la falta de aplicación de los artículos 53 y 230 de la Constitución Política; 21 del CST; 272 de la Ley 100 de 1993; Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 19 y 40 de la Ley 48 de 1993; 101 del Decreto 1950 de 1973, los cuales cita textualmente.
Explica que no es objeto de discusión que Iván Alonso Arboleda se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida, al momento de su deceso, a través del ISS; que ambos demandantes fungen como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en condición de esposa e hijo, respectivamente; que el afiliado no reunió las exigencias contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que aquellos pudieran acceder a dicha prestación y; que sumado el tiempo cotizado y laborado por el fallecido, esto último, al servicio del Ejército Nacional en el periodo en el que prestó servicio militar, el causante reúne 371.57 semanas de aportes al 1 de abril de 1994, tiempo suficiente para obtener al derecho pretendido en los términos del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
Hecha tal precisión, estima que el juez de segundo grado hizo una lectura equivocada del artículo 230 superior, desconociendo la fuerza vinculante del precedente de la Corte Constitucional, dando en su lugar preferencia a reglas meramente formales, concretamente, aquella de acuerdo con la cual, los tiempos de servicio cotizados o no a cajas o entidades de previsión social son válidos a efectos de sumar las prestaciones que cubren las contingencias de invalidez, vejez y muerte.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 20 En su criterio, el Tribunal aplicó la postura más odiosa a los intereses del afiliado pues, existiendo una interpretación favorable a los demandantes, debió tenerla en cuenta para resolver el asunto en estudio, y de esa manera concluir que «el tiempo laborado para empleadores del sector público -tiempo del servicio militar- y no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, si tiene la vocación de ser computables para efectos pensionales».
Cita reflexiones respecto de los pronunciamientos que, sobre el particular, ha emitido la Corte Constitucional, por ejemplo, en decisiones CC SU- 769 -2014 y CC C -634 -2011. Aduce lo siguiente: (…) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.
Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos (…).
Por lo tanto, eras de la aplicabilidad de las reglas emanadas de sentencias de unificación 769 de 2014 y 057 de 2018 en el caso en concreto según el cual todos los tiempos públicos no cotizados tienen la vocación de ser sumados, es imperioso hacer referencia a su carácter vinculante que le ha dado la Corte Constitucional en sentencia T -737 de 2015 al referirse a tal problemática en los siguientes términos: “{…} Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto”, esta Corporación ha hecho una distinción entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.
En las Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 21 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013 se ha precisado al respecto que: “El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo 9 SENTENCIA 38674 DE 2012, MP.
Dr. CARLOS ERNESTO MOLINA MOLSALVE y LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. 10 Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.16 objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. Insiste en el alcance del precedente constitucional y su carácter vinculante, para luego hacer una reflexión respecto de la seguridad jurídica y su valor como garantía para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas.
Por último, señala: Una vez efectuadas las anteriores precisiones, y evidenciada la existencia de la interpretación errónea asumida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín al darle un sentido, alcance, efecto equivocado o nocivo al compendio normativo relacionado; como quiera que la primera de las interpretaciones resulta ser más odiosa que la segunda, en tanto la primera Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 22 desconoce principios superiores como el Ar. 53 C.P., el precedente de la Corte Constitucional fijado en la Sentencia SU769 de 2014 y reiterado en la sentencia SU057 DE 2018 en donde la Corporación fijó criterios para casos solucionables bajo el Art. 12 del Decreto 758 de 1990, perfectamente aplicables al caso en concreto -pensión de sobrevivientes- por ser la ratio decidendi en común en ambas sentencias y de paso desconoce el principio de igualdad y seguridad jurídica desarrollados respecto del Art. 230 de la C.P. en concordancia con la sentencia C634 de 2011 y C836 de 2001, entre otras, en donde la autonomía e independencia judicial deben ceder frente a los precitados principios (igualdad y seguridad jurídica).
Una duda colateral que habrá de abordarse lo circunscribe la vocación de ser incluido el tiempo de servicio militar prestado por el causante al servicio del Ministerio de Defensa Nacional. (…) En consecuencia, una vez analizado el presente caso a la luz de la normatividad reseñada e interpretada bajo el anterior contexto, se extrae que el señor Iván Alonso Arboleda cuenta con la densidad superior a 300 semanas con antelación al 1 de abril de 1994; situación que sin dubitación alguna permite concluir que dejó causado los requisitos contemplados en el Art. 6 y 25 del Decreto 758 de 1990 bajo el imperio de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y en aplicación de los principios, 26 de igualdad, seguridad jurídica, equidad, favorabilidad y pro operario.
En ilación con lo anterior, el presente cargo debe prosperar derribando la sentencia de segundo grado y en sede de instancia confirmar la sentencia condenatoria del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín por razones diferentes. X. RÉPLICA Colpensiones indica que las normas de seguridad social son de orden público y producen efectos generales e inmediatos a partir de su promulgación, razón por la cual, se ha establecido que la pensión de sobrevivientes debe ajustarse a la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado, en tanto la Ley 100 de 1993 no estableció régimen de transición para esta modalidad de pensión, ya que para ellas aplica el principio de la condición más beneficiosa.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 23 Añade que, al permitirse el reconocimiento pensional de acuerdo con la ley inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado, no puede ser aplicada la facultad de la sumatoria de tiempos públicos y privados para la pensión de sobrevivientes, dado que el precedente jurisprudencial no se extiende a dichas pensiones «producto de la inexistencia de expectativa legítima que proteger del afiliado que fallece durante su vigencia».
La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia contenida, entre otras, en CSJ SL1938 -2020 ha establecido las condiciones para la invocación del principio de la condición más beneficiosa, no corresponden a una regla absoluta ni aplicable a todos los casos, sino a supuestos especiales. Explica que la consolidación del derecho pensional de vejez y sobrevivencia son cubiertos por riesgos disimiles entre sí, debido que el primero corresponde a presupuestos ciertos y determinables como son el número de semanas y la edad de pensión, mientras el segundo parte de un supuesto incierto como es el hecho de la muerte donde no es posible determinar la fecha de su ocurrencia, razón por la cual la cobertura del riesgo debe ser cubierta con anterioridad a su causación, sin que sea justificable permitir la acumulación de tiempos que no fueron cotizados al régimen de prima media con anterioridad a la fecha de la ocurrencia del siniestro, por cuanto impide la previsión del riesgo y pone en riesgo el sostenimiento financiero del sistema pensional.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 24 De modo que, si bien es cierto, por disposición jurisprudencial en aplicación del principio de la condición más beneficiosa se permite el estudio con la ley anterior, no es posible extender derechos consagrados para la transición y la pensión de vejez a modalidades de pensión distintas a ellas, por cuanto no corresponden a situaciones análogas, además de contar con una causación distinta.
Por lo expuesto, explica que el Tribunal aplicó correctamente las disposiciones que regulan la materia y a su vez, las interpretó conforme a la jurisprudencia de su superior jerárquico; por lo que el cargo debe desestimarse. XI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la senda escogida y dado que fueron tenidos por probados por el Tribunal, no se discuten los siguientes aspectos fácticos: i) la calidad de cónyuge de Adriana María González Lopera y la condición de hijo de Steven Arboleda González, respecto del causante Iván Alonso Arboleda; ii) el causante prestó servicio militar obligatorio desde el 10 de octubre de 1986 hasta el 12 de mayo de 1988, como soldado al servicio del Ejército Nacional, esto es, 580 días o 82.85 semanas (f.° 31); iii) entre el 14 de julio de 1988 y el 31 de marzo de 1998 cotizó 420,02 semanas (f.º 96 a 98) Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 25 y; iv) el afiliado falleció el 23 de septiembre de 2000 (f.° 10).
Lo que buscan los recurrentes es que se reconozca en su favor la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su esposo y padre, respectivamente, ocurrida el 23 de septiembre de 2000, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su versión original. Además de que el juez de segundo grado encontró que el afiliado fallecido no cumplía con los presupuestos contemplados en la norma que le resultaba aplicable –en tanto no aportó ninguna semana dentro del año previo a la muerte- sus beneficiarios tampoco podían acceder a tal prestación, en virtud del principio de la condición más beneficiosa porque el periodo que había tenido en cuenta el a quo para afirmar que esta persona completaba 150 semanas dentro de los seis años previos al deceso, no encontraban respaldo en la historia laboral sobre la presunta mora del empleador en sus pagos y, además, porque no era posible considerar que el causante reunió 300 semanas en cualquier momento pues, aunque al efecto obraba tiempo de servicio militar, el mismo no era válido contabilizarlo en los términos de dicho acuerdo.
La censura, en este cargo, cuestiona la segunda de tales conclusiones a la luz de los postulados constitucionales y los que rigen el derecho laboral, sosteniendo que dicho criterio desconoce la posición que actualmente tiene el Tribunal Constitucional, la cual, pide aplicar en este asunto. Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 26 En consecuencia, la Corte procede a estudiar si se presentan los yerros denunciados por los recurrentes.
Debe precisarse que la Ley 48 de 1993 estableció una serie de beneficios en favor de las personas que prestaron el servicio militar obligatorio, con el fin de estimular e incentivar el cumplimiento de ese deber ciudadano, entre ellos, el literal a) del artículo 40 de esa disposición legal dispuso que ese tiempo sería computado para efectos de la «pensión de jubilación de vejez».
Esta normatividad no generó ninguna duda respecto de su aplicación en el caso de pensiones de jubilación y de vejez, motivo por el cual esta Sala de Casación ha aceptado que el tiempo de servicio militar obligatorio se tenga en cuenta para el reconocimiento de las pensiones consagradas en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Así mismo, se ha admitido para la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que el sistema integral de seguridad social posibilita que ese tiempo sea computado en cualquiera de los dos regímenes, siendo a cargo de la entidad pública respectiva o de la Nación, el traslado de los recursos necesarios para convalidar esos tiempos mediante la expedición de un bono o título pensional (CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42849).
No obstante, la situación no ha sido tan clara cuando se trata de pensiones distintas a la de jubilación o de vejez, como por ejemplo, la de sobrevivientes, pues dada la confusa Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 27 redacción de la citada norma, que se refiere a la «pensión de jubilación de vejez» no resulta evidente si en esos eventos es posible computar ese tiempo de servicio militar obligatorio.
Con el fin de suministrar una respuesta a ese interrogante, esta Sala de Casación se pronunció en CSJ SL11188 -2016, en la que, al estudiar el alcance de la Ley 48 de 1993, optó por acoger una interpretación extensiva de la norma, explicando que, como fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social, sus disposiciones debían armonizarse con los principios y fines contenidos de la Ley 100 de 1993, particularmente, los de universalidad e integralidad, de acuerdo con los cuales, el sistema dispensa una protección, por igual, a todas las personas y cobija todas las contingencias que afectan la salud, condiciones de vida y capacidad económica de los habitantes.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral estudió un caso en el que los padres de un afiliado solicitaron la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo ocurrido el 11 de abril de 2003, la cual les había sido negada porque el causante sólo había cotizado 20.57 semanas a Colfondos y, aunque contaba con 58.57 semanas en las que prestó el servicio militar obligatorio, la demandada se negaba a tenerlo en cuenta.
En esa oportunidad, la Corte fijó su postura, precisando que la limitación impuesta por el artículo 40 de la Ley 40 de 1993 carecía de una justificación objetiva y valorativa que la respaldara, de cara a los objetivos y fines de la Ley 100 de 1993. En decisión CSJ SL11188- Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 28 2016, cuyas consideraciones son trascendentales para resolver el presente caso, la Corte sostuvo: En concreción del principio de universalidad del sistema general de pensiones, el literal f) del art. 13 de la L. 100/1993 consagró la posibilidad de sumar y darle valor a todas «las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».
Conforme a esto, las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otros, son eliminadas, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.
De ahí que, al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad». […] Anticipándonos a una réplica que puede surgir en el sentido que las personas que prestan el servicio militar obligatorio, no desempeñan propiamente un servicio público, cabe contraargumentar que el cumplimiento de esta obligación constitucional, si bien no genera un vínculo laboral de empleado o un contrato de trabajo con el Estado, ello no significa que sea ajena a los intereses generales, como para decir que el tiempo dedicado a la Fuerza Pública no encaja en la hipótesis del literal f) del art. 13 de la L. 100/1993.
Al respecto, vale decir, que en el estado de cosas presente, es innegable que este tiempo de servicios, de especial consideración constitucional en razón de la importancia que reviste para la defensa de la independencia del Estado y su soberanía, y el mantenimiento de la sociedad organizada, tiene una connotación claramente pública y, por tanto, de servicio público.
Por tal razón, no hay motivos fundados para circunscribir la regla de derecho del literal f) del art. 13 de la L. 100/1993, a los empleados públicos o trabajadores oficiales y, por esa vía, excluir el servicio militar obligatorio para efecto de las prestaciones que concede el sistema en función de los servicios efectivamente prestados, so Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 29 pretexto de una interpretación literal y restrictiva de disposiciones que gozan de amplitud semántica y vocación de evolución según los nuevos contextos normativos y sociales en que se desenvuelvan.
Adicionalmente, no puede pasarse por alto que en el marco de las prestaciones fundamentales del sistema de seguridad social, las interpretaciones normativas que realicen las instituciones y los jueces, deben atender, primordialmente, a dos principios: (i) pro homine, en cuya virtud el intérprete debe acoger el sentido más extensivo de un texto normativo, cuando se trata de la realización y efectivización de derechos fundamentales; y (ii) de integralidad, que presupuesta que la seguridad social brinda «cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población» (art. 2º L. 100/1993).
Lo anterior quiere decir que las lagunas axiológicas que susciten los textos normativos, cuandoquiera que éstos se enfrenten a problemas de incompatibilidad entre su contenido y determinados valores o principios de un sistema, como ocurrente en este asunto, donde se presenta una divergencia entre el art. 40 de la L. 48/1993 y los principios fundantes del sistema general de seguridad social, deben resolverse a través de un ejercicio hermenéutico amplio o extensivo.
Desde este punto de vista, a juicio de la Sala, la mejor solución interpretativa es aquella según la cual el art. 40 de la L. 48/1993, no solo cobija las pensiones de jubilación o vejez, sino también las de sobrevivencia e invalidez, en el entendido que la protección en pensiones que ofrece la L. 100/1993 abarca tres ámbitos: vejez, invalidez y muerte; de manera que, no es apropiado limitar la norma a solo uno, como si el ser humano pudiera fraccionarse en su integridad –resaltado del texto original-.
Así las cosas y teniendo en cuenta el anterior precedente, la Sala concluye que la postura sostenida por el Tribunal no se acompasa con la posición actual de esta Sala de Casación Laboral pues, se insiste, la mejor interpretación que puede dársele al literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es aquella conforme a la cual «ese periodo tiene valor en el marco de las prestaciones pensionales del sistema de seguridad social», lo que permite concluir que la acusación Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 30 formulada es fundada.
Vale la pena precisar que, en estos casos, la Nación debe concurrir a la financiación de la pensión, mediante la emisión de un bono pensional por el tiempo de servicio militar obligatorio. Así lo prevé el literal b) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, al señalar que tendrán derecho a un bono pensional los afiliados que, con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad «hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos».
En este caso, tal como se observa en folios 32 y 33 del expediente, el Ministerio de Defensa Nacional remitió los certificados laborales para bono pensional de Iván Alonso Arboleda, en el que consta que prestó servicio militar, en el Ejército Nacional, entre el 10 de octubre de 1986 y el 12 de mayo de 1988. Ahora bien, en el marco del régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, esta Sala en CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019, sostuvo que solo es posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto a la luz de los reglamentos de esta entidad, no existe una sola disposición que autorice la sumatoria de semanas prestadas Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 31 en el sector público, sufragadas a cajas, fondos o entidades de previsión social o, simplemente, no cotizadas.
No obstante, esta Sala replanteó su criterio jurisprudencial a partir del pronunciamiento CSJ SL1981- 2020, en el entendido que, los beneficiarios del régimen de transición, como el causante, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
Las razones en que se sustentó este cambio de pensamiento, fueron las siguientes: (…)
1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN La Ley 100 de 1993 tuvo como eje central la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal denominado «sistema general de pensiones», que permitiera la construcción de sus prestaciones a partir del concepto de trabajo.
Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades que este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.
De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 32 adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).
Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).
Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).
Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 33
2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES Como se dijo, la Ley 100 de 1993 tuvo como premisa fundamental la necesidad de unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema global.
Sin embargo, frente a ciertos segmentos de la población próximos a pensionarse según las reglas anteriores, la Ley 100 de 1993 instituyó en su artículo 36 un régimen de transición, el cual, sin aislarse de los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones, otorga ciertos privilegios a esas personas en tres materias puntuales: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, dejando claro que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (sic)».
De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.
Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 34 con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.
3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL Aunque la Ley 100 de 1993 es clara en que las pensiones del régimen de transición se regulan por todas las disposiciones de esa normativa (excepto los tres aspectos ya referenciados), incluido lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33 conforme se explicó a espacio, en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso ser mucho más incisivo en tal aspecto.
En efecto, en dicha disposición recalcó que «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio».
Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.
Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones.
4. LA LEY 100 DE 1993 PREVIÓ MECANISMOS DE FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN En aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.
Es decir, la Ley 100 de 1993 anticipó las disfuncionalidades que podrían presentarse de tomar en cuenta todos los tiempos cotizados en el ISS o en las múltiples cajas que existían, o el tiempo laborado a empleadores Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 35 que tenían a su cargo las pensiones, para lo cual instituyó mecanismos de financiación de las pensiones a través de títulos o cuotas partes.
Por consiguiente, el argumento de una debacle financiera se cae de su peso, ya que, se repite, el sistema prevé mecanismos eficientes de recaudo de los títulos o dineros llamados a financiar la pensión (…). De acuerdo con los anteriores argumentos, sí es posible para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas por el causante en el sector público, dentro de las que, se itera, se encuentra el servicio militar obligatorio, tal como lo señala la Ley 48 de 1993, normativa que, valga precisar, empezó a regir el 3 de marzo de ese mismo año, esto es, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones -1 de abril de 1994-; luego, con mayor razón resulta indiscutible su aplicación en el asunto.
Por lo anterior, dado que el tiempo público prestado por el causante al servicio militar era válido contabilizarlo a la luz de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, el cargo prospera. Sin costas en esta sede. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado concedió la pensión de sobrevivientes solicitada por los demandantes pues, en su criterio, en este caso, era viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en los términos del Acuerdo 049 Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 36 de 1990, cuyos requisitos se reunían en este asunto, toda vez que, aunque el asegurado no contaba con 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –sólo reunía 289.97 semanas entre el 1 de abril de 1988 y el 1 de abril de 1994- sí acumuló 150 semanas dentro de los seis años previos a la muerte, esto es, desde el 23 de septiembre de 1994 hasta el 23 de septiembre de 2000, ya que tenía 106.61 semanas de aportes más los periodos en mora que completaban esa densidad, por lo que otorgó la prestación reclamada.
En consecuencia, condenó a Colpensiones a pagarle a los demandantes, la pensión de sobrevivientes, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 23 de septiembre de 2000, junto con los reajustes de ley y teniendo en cuenta 14 mesadas anuales y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «a partir del 19 de octubre de 2015 hasta la fecha del pago efectivo de la obligación (f.º 105).
Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de la demandante Adriana María González Lopera, frente a las mesadas causadas entre el 23 de septiembre de 2000 y 18 de abril de 2013. Lo anterior, en atención a que el otro actor era menor de edad, por lo que dicha excepción no operó en su caso, sino a partir del momento en que cumplió 18 años.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 37 La parte demandada interpuso recurso de apelación contra dicha determinación, al igual que esta Sala debe surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. A tales efectos, debe precisarse que mediante Resolución 008809 del 21 de septiembre de 2001, el ISS - Pensiones relacionó que los demandantes fungían como cónyuge e hijo de Iván Alonso Arboleda, a quienes, si bien les negó la pensión de sobrevivientes en atención a que no se acreditó la densidad de semanas requeridas, les concedió la indemnización respectiva, reconociendo con ello, su condición de beneficiarios del afiliado fallecido.
Ahora bien, la Corte tiene adoctrinado, que por regla general la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del deceso, que para el caso en estudio, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, dado que el fallecimiento ocurrió el 23 de septiembre de 2000; no obstante, como quiera que el causante no acreditó haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, que dicha normativa exigía, resulta aplicable el principio de la condición más beneficiosa, como excepción a dicha regla, esto es, por el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año y la referida Ley 100.
Lo anterior, de acuerdo con el criterio reiterado de la Sala de Casación Laboral, según el cual, cuando en el cambio Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 38 normativo, el legislador no ha previsto un régimen de transición y ocurre una modificación sustancial en los requisitos legales para acceder a la prestación, tal y como aconteció respecto de la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normativa inmediatamente anterior, esto es, del Acuerdo 049 de 1990, en el número mínimo de cotizaciones, aunque el deceso se estructure bajo la reglamentación posterior, puede acudirse a aquella en fin de proteger una expectativa legítima.
Concretamente sobre la condición más beneficiosa aplicada a la pensión de sobrevivientes en el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, la Sala en reciente sentencia adoctrinó lo que sigue: La jurisprudencia de la Corte ha enseñado, que ante la ausencia de un régimen de transición, en pensiones de invalidez y sobrevivientes, es posible acudir a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa; por lo que, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la referida Ley 100, resulta viable remitirse al Acuerdo 049 de 1990, dando un alcance ultractivo a esta disposición normativa, por ser la inmediatamente anterior, siempre y cuando el afiliado cumpla con las exigencias establecidas en tal regulación para acceder al derecho pensional reclamado.
(CSJ SL 634-2020). Con fundamento en esos derroteros jurisprudenciales, la Sala estima que el juez de primer grado no incurrió en yerro alguno, pues, lo cierto es que, en este asunto, era viable otorgar la prestación en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa y bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, cuyas exigencias cumplió el causante, para disponer el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 39 Al respecto, la Sala anuncia que, sin perjuicio del periodo en mora que fue tenido en cuenta por el a quo y que para la demandada carece de respaldo probatorio, se trata de un tiempo que, en todo caso, no resulta relevante para entender causada la pensión de sobrevivientes pues, como se advierte del contenido del folio 98 del plenario, el causante contaba con 288.43 semanas cotizadas a Colpensiones, desde el 14 de julio de 1988 hasta el 1º de abril de 1994, las cuales, sumadas a las 82.85 semanas prestadas el sector público, en el Ejército Nacional –válidas para contabilizar en este tipo de prestaciones- superan las 300 en cualquier tiempo, segunda de las hipótesis que contemplan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para la causación del derecho pretendido.
Por ende, la Sala confirmará la condena impuesta a la accionada respecto del reconocimiento pensional, pero con base en estos argumentos. Ahora, frente a la excepción de prescripción respecto de la demandante Adriana María González Lopera, la Sala advierte que la actora presentó dos reclamaciones administrativas ante la accionada: la primera, el 26 de marzo de 2001 (f.º 29), la cual fue negada mediante Resolución 008809298152 del 20 de septiembre de 2001; la segunda, el 28 de agosto de 2015 y, la demanda inaugural fue instaurada el 19 de abril de 2016.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 40 Bajo ese entendido, como quiera se está ante la solicitud de prestaciones de tracto sucesivo, y dado que el momento en que se presentó la última reclamación pensional fue el 28 de agosto de 2015 y la interposición de la presente demanda fue el 19 de abril de 2016, ello implicaría, en principio, que sólo prescribirían las mesadas causadas tres años antes de la presentación de la segunda reclamación, esto es, antes del 28 de agosto de 2012 y no, como lo sostuvo el a quo, hasta el 18 de abril de 2013.
Sin embargo, como quiera que el asunto de la prescripción no fue un tema apelado por la parte demandante, quien no interpuso recurso contra la decisión de primera instancia y, teniendo en cuenta que se está surtiendo el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, se confirmará la decisión del a quo, al declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 18 de abril de 2013, por serle esta determinación más favorable a la entidad accionada.
En igual sentido se mantendrá la decisión respecto de las mesadas causadas en favor de Steven Arboleda González, a quien lo benefició la suspensión de la prescripción hasta el 17 de septiembre de 2012, cuando cumplió la mayoría de edad, habiendo interrumpido oportunamente la prescripción mediante reclamación del 28 de agosto de 2015 (f.º 27) y, la demanda fue instaurada el 19 de abril de 2016, esto es, dentro de los tres años previstos en la ley para evitar la operancia de ese fenómeno. Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 41 En atención a que la prestación se causó con anterioridad al 31 de julio de 2011 y es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, los demandantes tienen derecho a 14 mesadas anuales, como lo decidió el a quo, de acuerdo con el parágrafo sexto del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente a la procedencia de intereses moratorios, es preciso memorar que se causan por la tardanza en el reconocimiento de las pensiones establecidas en la Ley 100 de 1993, lo cual implica que para su imposición debe existir certeza de que quien reclama la prestación cumple los presupuestos determinados para su reconocimiento. Al respecto, esta Corte ha dicho que existen casos especiales y excepcionales en los que los intereses moratorios no son viables, como, por ejemplo: i) cuando se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) cuando existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional, es decir, que la administradora tiene serias dudas sobre quién es el titular del derecho pensional por existir controversia entre sus beneficiarios (CSJ SL14528-2014); iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo (CSJ SL704-2013); iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial; v) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad; vi) cuando el pago de las mesadas Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 42 pensionales no supera el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba otorgar la prestación pensional, y vii) cuando la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL5079-2018 y CSJ SL3130- 2020).
Ahora bien, en este caso la Sala advierte que se presenta uno de los supuestos descritos en precedencia que permiten la absolución de los intereses moratorios en contra de la accionada, consistente en el hecho de que el reconocimiento pensional devino de un cambio de criterio jurisprudencial, concretamente, la variación hecha por esta Sala de Casación a partir del año 2020 (CSJ SL1981 -2020), mediante la cual rectificó su postura para establecer por mayoría, que la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y con la posibilidad de sumar tiempos públicos, así éstos no hubieran sido objeto de aportes a Cajas, fondos o entidades de previsión social.
Por ende, no se accederá al reconocimiento de intereses moratorios, al configurarse unas de las causales que excepcionalmente, impiden su pago. Entonces, ante la improcedencia de los intereses moratorios se ordenará la indexación de las sumas adeudadas desde la exigibilidad de cada una de las mesadas hasta que se realice el pago efectivo, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de los instalamentos con el simple transcurrir del tiempo.
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 43 De otro lado, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso tercero del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la actora, tal como lo autorizó el juez de primer grado.
Finalmente, es del caso resaltar que, en la adopción del nuevo criterio jurisprudencial antes referido, se determinó que para efecto de financiar la pensión respecto de los tiempos de servicios que no fueron cotizados, «la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación tales como los cálculos actuariales o las cuotas partes pensionales, que permiten aportar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales».
Esta corporación en anteriores oportunidades, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios y recobre el valor de los aportes, mediante un cálculo actuarial con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta «[e]l tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 44 Así las cosas, la demandada Colpensiones debe recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio de Defensa Nacional en su condición de exempleador del causante, quien debe tramitar el bono o título pensional correspondiente al tiempo laborado en la prestación del servicio militar para dicha entidad, equivalente a 82.85 semanas a fin de que contribuya con el financiamiento de la pensión. En consecuencia, la Sala revocará los numerales cuarto, quinto y parcialmente el séptimo de la decisión proferida por el juez de primera instancia, mediante el cual se condenó a Colpensiones al pago de los intereses moratorios y, en su lugar, absolverá por dicho concepto y dispondrá la indexación del retroactivo pensional, en los términos referidos en la parte considerativa de esta providencia. Así mismo, adicionará un numeral al fallo de primer grado, con el fin de autorizar a Colpensiones a recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio de Defensa Nacional en su condición de exempleador del causante, por el tiempo equivalente a 82.85 semanas a fin de que contribuya con el financiamiento de la pensión y se confirmará en lo demás, la decisión apelada.
Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada. Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 45 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el en el proceso ordinario laboral que instauraron ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ LOPERA y STEVEN ARBOLEDA GONZÁLEZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales cuarto, quinto y parcialmente el séptimo del fallo proferido el 5 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante el cual se condenó a Colpensiones al pago de los intereses moratorios y se ABSUELVE por dicho concepto. En su lugar, SE CONDENA a Colpensiones a indexar las sumas debidas a título de retroactivo pensional, en los términos referidos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ADICIONAR el siguiente numeral al fallo proferido el 5 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el cual quedará así:
DÉCIMO PRIMERO: AUTORIZAR a Colpensiones a recobrar el valor de los aportes con el cálculo actuarial al Ministerio de Radicación n.° 87748 SCLAJPT-10 V.00 46 Defensa Nacional en su condición de exempleador del causante, por el tiempo equivalente a 82.85 semanas a fin de que contribuya con el financiamiento de la pensión.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.
CUARTO: Las costas de primera instancia están a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.