SL1873-2023 — Corte Suprema

SL1873-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley que genere una expectativa legítima Tesis: «Ha sido criterio reiterado de esta Corporación que para que una persona beneficiaria de la transición pueda ampararse en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe haber estructurado una expectativa legítima, que no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4122-2022). Ciertamente, en un asunto de similares contornos al presente, en la providencia CSJ SL4122-2022, en la que reiteró lo expuesto en la sentencia CSJ SL4392-2020, explicó: "En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal. En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1° de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior. Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados. Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1° de abril de 1994. Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994. Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. (subrayado fuera de texto). Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad. Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995). (Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social. Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas (se subraya)". Por las razones anotadas el juez colegiado no incurrió en error alguno al considerar que la demandante no podía beneficiarse de la aplicación del régimen previsto en los reglamentos del ISS para acceder al derecho pensional porque no estuvo afiliada antes de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «[...] es importante advertir que, dado que el Juez Plural consideró como otro argumento para negar la pensión de vejez, que aun si se obviara la ausencia de afiliación al ISS, la actora satisfizo las 1000 semanas el 27 de agosto de 2016, esto es, después de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y a 25 de julio de 2005 solo contaba con 622,43 semanas, por lo que perdió los beneficios de la transición, aspectos que no merecieron reproche alguno al censor, por lo que debe concluirse inexorablemente que como no se atacaron estos pilares de la sentencia, en el entendido que ninguna acusación se dirigió frente a la estimación probatoria realizada por el sentenciador, se mantiene incólume la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungida la decisión impugnada (CSJ SL 4122-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1873-2023 Radicación n.°93054 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA QUIROGA DE ESCOBAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Rosalba Quiroga de Escobar llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se le condenara al pago de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con una tasa de reemplazo del Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 2 78 %, y un IBC de $872.401 pesos, con primera mesada en cuantía de $737.171, junto con el retroactivo pensional, indexación e intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones, en que i) nació el 9 de marzo de 1954; ii) prestó sus servicios en el sector público específicamente en la Asamblea Departamental de Antioquia, entre el 28 de junio de 1993 y el 28 de diciembre de 2006; iii) se afilió al ISS desde el 1° de octubre de 2009; iv) cotizó en Colpensiones un total de 351 semanas; v) tiene más de 500 antes del 9 de marzo de 2009; vi) sumado todo el tiempo cuenta 1055 de estas; vii) es beneficiaria del régimen de transición; viii) el 8 de agosto de 2007 presentó reclamación administrativa, recibiendo respuesta negativa; ix) interpuso recurso de apelación; x) ésta fue confirmada, a través de Resolución n.° 21652 del 27 de noviembre de 2017 (f.° 3-5 cuaderno primera instancia).

La accionada se opuso a todas las pretensiones. Aceptó el natalicio de la actora. Respecto a los demás hechos los negó. Sostuvo que la petente no cumple con los requisitos consagrados en la sentencia CC SU769-2014, frente a la sumatoria de tiempos públicos y privados, porque no cuenta con las semanas mínimas para acceder a dicha prestación. En su defensa, propuso como excepciones de fondo la inexistencia de la obligación, improcedencia de intereses moratorios, indexación, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas (f.° 70-72 ibidem).

Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de julio de 2020 (f.° 126 a 130 ibidem) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora ROSALBA QUIROGA DE ESCOBAR una pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 1° de agosto de 2017, inclusive dos mesadas adicionales por año, en cuantía de un salario mínimo legal, […].

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES reconocer y pagar la indexación de las mesadas reconocidas y las que se causen en el futuro […]. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 28 de septiembre de 2021 (f.° 8 a 16, cuaderno de segunda instancia, expediente digital), revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de las pretensiones.

Indicó que, en el sub lite, el problema jurídico radicaba en determinar si la actora tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos públicos y privados, bajo los parámetros indicados en la providencia CC SU-769-2014, reiterada en la CC SU057-2018. (F.° 13 ibidem). Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 4 Determinó como punto pacifico que: i) la demandante nació el 9 de marzo de 1954; ii) laboró en el sector público departamental como trabajadora oficial en el cargo de auxiliar de servicios generales al servicio de la Asamblea Departamental de Antioquia, del 28 de junio de 1993 al 28 de diciembre de 2006 (f.° 22 a 25, 26-30); iii) se afilió a Colpensiones, el 1° de octubre del año 2009.

Con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dedujo, que la actora era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que, para el 30 de junio de 1995 por ser servidora del nivel departamental, contaba con más de 35 años. Arguyó que, no se podía en este asunto aplicar la sumatoria de tiempos púbicos y privados de acuerdo con la sentencia CC SU 769-2014 y la T-508-2017, pues en estas se indicó «que dicha sumatoria únicamente procede para el reconocimiento del derecho, en los eventos en que el afiliado no cumpla los requisitos de la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003», evento en el cual «hay lugar a reconocer la pensión de vejez aplicando el Decreto 758 de 1990 acumulando tiempos».

(f.° 14 ibidem). Aclaró que si bien la Sala acogía el precedente traído en el fallo CC SU769-2014, en el caso de autos, la actora no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales y expuso como razones las siguientes: Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 5 No se le puede aplicar a la demandante como régimen anterior el Decreto 758 de 1990, toda vez que conforme a la certificación de información laboral de folios 21 a 25, la demandante comenzó a laborar el 28 de junio de 1993, al servicio de la Asamblea Departamental de Antioquia, en el cargo de auxiliar de servicios generales, lo que sin lugar a dudas la hace tener la calidad de servidora pública, y para el caso concreto, el régimen anterior al cual se encontraba afiliada no era el previsto en los reglamentos del ISS, esto es, el Decreto 758 de 1990, sino el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985 o en su defecto, la Ley 71 de 1988.

Es importante precisar, que su afiliación al régimen de prima media, solo vino a efectuase para el 1 ° de octubre de 2009, como se confiesa desde la demanda, y de aplicarse el Decreto 758 de 1990 se llegaría a lo ilógico de estudiar a todos los afiliados cualquier norma consagrada en el ordenamiento jurídico por ser más favorable, así no estuviera inmerso en esa normatividad o régimen anterior.

Otra de las razones para negar la prestación económica, es que si bien la demandante cumple las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es del 9 de marzo de 1954, al mismo día y mes de 2009, con semanas netamente públicas, como claramente lo expresó el juez, no se ajusta a los presupuestos tácticos y jurídicos de la sentencia SU-769 de 2014, ya que dichas semanas pertenecen solo al sector público, sin tener que en consideración las semanas cotizadas en el sector privado para completar dicho requisito, desconociéndose la verdadera finalidad de la sentencia de unificación que es la sumatoria de tiempos públicos y privados.

Y aclaró que: “se podría decir que un afiliado que nunca ha estado en el sector privado con anterioridad a la vigencia de la ley 100, y pretende la sumatoria de tiempos, solo tendría que cotizar 1 ° día en el sector privado así no fuera de utilidad, para tener reunidas las 500 semanas solo con tiempos públicos, dando aplicación a la SU-769 de 2014, lo cual quebranta a todas luces lo verdaderamente perseguido conforme al principio de favorabilidad y menoscaba el principio de la sostenibilidad financiera del sistema.

Destacó que, si bien la reclamante cotizó más de 1000 semanas, este requisito lo satisfizo el 27 de agosto de 2016, esto es, después de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Aunado al hecho que a 25 de julio de 2005 solo contaba con 622,43 semanas, por lo que perdió los beneficios de la transición. Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 6 Precisó en este caso, que «no hay duda alguna que la demandante no tenía semanas efectuadas al ISS con anterioridad al 1° de abril de 1994, no cumpliendo con la regla abstracta jurisprudencial traída por la sentencia SU-769- 2014, como es obligatorio y conforme lo reitera la Alta Corte Constitucional en sentencia T-508 de 2017».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la petente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 3, demanda de Casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la senda primera de casación, el cual fue objeto de réplica por parte de Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad interpretación errónea, los artículos: […] 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en armonía 7°, 10, 11, 12,13 literales c), Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 7 f), h), 15, 52, 151, 272 de la ley 100 de 1993 Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Afirma que el Tribunal comete un error hermenéutico, en el sentido que está sujetando la aplicación del reglamento del extinto ISS, hoy Colpensiones a que exista la afiliación antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual no resulta congruente con la lectura que permite el mismo artículo 52 de ésta, que los fondos, cajas o entidades de seguridad existentes del sector público o privado hacen parte del RPMPD, conforme a la sentencia CC SU769-14.

(f.° 5 ibidem) Solo exige para el efecto la pertenencia a un régimen anterior y precisamente desde el prisma que proyecta el principio pro homine, en el caso, si bien se podría pensar en la Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, por la condición de servidora pública del orden territorial, también es el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 por integrar el de prima media es el que le resulta aplicable, al cual estaba vinculada.

Enfatiza que en el proveído CC SU273-2022 con contornos similares al caso que llama la atención al órgano de cierre, donde se reitera el precedente de la no exigencia de la inscripción estrictamente al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 para su aplicación (f.° 10 ibidem). VII. RÉPLICA Manifiesta que si bien se acepta que a partir de la expedición de la providencia CSJ SL1981-2020 la Sala Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 8 Laboral de la Corte revaluó el criterio que sostuvo por años y aceptó la inclusión de aportes públicos para causar el derecho a la prestación de vejez de conformidad con el régimen de transición, el cual tiene una tasa de reemplazo mucho más alta, ello no significa que la sentencia del colegiado se encuentre alejada de la razón, de la interpretación finalista de éste y de la expedición del reglamento del antiguo ISS (f.° 2 cuaderno de oposición).

Señala que tal como lo encontró el sentenciador a una persona le bastaría con aportar un solo día en Colpensiones para ser beneficiaria, luego de más de 15 años de derogatoria, de un decreto que jamás se le aplicó. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se en causa el cargo, no se encuentran en discusión las conclusiones fácticas del fallador, esto es, que: i) la demandante nació el 9 de marzo de 1954, ii) era beneficiaria de la prerrogativa transicional, ya que para el 30 de junio de 1995 contaba con más de 35 años de edad; iii) laboró en el sector público como trabajadora oficial en el cargo de auxiliar de servicios generales al servicio de la Asamblea Departamental de Antioquia, del 28 de junio de 1993 al 28 de diciembre de 2006 (f.° 22 a 25, 26-30); iv) se afilió a Colpensiones, el 1° de octubre del año 2009.

Cuestiona que el ad quem desconoce el criterio de la Corte Constitucional concerniente a la posibilidad de sumar los tiempos cotizados al ISS con los correspondientes al Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 9 sector público y la exigencia de haber aportado a la administradora con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que en su concepto atenta contra los principios de la seguridad social.

Con relación a este aspecto, el Colegiado acogió la tesis mayoritaria de esta Corporación en torno a ello, luego queda sin sustento el cargo, pues en manera alguna el juez de apelaciones negó tal posibilidad acumulación de dichos periodos de servicio; asunto diferente es que al encontrar que la actora ingresó al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la Ley 100 de 1993, estimara improcedente la aplicación de los normas de éste que regían antes de esa norma, tema sobre el cual pasa la Sala a pronunciarse.

Ha sido criterio reiterado de esta Corporación que para que una persona beneficiaria de la transición pueda ampararse en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe haber estructurado una expectativa legítima, que no se presenta si se afilia al sistema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL4122-2022).

Ciertamente, en un asunto de similares contornos al presente, en la providencia CSJ SL4122-2022, en la que reiteró lo expuesto en la sentencia CSJ SL4392-2020, explicó: En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 10 régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1° de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 11 Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1° de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

(subrayado fuera de texto). Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 12 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995).

(Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 13 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas (se subraya).

Por las razones anotadas el juez colegiado no incurrió en error alguno al considerar que la demandante no podía beneficiarse de la aplicación del régimen previsto en los reglamentos del ISS para acceder al derecho pensional porque no estuvo afiliada antes de la Ley 100 de 1993. Finalmente, es importante advertir que, dado que el Juez Plural consideró como otro argumento para negar la pensión de vejez, que aun si se obviara la ausencia de afiliación al ISS, la actora satisfizo las 1000 semanas el 27 de agosto de 2016, esto es, después de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y a 25 de julio de 2005 solo contaba con 622,43 semanas, por lo que perdió los beneficios de la transición, aspectos que no merecieron reproche alguno al censor, por lo que debe concluirse inexorablemente que como Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 14 no se atacaron estos pilares de la sentencia, en el entendido que ninguna acusación se dirigió frente a la estimación probatoria realizada por el sentenciador, se mantiene incólume la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungida la decisión impugnada (CSJ SL 4122-2022).

Por las razones anteriores, el cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la señora Rosalba Quiroga de Escobar. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA QUIROGA DE ESCOBAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 93054 SCLAJPT-10 V.00 15