SL1874-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°60957 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1874-2019 Radicación n.° 60957 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARCELINO DÍAZ BOLÍVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP -ETB-.

ANTECEDENTES MARCELINO DÍAZ BOLÍVAR llamó a juicio a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP -ETB-, con el fin de que se le reliquidara y pagara el mayor valor en la reliquidación del «quinto quinquenio», incluyendo el monto total de las devengadas primas de navidad, junio y vacaciones, completas. Como consecuencia de lo anterior, que la doceava parte del mayor valor en el quinquenio se incluyera como faltante en el cálculo de salario promedio devengado en su último año de servicios.

Adicionalmente, que se incluyeran como factores salariales para el cálculo de salario promedio devengado en el último año de servicios el monto total de las primas devengadas por navidad, junio y vacaciones, con sus respectivas doceavas, para efectos de establecer la diferencia exacta a su favor. Como efecto de tales pretensiones, se le reliquidara y pagara la diferencia en las cesantías y sus intereses y la mesada pensional, a partir del 27 de abril de 2008.

Además, se condenara a la demandada al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por los valores faltantes, desde el 27 de abril de 2008; los perjuicios morales causados por la vulneración de sus derechos y garantías fundamentales; lo ultra y extra petita y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró en ETB, desde el 23 de febrero de 1983 hasta el 26 de abril de 2008; que desde la fecha de terminación se le consolidó su derecho a la pensión convencional, de acuerdo con la cláusula 3ª de la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993, depositada el 14 de febrero de 1992; que el reconocimiento de tal derecho lo confirmó la demandada, el 27 de abril del 2008; que las normas sobre las cuales se liquidó la pensión convencional y las cesantías definitivas, están consagradas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre su ex empleador y SINTRATELÉFONOS; que mediante Derecho de Petición n.° 2009007723, el 26 de mayo de 2008 solicitó a la demandada, que los montos por primas de navidad, junio y vacaciones, se incluyeran para el establecimiento del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios; que se le calculó sobre valores causados; que ETB extrajo erradamente los factores salariales al convertir en proporciones, valores que fueron devengados en forma completa por causación de 360 días; que reclamó la corrección, mediante Derecho de Petición n.° 018002, la cual fue resuelta negativamente argumentando que se había realizado en forma correcta (f.° 3 a 15 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y sus extremos, el reconocimiento de la pensión convencional, las normas convencionales señaladas, y las liquidaciones de los conceptos indicados por el demandante, aclarando que era lo devengado por primas, pero no completo y proporcional, sino lo devengado en el último año; que se liquidó con lo «devengado» y no con lo «percibido», pues así estaba pactado en la convención colectiva de trabajo, no como lo pretende el actor.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo de: falta de causa de las pretensiones de la demanda y falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y la genérica (f.° 92 a 104 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, a través de fallo del 31 de marzo de 2011 (f.° 117 a 122 del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas por el demandante MARCELINO DÍAZ BOLÍVAR […].

SEGUNDO: CONDENAR en costas al demandante […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la alzada impetrada por la parte demandante, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012 (f.° 17 a 23 del cuaderno del Tribunal), confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, que el problema jurídico a resolver era determinar si el juzgador de primera instancia, había errado al absolver a la accionada de la reliquidación del quinquenio y la mesada pensional incoada, al darle un alcance distinto al concepto de devengados o, si por el contrario, su decisión se ajustó a derecho.

En este sentido, argumentó que el término «devengado», no hace referencia a todo lo que el trabajador recibe en el último año, sino a todo derecho que se causa en su favor durante ese periodo, de tal manera que los factores salariales con base en los cuales ha de concretarse la prestación económica, deben liquidarse en la proporción que corresponde y no en su totalidad.

Señaló, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, considera que el término «devengado» equivale al ingreso causado en un periodo determinado y no al recibido, toda vez que el momento del pago no necesariamente equivale al de causación; que no debía confundirse tal concepto con lo « percibido », como lo hizo el recurrente; que dentro del cálculo de la pensión únicamente debían incluirse los factores salariales pertinentes en la proporción que corresponda; que, por lo anterior, no se equivocó el a quo, pues el cómputo del quinquenio no podía hacerse con base en la integridad de las sumas que percibió el trabajador durante el último año, sino las que efectivamente se causaron.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « case » la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la del a quo y, en sede de instancia, « proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho » (f.° 6 del cuaderno de la Cote).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la « vía indirecta», bajo la modalidad de « aplicación indebida » de los artículos: […]19, 21, 65, 127, 128 249 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política (f.° 7 a 29 del cuaderno de la Corte). Afirmó, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados (sic) en el último año de servicios. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados (sic) en el último año de servicios. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (f.º 76 anverso Conv. Colect. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.

Dar por probado sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (27 de abril de 2007 a 26 de abril de 2008) y por valor de $1.665.104. 6.

Dar por demostrado, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción, por haber laborado entre el 27 de abril y el 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho (por causación de 244 días, durante el último año de servicios, (27 de abril de 2007 a 26 de abril de 2008) y por valor de $1.128.570., 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2006 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (27 de abril de 2007 a 26 de abril de 2008), y por valor de $1.665.104. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional fraccionada, entre el 27 de abril de 2007 y 31 de mayo de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, por causación de 34 días, (27 de abril de 2007 a 26 de abril de 2008), y por valor de $157.260. 9. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Dijo, que los errores de hecho se derivaron de la falta de apreciación de unas pruebas y la equivocada apreciación de otras, que relacionó así: Pruebas mal apreciadas: · Liquidación de prestaciones sociales y cesantías definitivas.

Folio 40 a 42. · Convención Colectiva 1974-1975 (folios 61, 63). · Respuesta de ETB a la solicitud de información «sobre liquidación primas SEPTIEMBRE 17 de 2009 radicado 009663, fraccionamiento devengados». Folio 31. · Derecho de petición radicado 018002 del 15 de diciembre de 2009. Folios 33 al 36 · Repuesta ETB derecho de petición, de enero 8 de 2010 radicado 000139.

Folio 37 a 39. Y como no apreciadas: · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales. Folios 119 a 1223. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales. Folios 124 a 127. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Folio 139 a 174. · Comparativo liquidación Tribunal Superior de Bogotá, contra liquidación ETB 426 del expediente. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación 22965 de junio 8 de 2004.

Folio 149 a 157. Inicia sus argumentos mencionando, que en el presente caso no se discute la calidad de factores salariales de las primas ni su inclusión en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, como tampoco el régimen de retroactividad; que la controversia se centra en determinar «si debe incluirse todo el valor de los factores salariales devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese período ».

Expone, que para el sentenciador fue claro el concepto de devengados, pero la conclusión concerniente a la proporción lo condujo a la aplicación indebida de la norma convencional. Explica, que la cláusula convencional establece que las prestaciones reclamadas por el actor se liquidarán «teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio»; que el anterior texto es similar al contenido en los artículos 253 del CST y 6° del Decreto 1160 de 1947, de los cuales hace las trascripciones correspondientes.

De las anteriores normas, así como, de las clausulas convencionales, dice que de ellas no se extrae nada sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado; que, ellas hacen énfasis en el término «todo lo devengado», por lo que no pueden aplicarse restrictivamente, pues el verdadero alcance no es otro que en la liquidación final deba incluirse la totalidad de los factores salariales consolidados durante el último año de servicio.

Expone, que «devengar» es el derecho que se adquiere por el trabajador cuando cumple las condiciones para acceder al pago de las prestaciones, para el presente caso, la norma convencional, de modo que: […]El manifiesto efecto de la aplicación de los períodos de causación tomados por la empresa demandada, caprichosa e ilegalmente, es fraccionar y menoscabar los devengados "completos", éstos sí producto de los períodos de causación legales, (360 días) (Folio 31 columna tres).

En conclusión, cuando la normatividad se remite al " promedio de lo devengado en el último año de servicio ", alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período y para nada hacen referencia las normas o fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante este período (resaltado del texto).

Posteriormente citó un extracto de la sentencia, de la Subsección B del Consejo de Estado, emitida en el expediente n.º 14590, para concluir que en el tema del promedio anual de los factores salariales se alude implícitamente a los valores que en el último año de servicio se « han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho año ».

Indica, que como las primas corresponden a un año completo de servicios, porque así lo establece la convención como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio, es la fecha en la que se consolidaron los derechos, esto es, el último día de causación de las primas « si este último día se encuentra dentro del último año de servicios, debe incluirse su valor completo, pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno ».

Dice que el « segmento » según el cual debe aplicarse la norma sobre lo devengado corresponde a 360 días, sin consideración de los « devengados que inician su causación por fuera del último año y que se consolidan durante el último periodo ». Alega, que la Corte, al estudiar un caso similar, en sentencia con radicado n.° 17332, sin indicar la fecha, diferenció los conceptos entre devengado y lo percibido; que en el caso concreto, la norma convencional se cimienta en lo percibido durante el último año de servicio, por concepto de prima de vacaciones que corresponde a lo devengado por el mismo rubro el día 2 de febrero de 1998; que en los términos de la citada jurisprudencia, lo percibido o recibido no admite proporción equivalente al último año de servicios, teniendo en cuenta que, como en efecto ocurre, lo recibido o percibido en este periodo, atañe, sin discusión alguna, a lo devengado y consolidado en su causación durante tal término. Elabora una liquidación de las primas de navidad y junio, en la forma como las entiende y según están consagradas convencionalmente, para con ello hacer ver que el accionante, tiene derecho a lo pretendido en el presente asunto.

Luego dice que: Los errores notorios presentes en liquidación de la demandada son: […] La norma convencional (Folio 77 anverso) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2008, se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 111 días […].

Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio (los subrayados y negrillas son del texto). Por último, sostiene que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de la mala fe, configurada por los siguientes hechos: i) aplica indebida y unilateralmente las cláusulas convencionales, lo que viola el marco legal y colectivo; ii) que a la demandada se le reclamó mediante derecho de petición para pretender una solución directa; iii) que se le indicó donde residían los errores y los valores correctos; y iv) que existe violación de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, pues se conculcaron derechos y se menoscabaron los derechos de los trabajadores.

RÉPLICA Señala, que el recurrente incurrió en errores de técnica, al formular inadecuadamente el alcance de la impugnación, ya que, solicita la casación total de la sentencia y, en sede de instancia, pide «REVOCARLA S (las sentencias)», aspecto totalmente anti técnico, pues si se pretende la casación total « no se requiere la revocatoria de la sentencia de segunda instancia »; que, además, no indica, con «CLARIDAD, PRECISIÓN Y ESMERO», los desaciertos en la valoración probatoria del ad quem; en su apoyo cita jurisprudencia de esta Corporación. Precisa que el actor no demostró ser beneficiario de la convención colectiva y que, al liquidar las acreencias laborales, le dio una recta aplicación a los términos devengado y percibido, los cuales ya ha tenido esta Sala oportunidad de definir, criterio que fue el utilizado por el Tribunal (f.° 94 a 100 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la demanda de casación debe contener una ritualidad compuesta de una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son imprescindibles para que la Sala pueda proceder a la revisión del fallo impugnado. Además de distinguir con precisión los sujetos del proceso, indicar la sentencia atacada, narrar resumidamente los hechos del litigio y exponer en forma clara y coherente el alcance de su impugnación, es indispensable que el impugnante exponga los motivos del recurso, manifestando el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de dónde proviene tal infracción, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea y, en el evento que estime que la infracción obedeció ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima se cometió. Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso, de manera que, cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable.

Teniendo en cuenta lo anterior, le asiste razón al opositor, en cuanto a los reparos de orden técnico que le hace al recurso, pues tales falencias son: a) En el alcance de la impugnación La censura incurre en la impropiedad, de pedirle a la Corte que case la sentencia proferida por el Tribunal, en cuanto confirmó la del a quo, para que, en sede de instancia, « proceda a REVOCARLAS y en su lugar acceda a las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho » como corresponda; pues sabido es que, al invalidar el fallo de segunda instancia, no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, determinación esta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado.

De esta deficiencia, la Corte, en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme. b) Mezcla de vías Ahora bien, el impugnante indica como vía de violación de la ley sustancial, la senda de los hechos, sin embargo, incurre en el contrasentido de acudir a aspectos legales que pertenecen a la órbita de la vía de puro derecho, que exige un análisis jurídico, como cuando desarrolla lo contenido en el artículo 253 del CST y el artículo 6º del Decreto 1160 de 1946, aludiendo a que de esas preceptivas no emerge que deba fraccionarse lo devengado en el último año de servicios.

Dicho desatino representa una mixtura impropia de conceptos excluyentes, contraria a los presupuestos mínimos del recurso de casación, como el de plantear los cargos de manera autónoma, clara, racional y lógica, pues, entre otras cosas, no es dable hacer una mixtura de las vías directa e indirecta, ni de sus conceptos fundamentales. Asimismo, tales discordancias no le permiten a la Corte identificar los verdaderos propósitos y fundamentos del reproche que se le hace al Tribunal.

Así lo ha explicado la Corporación, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: “La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo.

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. c) Pruebas no valoradas por el Tribunal También incurre el censor en otra impresición, pues las documentales que fueron enrostradas como erróneamente apreciada, tales como, la liquidación de prestaciones sociales y cesantías definitivas; « la respuesta ETB entrega de información sobre liquidación primas»; derecho de petición radicado n.° 018002 de 15 de diciembre de 2009 y su respuesta el 8 de enero de 2010, no fueron de aquellas, en que se basó el Tribunal para fundar su decisión, ya que, solo se apoyó en la palabra « devengado » contenida en la cláusula vigésima del Acuerdo Colectivo de 1974-1975, de allí que, no pueda constituir unos yerros con pruebas de las cuales no se valió ad quem.

Además, el recurrente, al avanzar en cada una de las pruebas señaladas, no cumple con la carga de exponer en que consistió la errada apreciación del Tribunal o su omisión; no realiza la crítica contra la decisión del sentenciador con esas pruebas no valoradas, sino solo realiza una explicación de lo que su contenido indica, tanto así, que arremete la valoración de unos documentos, que no fueron utilizados por el Colegiado.

Así lo precisó la Sala, en sentencia CSJ SL4618-2017, cuando señaló: Así las cosas, es evidente que la censura no cumplió con su carga procesal de explicar con suficiencia qué es lo que realmente acreditan las pruebas acusadas, cómo incidió su apreciación o falta de ella en la decisión impugnada y de derruir todos los soportes argumentales del fallo, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 19 sep. 2006, rad. 29463, cuando dijo: Fluye de lo expuesto que cuando el recurrente dirige la acusación por la vía de los hechos, si soslaya alguno de los presupuestos fácticos que el Tribunal tuvo por acreditados, u omite el cuestionamiento de medios probatorios tenidos en cuenta en su sentencia, suficientes en ambas situaciones para que el fallo permanezca incólume, cabe decir que el impugnante ha fracasado en su misión. De allí, que no basta en casación exponer el particular concepto que sobre el acervo probatorio se ha formado el vocero de la censura, sino poner en evidencia ante la Corte Suprema de Justicia que la lectura dada por el juzgador de instancia a un determinado elemento probatorio, que en asuntos del trabajo están limitados a tres tipos de pruebas: documentos auténticos, inspección judicial y confesión, contiene una manifiesta errada valoración, tan de bulto que brilla al primer golpe de vista.

O, en caso de que no haya hecho apreciación de una específica probanza, que de haberla tenido en cuenta emergía como corolario incuestionable una decisión contraria a la contenida en la sentencia. Aún con los defectos en extenso que contiene la demanda de casación, si se superaran, de igual forma no saldría avante la acusación, pues el tema puesto a consideración por el recurrente, en el que cuestiona la decisión del sentenciador de liquidar el quinquenio, la cesantía definitiva y la mesada pensional, con las sumas que efectivamente se causaron en el último año de servicios y no con los percibidos, ya fue definido por esta Corporación. En efecto, ha sido el criterio de la Sala que el término « devengado» se aleja por completo del concepto «recibido o percibido» en el último año de servicios, pues, no siempre ocurre que lo devengado durante el último año de servicios corresponde con lo percibido por el trabajador durante ese mismo periodo, porque puede presentarse que un pago, pese a realizarse en el último año, se refiera a derechos causados en periodos anuales anteriores sin que, por ello, los mismos deban tenerse en cuenta como base para la respectiva liquidación, criterios que se ha mantenido en decisiones como la CSJ SL9059-2014 y la CSJ SL2020-2018, dictada contra la misma entidad, en el que se exponen argumentos similares al de autos, en el que se precisó: El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

(Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente.

Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

De allí que, deviene evidente que no se configuran los yerros que el recurrente le endilga al Tribunal, porque, se itera, el término « devengado», relativas a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por el accionante, se ajusta, a la jurisprudencia de la Sala. En consecuencia, por lo primeramente mencionado, el ataque se desestima.

Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCELINO DÍAZ BOLÍVAR contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S. A. ESP -ETB-.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00